法理学第八章 法的执行

第八章：权利和义务一、2012年论述题：为什么权利和义务是法学的核心范畴？法是以权利和义务为机制调整人的行为和社会关系的。

权利和义务贯穿于法律现象中具有逻辑联系的各个环节、法律的一切部门和法律运行的全部过程。

（1）权利和责任是从法律规范到法律关系再到法律责任的逻辑关系的个各个环节的构成要素。

①权利和义务是法律规范的核心内容。

一个标准之所以被称为是法律规范，就在于授予人们一定的权力，告诉人们怎样的主张和行为是正确的、合理的、会受到法律的保护；或者给人们认定某种义务，指示人们怎样的行为是应为的、必为的和禁为的，在一定条件下会由国家权力强制执行或予以取缔。

②权利和义务是法律关系的关键要素。

某一社会关系之所以是法律关系，就在于它是依法形成或法律机关确认的、以权利和义务的相互联系和相互制约为内容的社会关系。

③至于法律责任则是由于侵犯法律权利或违反法律义务而引起的、由专门国家机关认定并归结于法律关系主体的、带有直接强制性义务，亦即由于违反第一性义务而招致的第二性义务。

（2）权利和一去贯穿于法的一切部门。

①作为国家根本大法和总章程的宪法，它规定国家的政治制度、经济制度、文化教育制度和法律制度，实际上就是确认和规定社会上各个阶级、阶层、集团、民族等社会基本力量在国家生活中的权力和义务，并以此为基础，规定了公民的基本权利和义务，国家机关及其公务人员的职权和职责。

②行政法规定国家行政机关在组织实施国家职能中所拥有的权利（权力、职权）和义务（职责），以及在政府与公民、法人等行政相对人的关系中各自的权利与义务。

③民法调整平等关系主体之间有关财产关系和人身关系的权利和义务，规定着解决因侵权或违约而发生的权利和义务纠纷的准则。

④经济法调整着国家在管理经济活动中所发生的国家与经济组织之间、经济组织与经济组织之间的权利和义务。

⑤刑法规定何种行为是极端的、超越社会容忍极限的侵害个人、集体和国家利益的行为以及这种行为应采取的取缔和惩罚措施，以此敦促或强制罪犯履行法定义务，以保护人们的法定权利。

法理学：法的运行——守法与违法、执法与司法1、守法与违法基本内容一、守法（一）守法的涵义守法，也称法的遵守，可以有广义与狭义两种涵义。

广义的法的遵守，就是法的实施。

狭义的守法，则专门指公民、社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则，依照法律行使权利、履行义务的活动。

（二）守法的意义1. 认真遵守法律是广大人民群众实现自己的根本利益的必然要求。

只有严格遵守法律，才能使体现在法律中的人民的根本利益得到实现。

2. 认真遵守法律，是建设社会主义法治国家的必要条件。

只有普通公民守法和国家公职人员严格守法和依法办事，才能为早日建成社会主义法治国家创造重要条件。

二、违法（一）违法的涵义广义的违法行为，指所有违反法律的行为，包括犯罪行为和狭义的违法行为。

狭义的违法行为，也可以称为一般侵权行为，包括民事侵权行为和行政侵权行为，指除犯罪外所有非法侵犯他人人身权、财产权、政治权利、精神权利或知识产权的行为。

大量的法律责任是由违法行为产生的。

（二）违法行为的构成要素一般地说，违法行为由以下五个要素构成：1. 违法行为以违反法律为前提。

行为违反法律，是对法律的蔑视和否定，是对现行法律秩序的破坏。

因此要通过追究法律责任、施加法律制裁否定违法，恢复法律秩序。

以法律为准绳，既是准确追究违法，否定非法的重要条件，也是避免枉法、防止专横的重要保证。

2. 违法行为必须是某种违反法律规定的行为。

这里讲的行为包括积极的作为或消极的不作为；违法的作为是指作出了法律所禁止的行为；违法的不作为是指没有作法律所要求的行为。

不论是作为的违法还是不作为的违法，都具有客观性，都不同于人们单纯的思想活动。

因此，在立法和执法、司法工作中，必须严格区分思想问题和违法犯罪行为的界限，确认违法必须以人的行为作为客观依据。

3. 违法必须是在不同程度上侵犯法律上所保护的社会关系的行为。

行为的违法性与行为的社会危害性具有密切联系，后者是前者的基础。

人们制定并实施法，是为了通过建立一定的法律秩序，进行社会控制、保障并促进社会发展，维护人们的利益。

法理学导论O(∩_∩)o…名词解释:1.法律作用:法律作用有规范作用和社会作用之分,其直接调整对象是人的行为，间接调整对象是社会关系。

（P14）2.法律规范作用:法律作为调整人的行为的规范,对人的行为有直接作用.包括引导、预测、评价、保护、强制和教育六个方面。

3.法律社会作用:法律作为社会关系的"调整器",对社会关系有间接作用.包括阶级统治作用、社会管理作用4.法律的指引作用:指法律为本人的行为提供了一个标准和模式,引导人们选择合法的行为方式,也可以预测到自己在某种情况下应选择何种行为方式.5.法律的预测作用:指根据法律的规定,人们可以预先推测出,在特定情况下别人将会如何行为以及自己应如何行为.6.法律规则：是具体规定人们权利义务以及相应的法律后果的行为准则，是法的要素中最基本、最主要的内容。

（P146）7.法律原则:是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法的基本性原则和重要准则的综合体。

（P148）8.法律概念:是对各种法律现象或法律事实加以描述、概括的概念，是表述规则和原则内容的工具。

（P151）9.法的渊源：又称法律渊源或法源，是指法的来源、本源。

法的渊源作为我国法理学的专门术语，是指法的形式渊源，即指由不同国家机关制定或认可的，因而具有不同法律效力和法律地位的法的各种表现形式。

（P164）10.法系：是由若干国家和特定地区具有某种共性或共同传统的法律体系的总称。

（P56）11.法律体系：是指将一个国家在一定时期内的全部现行法律规范，按照一定的标准和原则，划分为各个法律部门而形成的内在一致的统一体。

（P198）12.法律部门：又称部门法，是对一国现行的法律规范按所调整的社会关系的不同以及与之相适应的调整方法的不同所作的分类。

例如,宪法、民法、刑法等。

（P208）13.执法:亦称法的执行,是指行政机关依照法定职权和法定程序,行使行政管理职权、履行职责、贯彻和实施法律的活动。

法理学：第八章2第二节法律分类法律分类，也称法的分类，就是从不同的角度，按照不同的标准，将法律规范划分为若干不同的种类。

一、法律的一般分类法律的一般分类是指世界上所有国家都可适用的法律分类，它们主要有下列几种类型。

(一)成文法和不成文法这是按照法的创制方式和表达形式为标准对法律进行的分类。

成文法是指由国家特定机关制定和公布，并以成文形式出现的法律，因此又称制定法。

不成文法是指由国家认可其法律效力，但又不具有成文形式的法，一般指习惯法。

不成文法还包括同制定法相对应的判例法，即由法院通过判决所确定的判例和先例。

(二)实体法和程序法这是按照法律规定内容的不同为标准对法律的分类。

实体法是指以规定和确认权利与义务或职权与职责为主的法律。

程序法是指以保证权利和义务得以实施或职权和职责得以履行的有关程序为主的法律。

所有文字等资料，凡标明"来源：山东中公官网()"（山东公务员考试信息网，山东公务员网）的相关资料，如需转载，请说明来源！这是根据法律的地位、效力、内容和制定主体、程序的不同为标准而对法律的分类。

这种分类通常只适用于成文宪法制国家。

(四)一般法和特别法这是按照法律的适用范围的不同对法律所作的分类。

—般法是指针对一般人、一般事、一般时间、在全国普遍适用的法;特别法是指针对特定人、特定事或特定地区、特定时间内适用的法。

(五)国内法和国际法这是以法律的创制主体和适用主体的不同而作的分类。

国内法是指在一主权国家内，由特定国家法律创制机关创制的并在本国主权所及范围内适用的法律;国际法则是由参与国际关系的国家通过协议制定或认可的，并适用于国家之间的法律，其形式一般是国际条约和国际协议等。

二、法律的特殊分类法律的特殊分类是仅适用于某一类和某一些国家的法律的分类。

(一)公法和私法凡涉及公共权力、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系的法律，即为公法;而凡属个人利益、个****利、自由选择、平权关系的法律即为私法。

法理学1、法学：是指以法律现象为研究对象的各种学科活动及其认识成果的总称。

2、理论法学：是指综合研究法的基本概念、原理和规律等的法学。

3、应用法学：是指主要研究国内法和国际法的结果和内容以及它们的制定、解释和适用的法学。

4、法律素质是法律人应当具备的职业素质（专业素质），其要素包括：法律思维能力，法律表达能力和对法律事实的探索能力。

在这三个方面的能力中，法律思维能力是法律素质的核心。

5、价值分析方法：是指通过认知和评价社会现象的价值属性，揭示、批判或确证一定社会价值或理想的方法。

6、实证分析方法：又称实证研究方法，是指在价值中立的条件下，以对经验事实的观察为基础来建立和检验知识性命题的各种方法总称。

7、毛泽东的法律思想是毛泽东思想的重要组成部分之一,是中国无产阶级运用马克思主义法律观的一般原理来解决中国革命和建设过程中的法律问题的具体产物,是马克思主义法学中国化进程的第一个重大理论成果。

它不仅揭开了中国法律思想发展史的崭新篇章,而且为新民主主义和社会主义的法制建设奠定了重要的理论基础。

8、法是由国家制定、认可并由国家保证实施的,反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级(或人民)意志,以权利和义务为内容,以确认、保护和发展统治阶级(或人民)所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。

9、自治法规是民族自治地方的权力机关所制定的特殊地方规范性法律文件即自治条例和单行条例的总称。

10、单行条例是指自治区的人民代表大会根据自治权制定的调整某一方面事项的规范性法律文件。

11、规范性法律文件是以成文法形式表现出来的各种法的形式的总称。

12、法的清理指有权的国家机关，在其职权范围内，以一定方式，对一定范围的规范性法律文件进行审查，确定它们或存或废或改动的专门活动。

13、法的汇编是在法的清理的基础上，按一定顺序将各种法或有关法集中起来，加以系统编排，汇编成册。

14、法的编纂又称法律编纂、法典编纂,指立法主体在法的清理和汇编的基础上,将现存同类法或同一部门法加以研究审查,从统一的原则出发,决定它们的存废,对它们加以修改、补充,最终形成集中统一、系统的法。

法的实施一、名词解释与概念比较1、法的实施与法的实现（考研）2、法的遵守3、法的适用（考研）4、司法适用5、行政适用6、仲裁7、调解二、单项选择题1、公民在法律面前一律平等，是我国：（）社会主义法的基础社会主义立法的基本原则社会主义法的适用的基本原则宪法的总的指导思想2、在我国，公民在法律面前一律平等，其含义之一是指：（）公民在立法上平等人民在立法上平等公民在立法、执法、司法、守法上平等公民在法的适用上一律平等3、我国宪法规定的公民在法律面前一律平等原则是指：（）18周岁以上的公民在法律面前一律平等人民在法律面前一律平等凡具有中华人民共和国国籍的人在法律面前平等居住在中国境内的人在法律面前平等4、贯彻以事实为根据、以法律为准绳这一原则，适用法律时：（）就不应以党的政策为指导仍然要以党的政策为指导有时也要以党的政策为指导法律应无条件地服从党的政策5、司法机关依法独立行使职权，这项原则的含义之一是人民法院、人民检察院依法独立行使自己的职权，不受：（）A.权力机关的干涉B.上级司法机关的干涉C.行政机关、社会团体和个人的干涉D.政党、社会团体和个人的干涉6.下列诸项中正确的说法是:( )。

A.法的执行的主体,是中国共产党和国家政权机关及其公职人员B.在我国,人民法院是代表国家行使司法权的惟一的专门机关c.在中国,司法权不仅包括审判权,而且包括检察权D.法律效力,即法律的约束力,指人们在实际生活中按照法律规定行为7.下列诸项中正确的说法是:( )。

A.在中国,司法权包括审判权、检察权和司法部的权力B.法律效力,即法律的约束力,指人们应当根据法律而不是法规的规定去行为C.法律效力可以分为规范性法律文件的效力和非规范性法律文件的效力D.中国公民在中国领域内并非一律适用中国法律8.非规范性法律文件是适用法律的结果而不是法律本身,因此:( )。

A.也具有普遍约束力B.在有的时候具有普遍约束力C.大多数时候不具有普遍约束力D.不具有普遍约束力9.在我国,审判权只能由专门的机关依法行使,即由:( )。

第八章法的效力第一节法的效力概述一、法的效力概念法的效力，即法的约束力，指人们应当按照法律规定的行为模式那样行为。

法的效力广义上可以分为规范性法律文件的效力和非规范性法律文件的效力。

规范性法律文件的效力，也叫狭义的法的效力，指法律的生效范围或适用范围，即法律对什么人、什么事、在什么地方和什么时间有约束力。

我们这里所讲的法的效力，就是狭义的法的效力。

非规范性法律文件的效力，指判决书、裁定书、逮捕证、许可证等的法的效力，这些文件在经过法定程序之后也具有约束力，任何人不得违反。

我们这里讲的法的效力是指狭义的法的效力，即规范性法律文件的效力。

法的效力主要有两个问题：一是法的效力的适用范围问题，二是不同法律相互之间的效力关系问题，即法的效力等级或法律位阶问题。

二、法的效力的分类（效力范围）法的效力范围是法律效力所及的时限、领域和对象和行为。

法律是调整人的行为的，但不是对所有人有效的，也不是对人的所有行为都有效的，到底对哪些人有效？这是法的对人的效力范围，到底是对人的哪些行为有效？这就是法的对事的效力范围；人的行为都发生在一定的时空中，但法也并不是对所有时空中的人的行为有效，所以法的效力范围也包括法的时间和空间效力范围。

由此，法的效力可分为四个效力范围：对人的效力、对事的效力、空间效力、时间效力。

对人和对事的效力范围先于空间与时间的效力范围。

第二节法的效力范围一、对人的效力法对人的效力是法对谁有效，适用于哪些人的问题。

各国在法律对人的效力方面先后确立过不同的原则，主要有以下四种：1、属人主义原则一国的法律只对具有本国国籍的公民和本国登记注册的法人适用，不论其在领域内还是在领域外。

在本国领域内的外国人、无国籍人，则不适用该国法。

2、属地主义原则一国的法律对其主权管辖范围内的一切人均有效，包括本国人、外国人和无国籍人。

本国公民在本国领域外则不受约束。

3、保护主义原则任何人只要损害了一国的利益，不论损害者的国籍与所在地域如何，该国法律都对其有效。

法理学课堂笔记法理学课堂笔记第一章绪论第一节法学概述一、法学词源我国先秦时期称为“刑名法术之学”或“刑名之学”，汉代始有“律学”。

我国古代“法学”一词最早出现于南北朝时期。

《南齐书》孔稚：“寻古之名流，多有法学”。

唐代白居易也曾向皇帝建议“悬法学为上科”。

西方：“法学”拉丁文JURISPRUDENTIA，罗马的五大法学家之一乌尔比安（公元160――228年）说：“法学是神事和人事的知识，正与不正的学问。

”二、法学的概念和特点法学,又称法律科学或法律学,是研究法律、法律现象、法律问题的学问或理论知识体系,是一门关于社会共同生活的规范科学、社会科学第一,法学是一门社会科学第二,法学是研究法律及法律现象的特殊社会科学第三,法学研究最核心的目的是探索在社会中法治为什么是最重要的治国方式三、法学学科的特点1、法学的研究对象是法制史和有法律意义的社会生活2、法学研究的内容涉及法律现象的方方面面3、法律实践性非常强4、法学是人类经验与理性的统一5、法学具有专门性、职业性特点6、法学具有价值性四、法学体系法学体系,又称法学学科体系,是由法学各个分支学科构成的有机统一整体1、法学的科学化（起始于19世纪）2、法学的分支学科法理学理论法学法律思想史法律史学法制史国内法学应用法学国际法学比较法学外国法学边缘法学五、法学与其他科学的关系1、法学与哲学2、法学与政治学3、法学与经济学4、法学与社会学5、法学与历史学结论:法学不是一个独立自足的科学,更不是封闭的科学,而是开发性的科学,它必须依次于其他科学,实现创新和突破第二节法学的历史发展一、西方法学历史的发展特点:1、以19世纪中叶为标志和分水岭2、西方法学的基本格局是自然法学、分析法学、社会法学、三足鼎立3、西方法学中心随历史、文化的变化而不断变迁,在古代主要是地中海地区,在近代是西欧地区,在现代是北美西欧,4、西方法学教育的职业化5、西方法律文化比较昌盛二、中国法学的发展特点:1、三千多年的法律建设和发展，形成中华法系2、中国法律制度是以刑罚为核心3、中国法学深受儒家的影响4、中国法学的专业化层次不高三、马克思主义法学第二章法的概念一、中文“法”的词源汉代许慎《说文解字》：“灋，刑也。

法理学复习指导：法的实施一、法的实施是指在实际生活中，法被实际施行的情况，即执法、司法、守法。

与法的实施相关的概念是法的实现，法的实现强调的是法的目的。

去年的司法考试中考到了法的实现的标准。

法的实施，是指法在社会生活中被人们实际施行。

法的实现，是法律在现实生活中从抽象的行为模式变成人们的具体行为，从应然状态进到实然状态。

法的实施和与法的实现大体上指的是同一个事情。

从人们对这两个词语的使用上来看，前者侧重于过程，后者侧重于结果。

例1：下列选项中哪些属于遵守我国法律的行为或事项?(2000年试卷一第45题)A.某市仲裁委员会的仲裁B.某县公安局的治安处罚决定C.习惯法D.《广东省经济特区条例》【答案】ABD【解析】法的遵守，广义上即法的实施，狭义上则专指公民、社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则，依照法律行使权利、履行义务的活动。

其范围不仅包括遵守制定法、规章(包括行政规章和地方政府规章)、国际法等规范性文件，还包括遵守生效的判决书、裁判书等非规范性文件。

法律教育网本题中，A和B两项是具有法律效力的非规范性文件，D项是地方性法规，都属于法的遵守的范围。

法的遵守的范围与一个国家的法的渊源密切相关，C项习惯法并不是我国法的渊源，因此不是我国法的遵守的范围。

例2：黄某是甲县人事局的干部，他向县检察院举报了县人事局领导叶某在干部调配中收受钱物的行为，2个月后未见动静，黄某几经努力才弄清是检察院的章某把举报信私下扣住并给了叶某。

黄某于是又向县人大、市检察院举报章某的行为。

黄某的这一行为属于下列哪一种?(2000年试卷一第5题)A.法的适用B.法的遵守C.法的执行D.法的解释【答案】B【解析】守法，也称法的遵守，广义上即法的实施，狭义上则专指公民、社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则，依照法律行使权利，履行义务的活动。

法律教育网法的遵守与法的适用、执行、解释等概念的首要区别，是后三者需要特定的主体、即有权的国家机关或专门机构、专家学者，而法的适用、执行和有权解释会发生法律效力，而法的遵守缺乏直接的法律效力。

导论法理学概述1、什么是法学？法学产生的条件有哪些？2、法理学的研究对象是什么？法学和法理学的关系如何？3、简述资产阶级法理学的发展轨迹以及主要法学流派的形成发展。

4、资产阶级古典自然法学派的基本观点有哪些？5、为什么说马克思主义法理学的产生是法理学史上的一场深刻变革？6、法理学与其他法学学科之间具有何种关系？7、法理学自身的研究方法主要有哪些？第一章法的概念1、法的基本特征有哪些？2、强制性是否法律区别其他社会规范的特征之一？3、如何理解法的本质是国家意志的表现？4、法的阶级性是否意味着法可以完全不反映被统治阶级的意志？5、如何理解法的物质制约性与法的相对独立性的关系？第二章法的要素1、西方法哲学界关于法的要素的代表性学说有哪些？2、法的构成要素有哪些？3、法律规则在法的要素中的地位如何？4、在法的创制和实施过程中，法律原则有何作用？5、法律规则和法律原则有哪些区别？6、法律概念能否成为独立的法的要素？第三章法的作用1、法的规范作用表现在哪些方面？2、法的指引作用有哪些种类？各有什么特点？3、法的社会作用表现在哪些方面？4、法的消极作用表现在哪些方面？5、为什么说法的作用不是无限的？第四章法的价值1、如何认识"法的价值"的涵义？2、法的价值的内在要求有哪些？3、什么是法的价值体系？怎样理解法的价值体系？4、法的秩序价值主要通过哪些得以实现？5、法律应该如何体现自由，实现自由？第五章法律文化1、怎样认识广义的法律文化定义？2、法律文化的结构有哪些？3、法律文化的特征有什么表现？4、中西法律文化有哪些差异？5、法律文化冲突的原因何在？第六章法律起源1 为什么原始社会的社会规范调整系统中没有、也不可能有法律的调整？2 法律产生的根源和动因是什么？3 世界各民族和国家法律的产生有何共同规律？4 法律与原始习惯的主要区别是什么？第七章法律的历史发展1、简述法律历史发展的形式和一般规律。

法理学名词辨析一、权利与权力（注意权力强调的是强制性和支配力量）权利：1.指公民依法应享有的权力和利益，或者法律关系主体在法律规定的范围内，为满足其特定的利益而自主享有的权能和利益。

权力：狭义的权力是指统治阶级为了实现其阶级利益和建立一定的统治秩序而具有的一种组织性支配力，即国家权力，广义的权利是指特定主体将他的意志强加于他物，使之产生压力进而服从的能力。

区别：从主体上来看，权利的主体是个人或一般集体，而权力的主体是公民全体、国家机关；从意志关系来看，权利强调权利人自身的意志相对自由，而权力则强调意志的服从性；从内容上来看，权利的内容可以是政治的、经济的和社会生活的，而权力的内容则主要是政治的；再次，在法律没有明确禁止或强制的情况下，可以做出权利推定，即“法不禁止即可为”。

而非有正当、合理而充分的理由，权力不得推定，即“法不授权即禁止”；最后，权利一般与机构和职位无关，而权力则与机构和职位相联系。

二、法的渊源与法的起源法的渊源：其基本涵义主要是指法的来源或法之栖身之所，也有著述称法的渊源主要指法之产生的原因或途径。

法的起源：法的起源又称“法的产生”，是指法在历史上的形成过程。

区别：法的起源是指法的形成过程而法的渊源是指法的各种表现形式。

三、英美法系与大陆法系英美法系：又称英国法系、普通法系、判例法法系，指中世纪以来至今的英国普通法为基础的，以及在其法律传统的影响下所形成的各个国家与地区的法律的总称。

大陆法系：也称罗马-日耳曼法系、民法法系、法典法系等，指以古罗马法为基础，以1804年公布实施的《法国民法典》和1896年指定的《德国民法典》为代表的法律，以及在其法律传统的影响之下而仿造它们而制定的各国法律体系的总称。

区别：1.判例地位不同。

（判例法在英美法系中是一种重要的法律形式。

）2.制定法编纂观有差异。

（大陆法主要是法典化国家，而英美法系大多不具有法典形式。

）3.司法诉讼制度上有差异。

（大陆法系采取职权主义诉讼模式，而英美法系则采取“庭辩式”。