完善《反不正当竞争法》对商业诋毁行为的规制

完善《反不正当竞争法》对商业诋毁行为的规制【摘要】我国《反不正当竞争法》虽然对商业诽谤行为作出了规定，但在立法上却存在较大缺陷。

立足于目前的经济社会背景之下，对商业诋毁行为做出新的定义，结合社会上典型案例分析了《反不正当竞争法》中对商业诽谤行为规制的缺陷，提出了取消对商业诋毁行为的主体限制，扩大规制行为手段的范围，完善法律责任制度等建议。

【关键词】反不正当竞争法商业诋毁制度缺陷完善建议绪论19世纪末，由于不正当竞争行为的泛滥，资本主义的自由竞争和经济生机受到严重破坏。

为规范竞争秩序，1986年德国颁布了世界上第一部《反不正当竞争法》，其中第六条和第七条对诋毁他人商誉的行为进行了严厉禁止，此后，商业诋毁行为引起国际社会的高度重视。

我国《反不正当竞争法》第十四条中也对商业诋毁做了规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

”但在我国市场经济飞速发展、商业竞争日趋激烈的今天，企业为了激烈的利润争夺，不惜穷尽手段挤压他人市场份额，为自己争取更大的利润空间，商业诋毁行为的手段和方式也随之不断翻新。

而《反不正当竞争法》对商业诋毁行为的规制已经显出一定的滞后性，因此，应该对其做进一步的修改与完善，以更好地适应当今反不正当竞争执法工作的实际需要。

一、商业诋毁的定义《反不正当竞争法》并没有对商业诋毁行为做出明确具体的定义，而学者们对商业诋毁行为的定义却有着不同的主张。

一是认为：商业诽谤行为指经营者通过捏造、散布虚伪事实或虚假信息等不正当手段，对竞争对手的商业信誉和商品声誉进行恶意的诋毁和诽谤，以贬低其法律人格，削弱其市场竞争能力，从而为自己谋取竞争的优势地位及其他不正当利益的行为①；二是认为，商业诽谤行为是指通过捏造、公开虚伪事实或虚假信息，对特定商事主①刘怀松：《论商业诽谤行为及其法律责任》，载于《湖北师范学院学报（哲学社会科学版）》，2000年第5期。

体的商誉、商品或服务进行贬低和诋毁，造成其商业利益损失的侵权行为②；三是认为，商业诽谤行为是指经营者自己或利用他人(包括其他组织)，通过捏造、公开虚伪事实或虚假信息等不正当手段，对竞争对手的商业信誉进行贬低和低毁，以削弱其市场竞争能力并为自己谋取不当利益的行为。

③笔者认为以上的界定固然合理，但由于市场竞争的日益残酷，商业诋毁行为已经表现出多样化、复杂化的特性，所以必须根植于现在市场经济的土壤对商业诋毁行为做出重新界定。

按现行《反不正当竞争法》对商业诋毁行为的界定，已远不能适应全面有效扼制商业诋毁行为的需要，必须予以改进。

下面就对现行《反不正当竞争法》中商业诋毁行为的规制作出一些评析并提出加以完善的建议。

二、我国《反不正当竞争法》中对商业诋毁行为规制的缺陷（一）商业诋毁行为界定上的缺陷1.对行为主体范围规定得过于狭隘。

根据《反不正当竞争法》第十四条的规定，商业诋毁的主体范围被限定为“经营者”。

而“经营者”按《反不正当竞争法》第二条第三款的规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人”。

也就是说，只有具有“商品经营或者营利性服务”资格的主体才是经营者，才能进行商业诋毁行为，而其他不具有“商品经营或者营利性服务”资格的主体就不是“经营者”，即使有捏造、散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉的行为也不属于商业诋毁行为，只能按照一般的民事诽谤罪进行处理。

笔者认为，随着市场主体的多元化和市场经济行为的多样化发展，仅将行为主体限定为“经营者”已经不能很好地约束和规制商业诋毁行为。

2.对行为手段概括得不全面，有滞后性我国《反不正当竞争法》对于商业诋毁行为的手段限定于“捏造、散布虚伪事实”，也就是我们常说的“无中生有”“、歪曲事实”等做法，而这些手段都局限在“假事实“”伪真相”的基础上的。

但是在现实的经济生活中，各种商业诋毁的手段复杂花样繁多，有的时候，处于激烈竞争关系中的经营主体不用捏造虚假事实，仅需要对未定论的事实进行别有用心的宣②杨立新、蔡颖雯：《论商业诽谤行为及其民事法律制裁》，载于《河南省政法管理干部学院学报》，2004年第5期。

③吴欢：《论商业诽谤的构成要件和法律责任》，载于《科技创业月刊》，2007年第6期。

传，或者对事实进行片面的描述也可以造成他人商誉的损害。

3.对行为客体的表述不够完善商业诋毁行为是一种特殊的侵权行为，其侵害客体不仅包括直接客体，还包括间接客体。

商业诋毁行为侵害的直接客体是特定或不特定的竞争对手的商誉，间接客体是和谐稳定、公平、诚信的市场秩序。

但在《反不正当竞争法》第十四条中仅表述了其侵害的直接客体，即“竞争对手的商业信誉、商品声誉”，并没有表述其侵害的间接客体，即和平稳定、公平、诚信的市场秩序。

这样表述的缺憾在于对商业诋毁所要承担的法律责任也有所欠缺。

针对其侵害的直接客体为商业信誉，《反不正当竞争法》要求行为主体承担民事责任，但是对于其侵害的间接客体也就是被扰乱的市场经济秩序，商业诋毁的行为人并不需要承担相应的行政责任。

所以商业诋毁行政责任的缺失与其在法律界定上表述的不完善是有很大关系的。

笔者认为，应该在《反不正当竞争法》第十四条中增加对商业诋毁侵害的间接客体的表述，以健全对其法律责任追究，更好地打击该行为，树立法律的权威性。

（二）商业诋毁行为法律责任上的缺陷1.民事责任方面根据我国《反不正当竞争法》第二十条的规定“：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

”第二十条仅仅是对所有不正当竞争行为所做的一项宽泛的民事法律责任承担方式，在《反不正当竞争法》中没有其他条款对商业诋毁行为的法律责任进行专门的规定，且在第二十条里只提到了损害赔偿责任，而未提及其他承担民事责任的方式。

在现实中，对于被商业诋毁行为侵犯了商誉权的商事主体来说，比起赔偿损失，停止侵害、消除影响等承担责任的方式具有更加重大的意义。

没有专门的条款规定商业诋毁行为的法律责任导致了其行为的受害者权利救济途径的缺失。

2.行政责任方面《反不正当竞争法》的第21条至第27条规定了七种不正当竞争行为的行政处罚方式，但是比较戏剧性的是这七种不正当竞争行为中，没有商业诋毁行为，因此，对于商业诋毁行为，受害人只能寻求民事救济，而有关单位并不用承担相应的行政责任。

三、完善《反不正当竞争法》中对商业诋毁行为规制的几点建议综合学者们的研究以及以上的分析，笔者认为，商业诋毁应该是指通过捏造、散布虚伪事实、虚假信息或者发布别有用心的不正当的言论，对有竞争关系的商事主体的商誉、商品或服务进行贬低和诋毁，造成其商业利益损失，为自己谋取不当利益或者扰乱市场秩序的行为。

（一）修改商业诋毁行为界定上的建议1.取消对行为主体的限定关于这一点，可以参考一下国外的立法模式。

例如，德国1909年《反不正当竞争法》第15条规定：“对他人的营业业务、企业主或领导人本人、他人的商品或工业给付恶意主张或传布构成损害商事企业的违背真实的事实者，应被科以最高为1年之徒刑或罚款。

”日本1975年修订后的《不正当竞争防止法》第1条所列举的不正当竞争行为包括“陈述虚假事实、妨害有竞争关系的他人在营业上的信用或者散布这种虚假事实的行为”。

俄罗斯1995年《关于竞争和在商品市场中限制垄断行为的法律》第10条规定：“禁止散布能使其他经济实体遭受损失或使其商誉受损的虚假、含糊、歪曲信息。

”［5］从国外的立法模式中我们可以得知这样一种表述方式，即不规定行为的主体，直接描述行为本身来确定行为的范畴。

笔者建议采取这样表述方式，好处在于，可以调整目前《反不正当竞争法》对商业诋毁行为主体过于狭窄的限定，更有利于司法与执法的实践操作，更好地规范和打击商业诋毁行为。

2.扩大行为手段的范围随着全球日益激烈的市场竞争，商业诋毁的手段和花样也不断翻新，层出不穷。

在当今社会中，将商业诋毁仅限于“捏造，散布虚伪事实”，显然范围过于狭窄，不能满足司法实践的需要。

世界知识产权组织1996年在《关于反不正当竞争保护的示范规定》中就抛弃了《巴黎公约》对商业诋毁定义中采用的“虚伪说法”，而做出了“虚假的或者不合理的陈述”都可构成商业诋毁行为的定义。

并进一步的指明“不仅虚假的陈述，而且不合理的陈述，可以产生损害信誉后果。

它们不是严格意义上的有关竞争者的不真实情况，而可以是在特定情况下被认为不公平竞争，如果‘攻击’是夸大的，或者措辞是贬低的（如在比较广告中的情况），可能产生同样后果的真实而不完整的陈述，也同样适用。

”《关于反不正当竞争保护的示范规定》作为世界上比较权威的法律条款，反映了世界各国的立法趋势，其立法角度非常值得我们借鉴学习。

因此，笔者建议在法律界定商业诋毁的手段时，除了原有的“捏造、散布虚伪事实”外，还应增加别有用心的对事实进行片面描述，或者公布未有科学定论的言论等手段，概括地说，即“别有用心的不正当言论”的行为。

可以从三方面去考虑“别有用心的不正当言论”这种商业诋毁行为的特征：第一，行为主体的主观方面。

“别有用心”即行为主体带有主观上的恶意，故意违反《反不正当竞争法》公平以及诚实信用的基本原则。

第二，所谓的“不正当言论”详细地说应该包括“不公平、不准确、不全面地陈述相关事实的言论”，该种言论应该是带有攻击性和贬低意味的言论。

第三，行为主体进行“别有用心的不正当言论”的行为目的应该是与商业诋毁的目的相一致，即对有竞争关系的商事主体的商誉、商品或服务进行贬低和诋毁，为自己谋取不当利益。

只要采用了符合这三个方面的行为手段，也应该认定其行为属于商业诋毁行为。

3.增加对间接客体的表述商业诋毁行为主体采取不正当或不合理手段诋毁竞争对手，侵害了其他商业主体的商誉，也间接造成了对稳定和谐的市场秩序的损害。

尤其是该行为实施者以不断翻新的手段进行商业诋毁而得不到及时的惩罚时，必将造成市场秩序和运行机制的混乱，社会善良风气的扭曲，当这样的局面出现时，仅仅依靠刑事惩罚与民事救济是远远不够的，必然需要国家公权力的介入。

由此笔者建议将商业诋毁所侵犯的间接客体也写入《反不正当竞争法》对商业诋毁行为的规制中，以便国家公权力机构对整个市场进行整顿与治理。

（二）完善商业诋毁行为法律责任的建议1.民事责任上笔者认为对于商业诋毁所要承担的民事责任还应对以下几方面进行补充：一是明确损害赔偿责任的范围及数额计算方式，以便于司法实践的操作。

就商业诋毁的赔偿范围来讲，应当包括精神损失与财产损失，并确立两种损失的具体赔偿标准，而财产损失中应当包括直接损失和间接损失，在立法上也要对其作出明确的规定。

二是补充停止侵害的法律责任承担方式。