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住宅建设用地使用权的续期问题分析2007年10月1日《中华人民共和国物权法》正式颁布实施，然而立法过程中备受争议的建设用地使用权续期问题并未尘埃落定。

续期的具体程序、续期期限、续期主体、续期后土地出让金的缴纳等成为争论焦点。

对此问题的回答需由我国的建设用地使用权说起。

一、建设用地使用权制度1.制度价值我国的建设用地使用权制度类似于德国的地上权制度，是土地所有权与土地使用权归属不同主体的体现，是法律保护地上权人地上物所有权的结果。

建筑物所有权不可能凭空孤立存在，必须以地权作为自己的正当根据，否则构成无权占有。

自罗马法以来，法律奉行土地吸收地上物的原则，尚未收割的农作物/生长于土地树木/树立与土地上的建筑物都属于土地的成分，甚至于落于地上的小鸟都要如此认定。

这固然周到保护了土地所有权人的利益，可也阻却了人们投资于他人土地且保有建筑物所有权的热情和行为。

为衡平协调土地所有权人和投资于土地的非所有权人之间的利益，让土地所有权人仅仅取得非所有权人利用土地的对价，使非所有权人保有建筑在他人土地上的建筑物的所有权，法律创设了地上权制度，只要非所有权人在他人的土地上取得地上权，建筑物便不被土地所吸收，而是与地上权相结合，成为地上权的所有物。

我国法借鉴了这种思路及路径，但未采取地上权的称谓，而使用了宅基地使用权/集体土地使用权/国有土地使用权/建设用地使用权等概念。

其中宅基地使用权作为农户在集体所有的土地上建造住房并保有住房所有权的正当根据，集体土地使用权作为乡镇企业建造并保有的正当根据，在广东省也能作为中外合资经营企业/中外合作经营企业/外商独资企业等建造建筑物并保有所有权的正当根据。

物权法放弃了国有土地使用权的称谓，改称为建设用地使用权，其目的功能没有变化，其142条前段规定即为明证。

2.用语界定现行物权法按照土地用途规定了：建设用地使用权、土地承包经营权和宅基地使用权。

王利明教授的草案中采用：土地使用权、农村承包经营权和宅基地使用权的概念。

梁慧星先生则采用：基地使用权、农地使用权的概念。

基地使用权，指在他人所有的土地上建造并所有建筑物或其他附着物而使用他人土地的权利。

它与传统民法中的地上权相对应。

地上权人设定地上权的目的是将他人土地作为自己所有的建筑物或其他附着物的基地来使用，即只有将他人土地作为基地，才能实现地上权的目的；地上权人对他人所有的土地进行使用的方式和取得收益的途径，也是已将他人土地作为基地必要。

因此，“基地使用权”可以准确体现地上权的内涵与特征，可以作为地上权一词通俗而恰当的替代语。

人大法工委则认为虽然建设用地使用权类似于大陆法系的地上权制度但区别：地上权主要指在他人土地上建造建筑物而取得使用该土地的权利，而且一些国家和地区地上权还包括在他人土地上种植竹木的权利。

而我国的建设用地使用权仅仅包括在国家所有（少量集体所有）的土地上建造建筑物、构筑物和其他附属物的权利。

另外，我国的建设用地使用权承载了实现土地流转的功能，而在土地私有的国家，地上权则主要是为地上权人而设。

可见，我国“建设用地使用权”这一称谓乃是基于对实践中习惯用语的尊重，其在实质上等同于大陆法系的地上权，而同样我国区分国有土地与集体土地将这种地上权人为划分为建设用地使用权（城市）和宅基地使用权（农村）。

其中建设用地使用权中根据用途分为住宅用地、商业用地、商住一体的综合性用地等。

因而呈现出了现有的城市住宅缴纳土地出让金而农村住宅无偿分配的局面。

这里暂且搁置我国的这种特殊划分，采用地上权这一概念，将在土地所有权上设定的建设土地使用权统称为地上权以便本文逻辑的清晰。

二、续期问题分析（一）地上权续期的现行规定现行有关的建设用地使用权的续期规定：1994年的《城市房地产管理法》第21条“届满前一年”申请，除根据社会公共利益的需要收回该幅土地外，应当予以批准。

1990年《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第41条则规定“可以”申请。

而2007年的《物权法》第149条则区分住宅用地和非住宅用地，做出住宅用地期限届满后“自动续期”的规定。

但令人遗憾的是物权法对于如何续期、续期的期限及续期后是否仍需缴纳土地出让金、按何种标准缴纳的问题并未做出规定。

而物权法留出的立法空白在近期的《土地管理法修正征求意见稿》中也未予添补。

梁慧星先生主编的《物权法草案》第221条：基地使用权人可在期限届满前一年，提出续期请求。

土地所有人非有正当理由不得拒绝。

但基地使用权设立合同另有约定的，依其约定。

其理由是赋予既存基地使用权人的续期请求权可以鼓励基地使用权人在期限临近届满时继续进行土地投入，维护基地上既存建筑物等使用状态和使用权益。

（二）续期问题的实质地上权作为限定土地所有权的他物权，其最大特点在于权利的有期性：期间届满，权利消灭。

而地上权期间届满是否续期作为“问题”探讨则为我国特有。

首先，在土地私有制的体制下，是否续期完全由合同双方协商决定因而续期不成为“问题”。

土地作为民事主体个人所有财产等同于其个人所有的任何其他财产，这种财产的私有性决定了所有权人得自由处分自己的财产，且这种处分只要不损害他人的合法权益便为法律所允许亦为社会公序良俗所认可。

因而在设定地上权的情形，当地上权存续期满则土地所有权人便可完全根据自己的意愿决定是否为地上权续期。

而当这种续期不能为自己带来利益所有权人便可拒绝而无需任何说明理由。

而且这样并不会损害到地上权人的权利、利益，其完全可以通过说服土地所有人而使得地上权得以续存，即便不能实现这种说服，地上权人基于对土地归属他人权属的明确认识与准备也会另行寻求可承载自身利益的地上权。

其次，在实行土地公有制的我国土地为国家公产，国家对土地的管理行为必须考虑社会公共利益，而不得随意处置。

国家财产分为国家公产和国家私产。

国家公产的概念来源于罗马法上的公用物，最终在法国形成完整的国家公产理论。

国家公产指国有财产中的负担了公共利益公共任务的那一类财产，包括公有物和其他服务公共利益的私有物，如海洋、山林、湖泊等，公务用物、事业用物、企业用物等；国家私产即国家作为私法主体可以按照私法规则进行处分的财产。

区分标准主要有二：一客观标准，即按照事物的性质，只能处于为公共利益服务的状态中；二是主观标准，是指财产本身的属性为私有，但由于国家使之负担公共任务，受到公共使用规则的限制，而不能仅适用私法规则。

土地本身具有私有物的性质，但我国实行生产资料公有制，属于负担公共任务的私有物，因而属于国家公产。

住宅建设用地使用权的性质较为复杂：从地上权创设过程观察，乃是国家为实现土地流转价值和配置土地使用价值而设，承载了满足社会公众居住需求的功能，具有社会公共利益色彩，国家不得完全按照私法规则任意创设、消灭，因而属于国家公产；从地上权创设后的流转角度来讲，地上权一旦创设便独立于土地所有权成为单独的限定物权，地上权人得依据自身意志占有、使用、收益、处分，不受公共利益目的的任意限制，乃为独立完整的私权。

本文地上权期间届满的续期问题涉及住宅建设用地使用权的消灭及再创设，是土地使用权的再分配问题，因而此环节涉及到的财产权的法律属性为国家公产。

民法上承认“国家”为民事主体之一，因而当国家处理其私有财产比如购进办公设备、拍卖办公大楼均无不可，其作为民事领域的平等主体对其私产享有完全的所有权，因而可以完全按照自己意志处分私有财产。

而土地作为稀有自然资源，其所有权性质为国家公产，即其所有权主体为全体国民而非国家。

国家作为土地所有权的法律主体只是法律为切实保障土地价值的实现而设，这种“国家所有”土地的本质是“国家管理”。

国家作为全体国民的代理人对全体国民共有的土地进行的管理行为必须服务于全体国民的公共利益，不得肆意为之。

在规范层面，作为稀缺资源的土地首先通过宪法得到归属：国家所有和集体所有。

土地的公有性决定了土地承载功能的公共性——公共利益功能——人类生存最基本需求之一的安定住所权益。

这是我国住宅建设用地应承担的最基本功能。

因此，地上权期间届满时土地所有人——国家能否直接收回，怎样收回土地便跃出了私法自治的范围成为必须考虑社会公共利益的公法问题。

物权法对此项问题的留白也体现了立法者的立法价值考量。

最终物权法将住宅建设用地规定为“自动续期”便是考虑到此项权利涉及到社会大众稳定生活的根本，是对土地的法律所有人苛以“续期”的强制缔约义务，值得肯定。

但无论续期与否，续期长短，这种地上权始终是他物权，因期间届满而消灭不可避免，因此在土地公有制的我国地上权期间届满后的续期处理便不得不上升为一个问题进行探讨，以便更好实现土地的社会公共利益功能。

我国香港地区通过将这种地上权的期限设定为999年的方式予以解决，但其实质不过通过足够长度的时间存在延迟了问题的出现。

问题依然存在。

第三，冲突的关键在于：地上权期限届满后对地上物的处理。

地上权作为有期物权设定于无期的土地所有权之上，乃是对所有权的限制，因而这种限制最终要归于消灭使得所有权回复圆满状态。

基于民事活动的平等原则，当事人双方在设定地上权时可基于自身的自由意思商定存续期间，尚无约定亦不宜做无期限之推定。

因而期间届满作为地上权消灭的缘由为理所当然。

古罗马法中的“添附”原则：以“”地上物属于土地”为原则，“建筑物添附与地皮，一切被建筑在地皮上的物添附与地皮”房屋因添附于土地而成为土地的重要成分。

地上权制度的出现正是为了保护地上权人的权益，是分离地上物所有权与土地所有权的法律技术创设，它突破了所有权取得的“添附”原则，阻止了土地吸收地上建筑物而将地上建筑物的所有权划为地上权人的权利。

至此，为保护地上权人地上物权，地上权与地上建筑物紧密结合，与土地分离，这样就确立了土地与地上物分别所有权的“二元主义”模式。

但地上物同土地自然上的不可分割性，决定其必须依附于其占有范围内的土地，因而地上权的有期性便形成了对地上物无期性的法律上的限制。

这样期限届满，地上权灭失后地上权基础上的地上建筑物由于失去存在基础也应归于消灭，以便土地所有人对土地的自由支配。

当然地上物的所有权在二元主义体制下仍归原地上权人所有，只是不能妨碍土地所有权人的土地所有权，因而不能在事实状态上继续存在下去。

当然，土地所有权人可以和地上权人自由协商对地上物的处置做出合乎经济效率的安排。

而缺少双方的约定安排时便需有法律的规定。

因而，便出现了对期限届满后地上物的处理问题。

最终物权法并未对此作出规定。

梁慧星先生的《物权法草案》中第223条借鉴了日本与我国台湾地区的做法：赋予地上权人的地上物取回权与土地所有人的买去请求权。

同时借鉴了我国台湾民法第840条的规定，赋予了地上权人地上物补偿请求权与土地所有人的延期请求权。

王利明教授的草案中第265条：土地使用权期限届满，土地使用权人有权取回地上建筑物或者其他附着物，恢复土地原状。