下载文档原格式
郑友忠、陈铼等民间借贷纠纷民事二审民事判决书【案由】民事合同、无因管理、不当得利纠纷合同纠纷借款合同纠纷民间借贷纠纷【审理法院】福建省福州市中级人民法院【审理法院】福建省福州市中级人民法院【审结日期】2021.11.29【案件字号】(2021)闽01民终8526号【审理程序】二审【审理法官】张俊刘善治沈珺莹【审理法官】张俊刘善治沈珺莹【文书类型】判决书【当事人】林峰;郑友忠;陈铼;翁豪【当事人】林峰郑友忠陈铼翁豪【当事人-个人】林峰郑友忠陈铼翁豪【代理律师/律所】李卓、陈珊珊福建八闽律师事务所【代理律师/律所】李卓、陈珊珊福建八闽律师事务所【代理律师】李卓、陈珊珊【代理律所】福建八闽律师事务所【法院级别】中级人民法院【原告】林峰;翁豪【被告】郑友忠;陈铼【本院观点】本案争议焦点为讼争借款是否交付。
【权责关键词】完全民事行为能力恶意串通撤销合同合同约定管辖第三人证明诉讼请求缺席判决维持原判发回重审【指导案例标记】0【指导案例排序】0【本院查明】另查明，逾期还款之日时全国银行间同行业拆借中心一年期LPR公布价为4.25%。
本案起诉时全国银行间同行业拆借中心一年期LPR公布价为3.85%。
【本院认为】本院认为：本案争议焦点为讼争借款是否交付。
在案的工程承包合同、工程款结算、工人工资支付凭证等证据能够佐证，上诉人林峰向原审第三人翁豪承包工程后，林峰的工人在2019年1月获发的工资总额比当时结算的工程款超出37万余元，该差额与讼争借款金额相近；结合被上诉人郑友忠关于出借资金来源的陈述及其与翁尔信之间的亲情信赖，翁尔信银行账户的巨额取现记录，上诉人林峰、原审被告陈铼在出具案涉借条后从未主张撤销案涉借条或追索讼争借款35万元的事实，足以推定，被上诉人郑友忠主张其通过向林峰的工人现金发放工资的方式完成讼争借款的交付，该主张事实具有高度可能性。
故上诉人林峰主张讼争借款未交付，不予采信。
上诉人林峰另主张，翁豪与被上诉人郑友忠串通进行虚假诉讼，以达到在借款纠纷与工程款纠纷中重复获利的目的。
案外人救济制度的修改和完善探讨 ——以实际施工人为视角吴疆发布时间：2021-12-03T07:47:02.719Z 来源：基层建设2021年第26期作者：吴疆[导读] 我国现行《仲裁法》和有关法律法规关于仲裁案外人权利救济的相关制度尚不完备，出现了诸多恶意仲裁或者虚假仲裁损害案外人的案例。
在建工领域尤为常见，实际施工人维权举步维艰四川明炬律师事务所四川成都 610041摘要：我国现行《仲裁法》和有关法律法规关于仲裁案外人权利救济的相关制度尚不完备，出现了诸多恶意仲裁或者虚假仲裁损害案外人的案例。
在建工领域尤为常见，实际施工人维权举步维艰，在仲裁法修订契机，结合《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》的案外人救济制度的内容，考虑增设案外人加入制度、案外人撤销之诉、司法建议书等新制度可以进一步弥补制度的漏洞和提供新的救济途径。
关键词：案外人救济；虚假仲裁；实际施工人；征求意见稿引言随着社会经济高速发展，因社会主体之间存在着利益交叉和关联，一个案件存在多个法律关系，当事人在仲裁裁决处分自身权益的同时，仲裁裁决往往影响着案外人的权益。
由于仲裁的保密性、一裁终局等特性，案外人无参与仲裁的权利和制度，对仲裁的经过和结果并不知情，在实际遭受损害时才得知裁决结果。
一旦错过规定的救济期限则再也无法挽回损失。
近年来建设工程领域虚假仲裁和恶意仲裁的现象频发，常见于通过发包人和承包人通过仲裁裁决确认事实对案外人产生不利预决效力等情形[1]，损害实际施工人的合法权益。
作为案外人的实际施工人维权之路举步维艰，本文以实际施工人为视角，通过分析现行案外人救济途径，结合司法部2021年公布的《中华人民共和国仲裁法（修订）征求意见稿》（以下简称：《征求意见稿》，为案外人救济途径提供建议。
一、案外人救济途径的实践检视（一）案外人行使诉权的限制承包人将工程非法转包、违法分包给实际施工人，由于发包人与承包人之间的建设工程施工合同的义务均是由实际施工人履行的，在该种情况下，若工程价款的结算和工程施工等其他争议均没有实际施工人参与解决，则很容易出现偏差。
谢登科、唐山佑邦建筑劳务分包有限公司劳务合同纠纷二审民事判决书【案由】民事合同、无因管理、不当得利纠纷合同纠纷劳务合同纠纷【审理法院】河北省唐山市中级人民法院【审理法院】河北省唐山市中级人民法院【审结日期】2020.08.20【案件字号】(2020)冀02民终4310号【审理程序】二审【审理法官】周丽李鑫安丽艳【审理法官】周丽李鑫安丽艳【文书类型】判决书【当事人】谢登科;唐山佑邦建筑劳务分包有限公司;秦永芳【当事人】谢登科唐山佑邦建筑劳务分包有限公司秦永芳【当事人-个人】谢登科秦永芳【当事人-公司】唐山佑邦建筑劳务分包有限公司【代理律师/律所】勾晓东河北勾晓东律师事务所;齐文英河北舜思律师事务所;张宗晖河北舜思律师事务所【代理律师/律所】勾晓东河北勾晓东律师事务所齐文英河北舜思律师事务所张宗晖河北舜思律师事务所【代理律师】勾晓东齐文英张宗晖【代理律所】河北勾晓东律师事务所河北舜思律师事务所【法院级别】中级人民法院【字号名称】民终字【原告】谢登科;秦永芳【被告】唐山佑邦建筑劳务分包有限公司【本院观点】本案中当事人争议的焦点为：上诉人起诉是否超过诉讼时效。
【权责关键词】恶意串通委托代理民事权利合同第三人一般代理关联性质证诉讼请求维持原判执行诉讼时效【指导案例标记】0【指导案例排序】0【本院查明】二审审理查明的事实与一审查明的事实相一致，本院予以确认。
【本院认为】本院认为，本案中当事人争议的焦点为：上诉人起诉是否超过诉讼时效。
上诉人谢登科主张被上诉人唐山佑邦建筑劳务分包有限公司拖欠其2013年10月至2016年5月期间在唐山市丰南区工地工作时的劳务报酬，且一直向被上诉人及原审第三人秦永芳主张权利，并未超过诉讼时效。
原审第三人秦永芳认可上诉人一直向其索要劳务报酬，因已经生效的（2016）冀0207民初2268号民事判决书认定被上诉人唐山佑邦建筑劳务分包有限公司委托秦永芳作为代理人与案外人邯郸爱华建筑安装有限公司签订劳务分包合同、履行合同中约定的责任与义务及合同结算事宜，故上诉人向原审第三人秦永芳主张权利应导致诉讼时效的中断，上诉人起诉并未超过诉讼时效，一审认定已经超过诉讼时效不当，本院予以纠正。
王树忠、王佳佳等民间借贷纠纷民事二审民事判决书【案由】民事合同、无因管理、不当得利纠纷合同纠纷借款合同纠纷民间借贷纠纷【审理法院】河南省焦作市中级人民法院【审理法院】河南省焦作市中级人民法院【审结日期】2021.11.30【案件字号】(2021)豫08民终3813号【审理程序】二审【审理法官】拜建国董艳伟张前进【审理法官】拜建国董艳伟张前进【文书类型】判决书【当事人】王树忠;王佳佳;山东黄河建工有限公司【当事人】王树忠王佳佳山东黄河建工有限公司【当事人-个人】王树忠王佳佳【当事人-公司】山东黄河建工有限公司【代理律师/律所】王振中河南金谷律师事务所;魏永坤河南悦盛律师事务所【代理律师/律所】王振中河南金谷律师事务所魏永坤河南悦盛律师事务所【代理律师】王振中魏永坤【代理律所】河南金谷律师事务所河南悦盛律师事务所【法院级别】中级人民法院【终审结果】二审维持原判【原告】王树忠【被告】王佳佳;山东黄河建工有限公司【本院观点】王佳佳所诉本案借款有王树忠提供的借条予以证实，王树忠对借款的事实予以认可，因此应当认定王佳佳所诉本案借款真实存在。
【权责关键词】恶意串通追认撤销代理合同关联性质证诉讼请求维持原判【指导案例标记】0【指导案例排序】0【本院查明】关于黄河建工公司答辩中称王佳佳与王树忠恶意串通，涉嫌虚假诉讼犯罪的问题，一审法院依据黄河建工公司抗辩理由，经审查，确认黄河建工公司与王佳佳之间不存在借贷关系，但王佳佳与王树忠借贷关系成立，故王佳佳诉讼并非虚假诉讼，王佳佳主张由谁承担还款责任，系民事范畴，故本案受民事法律规范调整。
一审法院判决：一、王树忠应在判决生效之日起十日内归还王佳佳借款本金650000元及利息251852.89元，并自2021年6月14日起至实际清偿之日止按年利率15.4％计算继续支付利息；二、驳回王佳佳对山东黄河建工有限公司的诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
边志敏、陈洪军民间借贷纠纷二审民事裁定书【案由】民事合同、无因管理、不当得利纠纷合同纠纷借款合同纠纷民间借贷纠纷【审理法院】河南省开封市中级人民法院【审理法院】河南省开封市中级人民法院【审结日期】2021.03.08【案件字号】(2020)豫02民终4462号【审理程序】二审【审理法官】宋自学张丽李永胜【审理法官】宋自学张丽李永胜【文书类型】裁定书【当事人】边志敏;陈洪军;陈君;谢加魁;华新建工集团有限公司;窦清云【当事人】边志敏陈洪军陈君谢加魁华新建工集团有限公司窦清云【当事人-个人】边志敏陈洪军陈君谢加魁窦清云【当事人-公司】华新建工集团有限公司【代理律师/律所】杨晓良河南时代律师事务所;韦贵朋金博大律师事务所;王天超河南紫鼎律师事务所;刘志海、苗利闯河南允和律师事务所【代理律师/律所】杨晓良河南时代律师事务所韦贵朋金博大律师事务所王天超河南紫鼎律师事务所刘志海、苗利闯河南允和律师事务所【代理律师】杨晓良韦贵朋王天超刘志海、苗利闯【代理律所】河南时代律师事务所金博大律师事务所河南紫鼎律师事务所河南允和律师事务所【法院级别】中级人民法院【原告】边志敏;陈洪军;陈君;谢加魁;华新建工集团有限公司【被告】窦清云【本院观点】诚实信用原则是民事活动的基本原则，当事人在民事诉讼中，也应当遵循诚实信用原则。
【权责关键词】完全民事行为能力恶意串通追认撤销代理合同诚实信用原则第三人一般代理特别授权证据不足证据交换自认质证诉讼请求驳回起诉发回重审【指导案例标记】0【指导案例排序】0【本院认为】本院认为，诚实信用原则是民事活动的基本原则，当事人在民事诉讼中，也应当遵循诚实信用原则。
在本院审理的原告谢家魁、陈洪军、陈君诉南通华新建工集团有限公司、河南宝鼎建设工程有限公司、河南伯皇实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案庭审中，2017年5月18日华新公司向法庭提交从边志敏处取得的三张借据原件，并主张是代陈洪军偿还借款本息后抽回的。
惠阳建筑工程总公司与贺三元及欧阳琦、何小红民间借贷纠纷二审民事判决书【案由】民事合同、无因管理、不当得利纠纷合同纠纷借款合同纠纷民间借贷纠纷【审理法院】湖南省衡阳市中级人民法院【审理法院】湖南省衡阳市中级人民法院【审结日期】2020.04.30【案件字号】(2020)湘04民终230号【审理程序】二审【审理法官】刘文斌姚贤辅廖鸣平【审理法官】刘文斌姚贤辅廖鸣平【文书类型】判决书【当事人】惠阳建筑工程总公司;贺三元;欧阳琦;何小红【当事人】惠阳建筑工程总公司贺三元欧阳琦何小红【当事人-个人】贺三元欧阳琦何小红【当事人-公司】惠阳建筑工程总公司【代理律师/律所】曾俊湖南云天律师事务所;欧阳铭富湖南蒸阳律师事务所;欧阳楚飞湖南蒸阳律师事务所【代理律师/律所】曾俊湖南云天律师事务所欧阳铭富湖南蒸阳律师事务所欧阳楚飞湖南蒸阳律师事务所【代理律师】曾俊欧阳铭富欧阳楚飞【代理律所】湖南云天律师事务所湖南蒸阳律师事务所【法院级别】中级人民法院【字号名称】民终字【原告】惠阳建筑工程总公司【被告】贺三元;欧阳琦;何小红【本院观点】本案二审争议的焦点是：一、被上诉人欧阳琦与上诉人惠阳建筑公司之间是否存在挂靠关系。
欧阳琦虽未与惠阳建筑公司签订挂靠协议，但宁长寿与其签订的挂靠协议后，又转包给欧阳琦。
【权责关键词】无效恶意串通催告撤销违约金过错支付违约金共同诉讼反证自认诉讼请求书面审理缺席判决维持原判【指导案例标记】0【指导案例排序】0【本院查明】另查明，开发商东莞市富盈御墅莲峰房地产开发有限公司系东莞市富盈房地产开发有限公司依法成立的有限责任公司。
欧阳琦与何小红系夫妻关系，欧阳琦所借款项均系二人婚姻关系存续期间所负债务。
欧阳琦在一审法院对其询问时，承认自己将借贺三元款项这一事实告诉了何小红。
还查明，经一审法院检索类案，湖南省衡阳市中级人民法院（2018）湘04民终1676号民事判决书（上诉人惠阳建筑工程总公司与被上诉人王和生、原审被告欧阳琦、何小红民间借贷纠纷一案）、湖南省高级人民法院（2019）湘民申1309号民事裁定书（再审申请人惠阳建筑工程总公司与被申请人王和生、一审被告欧阳琦、何小红民间借贷纠纷一案）均已认定以下事实：欧阳琦系案涉“常平富盈山水华庭"项目工程实际施工人，涉案工程于2017年9月29日已通过竣工验收，东莞市富盈御墅莲峰房地产开发有限公司与惠阳建筑公司就涉案工程进行了结算，开发商已支付了1.7亿元给惠阳建筑公司，将欧阳琦交纳的1000万元保证金退还给了惠阳建筑公司，惠阳建筑公司与宁长寿或者欧阳琦至今未结算，惠阳建筑公司尚欠欧阳琦、宁长寿工程款。
林汉标、七冶土木建筑工程有限责任公司等民间借贷纠纷民事二审民事判决书【案由】民事合同、无因管理、不当得利纠纷合同纠纷借款合同纠纷民间借贷纠纷【审理法院】贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院【审理法院】贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院【审结日期】2021.08.27【案件字号】(2021)黔26民终2164号【审理程序】二审【审理法官】王家良杨华敏郑华品【审理法官】王家良杨华敏郑华品【文书类型】判决书【当事人】林汉标;七冶土木建筑工程有限责任公司;贺德保【当事人】林汉标七冶土木建筑工程有限责任公司贺德保【当事人-个人】林汉标贺德保【当事人-公司】七冶土木建筑工程有限责任公司【代理律师/律所】李国帆贵州领众律师事务所【代理律师/律所】李国帆贵州领众律师事务所【代理律师】李国帆【代理律所】贵州领众律师事务所【法院级别】中级人民法院【终审结果】二审维持原判【原告】林汉标;贺德保【被告】七冶土木建筑工程有限责任公司【本院观点】上诉人林汉标提供的证据不足以证明其与被上诉人之间存在借款合意和款项交付的事实。
未有被上诉人签字认可的借款借据、收条，未有转账记录，未有出借资金来源证据，仅有第三人的部分证明，不能认定双方之间存在借贷关系。
【权责关键词】恶意串通撤销代理实际履行第三人证据不足新证据关联性证明责任（举证责任）诉讼请求维持原判【指导案例标记】0【指导案例排序】0【本院认为】本院认为，该案争议焦点是上诉人主张的借款关系是否成立？根据法律规定，民间借贷合同关系应具备借款合意和款项交付事实两个构成要件。
本院认为，上诉人林汉标提供的证据不足以证明其与被上诉人之间存在借款合意和款项交付的事实。
首先，上诉人未能提供被告签字、盖章借款借据、欠条、收条等反映借款意思表示的债权凭证；其次，上诉人主张该借贷关系以现金形式完成交付，出借款的来源系贺德保偿还借款现金27万元及自己3万元。
但第三人贺德保明确否定用现金偿还给上诉人，故上诉人出借资金的来源未能认定。
四川建设工程集团股份有限公司、绵阳鼎鑫工业机械制造有限公司等民间借贷纠纷民事二审民事判决书【案由】民事合同、无因管理、不当得利纠纷合同纠纷借款合同纠纷民间借贷纠纷【审理法院】四川省绵阳市中级人民法院【审理法院】四川省绵阳市中级人民法院【审结日期】2021.09.23【案件字号】(2021)川07民终2095号【审理程序】二审【审理法官】廖小军兰大波严皓月【审理法官】廖小军兰大波严皓月【文书类型】判决书【当事人】四川建设工程集团股份有限公司;绵阳鼎鑫工业机械制造有限公司;周红梅;董泽宇;文丽华【当事人】四川建设工程集团股份有限公司绵阳鼎鑫工业机械制造有限公司周红梅董泽宇文丽华【当事人-个人】周红梅董泽宇文丽华【当事人-公司】四川建设工程集团股份有限公司绵阳鼎鑫工业机械制造有限公司【代理律师/律所】赵迂四川名常律师事务所;李超生四川名常律师事务所;孙厚权四川联衡律师事务所;江红北京盈科(绵阳)律师事务所【代理律师/律所】赵迂四川名常律师事务所李超生四川名常律师事务所孙厚权四川联衡律师事务所江红北京盈科(绵阳)律师事务所【代理律师】赵迂李超生孙厚权江红【代理律所】四川名常律师事务所四川联衡律师事务所北京盈科(绵阳)律师事务所【法院级别】中级人民法院【终审结果】二审维持原判二审改判【原告】四川建设工程集团股份有限公司【被告】绵阳鼎鑫工业机械制造有限公司;周红梅;董泽宇;文丽华【权责关键词】完全民事行为能力恶意串通撤销委托代理违约金支付违约金合同约定书证直接证据证据不足自认证明责任（举证责任）罚款拘留诉讼请求开庭审理维持原判执行既判力【指导案例标记】0【指导案例排序】0【本院查明】本院二审庭审中双方当事人均未提供新的证据，故二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
【本院认为】本院认为：根据双方诉辨理由二审的争议焦点是：一、民间借贷的出借人的确定？二、四川建工集团是共同借款人还是借款担保人？具体分析如下：针对焦点一、虽然2013年9月11日《借条》载明董耕向华家本个人借1000万元，四川建工集团为担保人，并在当日出具《担保书》，但是《借条》载明的款项却在当年6月底之前由鼎鑫制造公司账户转入了四川建工集团账户内，其《借条》为事后所补，而华家本当时为鼎鑫制造公司的法定代表人，由于华家本这一身份的特殊双重性，原判根据资金的流向来源确定鼎鑫制造公司才为本案实际借款人，以华家本为本案原告主体不适格的认定并无不当。
薛玉、胡国强民间借贷纠纷二审民事判决书【案由】民事合同、无因管理、不当得利纠纷合同纠纷借款合同纠纷民间借贷纠纷【审理法院】山东省淄博市中级人民法院【审理法院】山东省淄博市中级人民法院【审结日期】2020.02.14【案件字号】(2019)鲁03民终4262号【审理程序】二审【审理法官】郭东辉胡晓梅郭鹏【审理法官】郭东辉胡晓梅郭鹏【文书类型】判决书【当事人】薛玉;胡国强;山东省建设建工集团第四有限公司;胡国斌【当事人】薛玉胡国强山东省建设建工集团第四有限公司胡国斌【当事人-个人】薛玉胡国强胡国斌【当事人-公司】山东省建设建工集团第四有限公司【代理律师/律所】郎先勇山东淄明律师事务所;安钢陕西金镝律师事务所【代理律师/律所】郎先勇山东淄明律师事务所安钢陕西金镝律师事务所【代理律师】郎先勇安钢【代理律所】山东淄明律师事务所陕西金镝律师事务所【法院级别】中级人民法院【字号名称】民终字【原告】薛玉;胡国强【被告】山东省建设建工集团第四有限公司;胡国斌【本院观点】基于此前认定，2017年8月30日欠条中款项为拖欠的工资报酬，双方之间不存在借贷合意，对该部分款项在本案中不予支持，故对薛玉所要求的该部分款项的利息，本院亦不予支持。
关于上诉人胡国强应否承担涉案借款的还款责任问题。
【权责关键词】无效恶意串通委托代理无权代理合同第三人特别授权证据不足关联性质证证明责任（举证责任）诉讼请求维持原判发回重审【指导案例标记】0【指导案例排序】0【本院查明】另查明，根据工商登记查询显示，被告山东建工第四公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），其股东为孙培贤和山东省建设建工（集团）有限责任公司，其法定代表人为朱卫昌。
山东建工第四公司主张其单位仅系从淄博兴业房地产开发有限公司承包博山经济开发区南域城社区一期、二期工程，后又将工程交由被告胡国强实际施工，双方之间仅系承包合同关系，胡国强并非其单位法定代表人或实际负责人，亦非其单位工作人员。
周辉、中国建筑第二工程局有限公司劳务合同纠纷二审民事判决书【案由】民事合同、无因管理、不当得利纠纷合同纠纷劳务合同纠纷【审理法院】河南省郑州市中级人民法院【审理法院】河南省郑州市中级人民法院【审结日期】2021.05.21【案件字号】(2021)豫01民终5671号【审理程序】二审【审理法官】秦宇【审理法官】秦宇【文书类型】判决书【当事人】周辉;中国建筑第二工程局有限公司;赵新;安徽智钢建筑工程有限公司【当事人】周辉中国建筑第二工程局有限公司赵新安徽智钢建筑工程有限公司【当事人-个人】周辉赵新【当事人-公司】中国建筑第二工程局有限公司安徽智钢建筑工程有限公司【代理律师/律所】胡亚隆河南啸谦律师事务所;周志刚河南兰博律师事务所【代理律师/律所】胡亚隆河南啸谦律师事务所周志刚河南兰博律师事务所【代理律师】胡亚隆周志刚【代理律所】河南啸谦律师事务所河南兰博律师事务所【法院级别】中级人民法院【原告】周辉;中国建筑第二工程局有限公司【被告】赵新;安徽智钢建筑工程有限公司【本院观点】《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。
【权责关键词】恶意串通代理合同诚实信用原则证据不足新证据证明责任（举证责任）诉讼请求维持原判发回重审【指导案例标记】0【指导案例排序】0【本院查明】本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
【本院认为】本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。
本案劳务合同的签订及履行均发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。
一起实际施工人与第三人恶意串通下的民间借贷案件一起实际施工人与第三人恶意串通下的民间借贷案件作者：王凌俊周吉高要点提示：实际施工人与第三人串通后虚构债务，是施工企业在日常经营中面临的常见风险。
而且，实际施工人往往与第三人利用施工企业的疏忽“提前准备”了充分的证据，一旦进入诉讼，施工企业往往百口莫辩，不得不承担一些本不存在的责任。
在本案中，经办律师借助对诉讼规则、庭审提问的把握，在“零证据”的不利局面下迫使对方撤诉，为施工企业避免了损失。
一、基本案情2011年3月，A建筑集团收到法院传票，甲以借款合同纠纷为由将A建筑集团和乙作为共同被告起诉至法院，要求偿还本金300万元以及利息和违约金。
甲在《起诉状》中称，08年5月，乙（A建筑集团第二十分公司经理）因经营需要向甲借款300万元（现金交付），《借款合同》约定借期一个月，按同期银行贷款利率四倍计息，并按日千分之三计违约金，该合同还将A建筑集团第二十分公司列为连带保证人，并在保证人栏内加盖了分公司印章。
此后，经甲催讨，乙虽写下《还款承诺书》（分公司亦为还款承诺人，并盖有印章），但仍未偿还。
A集团委托我们代理此案，经我们计算，依合同条款，相应的本金、利息、违约金已高达800万元。
二、律师分析（一）本案难点本案看似情节简单、证据充分，法院准备以简易程序进行审理，而作为A集团的代理律师，我们面临的局面非常被动：首先，甲乙之间已就借贷关系形成了完整的证据链，反观A集团，拿不出任何能推翻借贷事实的证据，我们搜索了一些相似情况的案件，都以败诉告终；其次，乙虽为第二十分公司经理，其实就是A集团下的挂靠人，挂靠了一年就离开了，期间也未承接到工程。
据我们初步判断，这类以大额现金交付为手段且缺乏明确用途的借贷纠纷，很可能是甲乙串通后欲借助虚假诉讼谋取不当利益；最后，经我们调查，乙名下已无财产且对外欠债很多，可见A集团一旦承担责任，在事实上是无法向乙追偿的。
（二）应对手段与策略分析1.借助管辖权异议为己方争取时间我方收到传票时离开庭仅剩20天，而A集团则压根不知道有这笔借款存在过。
为缓解措手不及造成的窘迫，我们向法院提出了管辖权异议，要求由被告住所地法院管辖，并向法院指出A集团从未授权乙对外借款和担保，乙现在也无法联络，本案存在诸多不明之处，也不宜适用简易程序。
虽然管辖权异议以及随后的上诉都被法院驳回，但这一过程暂缓了开庭，而且法院也同意将简易程序转为普通程序，并向下落不明的乙进行公告送达。
我们的应诉时间从20天变成了半年。
结合所能了解的情况，我们设想并分析了几种应对策略：2.应对1：通过对保证合同进行抗辩，减轻A集团的责任本案对A集团有利的地方极少，但有一点是确定无疑的，即A集团对甲乙间发生的借贷，以及将分公司列为保证人一事根本不知情，更未授权，这笔借款也属于乙的个人债务，并未用于A集团项目。
依据《担保法》第十条、《担保法司法解释》第十七条，第二十分公司提供的保证未经A集团书面授权，所以是无效的。
但是，保证合同无效并不意味着A集团就可以免责，因为依据《担保法》第五条、第二十九条，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
这里的民事责任其实就是“缔约过失责任”。
在本案中，债务人与债权人未经A集团授权就将分公司列为保证人为乙的个人债务作担保，显然存在过错。
但A集团对下属人员以及印章的管理，也很难说不是一种疏忽。
所以，仅仅以该策略应对，虽然对律师来说省时省力，却很难帮助A集团完全免责，A集团仍需承受部分不必要的损失，数额还可能不小。
3.应对2：否定现金交付的基础事实，免除A集团责任本案还有一点对A集团较为有利的是：既然甲乙间所谓的借贷关系是虚构的，也就不存在甲所称现金交付的事实。
依据《合同法》第二百一十条，自然人间的借款合同属于实践合同，若没有相应款项的交付行为，合同不生效。
若借款合同未生效，作为从合同的保证合同自然也不生效，A集团就无需承担责任。
在本案中，若要向法院证明整个借贷关系是假的，几乎不可能，因为对方的证据链已经十分充分，上面的签字、盖章也都是真的。
但如果我们退一步，重点抓住“现金是否交付”这一基础事实进行抗辩，则还有可能成功。
因为上海市高级人民法院曾先后出台《关于审理民间借贷合同纠纷案件若干意见》（沪高法民一[2007]第18号）、《关于审理民间借贷案件若干问题的指导意见》（沪高法民一[2009]17号），其中对涉及“大额现金交付”以及“借款人自认”等情形的民间借贷纠纷规定了更严格的基础事实审查标准，要点包括：（1）对于几十万甚至几百万的大额借款，当事人主张现金交付的，法院不能仅凭借条等形式上的证据作出认定，还要通过审查债权人自身经济实力，债权债务人关系，交易习惯及相关证人证言等来判断当事人的主张能否成立，仅凭借条不足以证明交付钱款的事实。
（2）即使借款人自认收到大额现金，法院还应审查交付的金额、时间、地点、次数、在场人员、出借人的资金来源、出借人和借款人的经济状况等细节，必要时可审查出借人与借款人的关系、出借人家庭其他成员的经济状况、借款人与家庭其他成员的关系、所借钱款的用途等情况。
（3）为查明事实需要，法院还应采取隔离质证、交叉询问等方式对当事人的自认进行审查，必要时可主动依职权调查相关事实。
可见，依据高院的指导意见，对民间借贷中大额现金交付这类基础事实，法院应予以实质性审查，本案中，甲乙间形成的证据虽然看似完整，但仍属于形式上的证据，如果甲乙之间并未发生现金交付的事实，一旦法院展开详细调查，必会暴露疑点，特别是隔离质证、交叉询问等手段的应用，恶意串通的双方再怎么事前准备，也难免会在细节上挂一漏万。
综上所述，出于最大程度维护A集团权益的考虑，我方制定的应对策略为：（1）引导法院对基础事实予以实质审查，并通过提问等方式及时发现、指出甲所述事实中的矛盾和疑点，从而向法院揭示甲乙间恶意串通的可能；（2）如果庭审情况证明甲乙间确实发生了现金交付的事实（即乙向我们说了谎），则我们抗辩的重点将转向保证合同的效力问题，以及申请调低违约金。
三、庭审进展1.三次发函，请求法院督促甲乙出庭对基础事实的实质审查离不开甲乙的参与，所以我方在开庭前三次致函法院请求法院督促甲乙出庭，基本理由为：本案基础事实存在疑点，而我方又不是直接当事人，所以一定要甲乙到庭才能查明案情，而依据上海高院的指导意见，若甲乙不到庭，包括隔离质证、交叉询问等在内的规定都将在事实上无法开展。
另外，依据《民事诉讼法》第一百条，《民事诉讼法司法解释》第112条的规定，本案中的乙属于“必须出庭的被告”，经两次传票传唤，无正当理由拒不出庭的，可以适用拘传。
但法院认为，如果原告代理律师能举证证明基础事实的，甲乙不一定要到庭。
2.利用法庭调查阶段的提问揭示案件疑点庭审当日，甲以在外地做生意为由未到庭，乙则无法联络，也未委托代理律师。
在法庭调查阶段，甲的律师三言两语讲完了借款的发生，简单笼统，也未就“现金交付”提供任何实质性证据，于是我方要求提问，合议庭允许。
庭审前，我方遵循从次要到重要、注重细节的原则，围绕“现金交付”从多种角度设计了提问，如果交付事实没有真实发生，当事人很难当场自圆其说。
结果，提问刚开始，对方律师就在甲乙是否认识、如何认识的问题上出现了破绽，我方及时向法庭指出。
随后，对方律师就以自己不知情或者与本案无关等理由回避提问，最后，其提议让我方将所有问题列成清单，他回去转交当事人书面答复。
此时，合议庭居然以“节约时间”为由同意了该请求。
对此，我方向合议庭明确表示了异议。
首先，对方律师的回答已露破绽，不排除此案有虚假诉讼的可能，此时将问题清单提交对方，无异于是提供时间和机会给对方编故事甚至做假证据。
其次，对方律师对事实细节不知晓而难以做答，我方可以理解，但这也更充分体现了甲乙双方或至少甲出庭配合案情查明的必要性。
最后，交叉询问、隔离质证等手段也未采用，这有违上海高院的指导意见。
3.提出合议庭回避申请，及时中止庭审由于在是否继续发问的问题上与合议庭产生了分歧，合议庭宣布法庭调查结束，进入法庭辩论阶段。
在尚未完全否定基础事实的情况下走完整个庭审流程对我方是很不利的，特别是合议庭还给了对方书面答复的机会，令对方完全有机会编个故事给法庭以证明基础事实存在，我们将变得更为被动。
为避免不利局面发生，我方以《民事诉讼法》第四十五条第三款为由，认为合议庭与本案当事人有其他关系，可能影响案件的公正审理，口头申请合议庭回避。
其实，我方并没有证据来支持条款所称的“其他关系”，只不过此条款为我们中止庭审提供了一个较为合理的理由。
主审法官宣布休庭，让我方向院长提交书面申请。
4.提交书面回避申请，阐明我方观点在《合议庭回避申请书》中，我们并未把焦点放在对“其他关系”的证明上，而是一方面对合议庭的工作表示理解，另一方面结合案情阐述了我方不得已中断庭审的理由与苦衷：（1）列举本案疑点，以及对方在庭审提问中表现出的矛盾，明确表示，本案存在虚假诉讼的可能性极大，一旦得逞，会给我方当事人利益造成极大的损害。
（2）结合上海高院的指导意见，再次强调督促甲乙双方出庭对本案案情查明的重要性和必要性，要求适用意见中“交叉询问”“隔离质证”等规定。
（3）阐述了合议庭一些做法对本案公正处理的不利影响，比如放任甲乙双方缺席、以“节约时间”为由喝止我方提问并让我方提供问题清单供对方庭后答复、强行推进庭审程序等。
5.最后结果书面申请递交后，虽然不可能让合议庭回避，但其中的一系列阐述还是引起了主审法官的重视，就本案的疑点以及虚假诉讼可能引发的后果与对方律师做了沟通。
最后，对方申请撤诉，法庭裁定准予撤诉。
四、经验与建议通过本案的办理，我们对“施工企业如何化解实际施工人与第三人恶意串通虚构债务并提起虚假诉讼”的问题大致可以得出以下几点结论：1.加强对实际施工人的日常管理从本案可以看出，一旦实际施工人与第三人恶意串通提起虚假诉讼，施工企业处于很被动的地位，而且在审理过程中也时常陷入被动。
对此，应该在平时就加强对实际施工人的管理，做到防微杜渐。
（1）加强印章管理，包括项目章、分公司印章等可能构成代表行为或表见代理的印章，推此及彼，对一些授权委托书、授权性文件也要加强管理。
（2）加强对工程款及往来资金的管理，如果承接工程的，可在总包合同中约定账号，要求业主将工程款打到施工企业账户。
明确表示实际施工人无权对外签订采购、借贷等合同。
（3）加强对实际施工人的考察，选择信用较好的作为长期合作伙伴。
（4）可考虑通过分包方式隔离施工企业挂靠风险，挂靠的表现形式通常表现为劳动合同、内部承包协议、项目管理责任书等。
但也有比较隐蔽的方式，即采用分包合同的方式表示，此时，挂靠人一般以分包单位名义对外签约，故对总包而言，一般不会因构成表见代理而承担责任，风险相对较小。
