国际私法复习提纲

国际私法复习提纲

2014-6-10 18:54:00

第⼀章国际私法概念

第⼆节国际私法的范围与规范

⼀、国际私法的范围：1.涉外案件管辖权：

a)国际私法调整的是涉外私法关系。

b)涉外私法关系指的是含有涉外因素的私法关系：

i.私法关系的主题⼀⽅或各⽅是外国国家、法⼈、外国⾃然⼈或⽆国籍⼈。

ii.私法关系的客体具有涉外因素。

iii.私法关系的产⽣、变更或消灭的法律事实发⽣在外国。

2.法律适⽤：冲突规范（书P53）

a)冲突规范是对特定的涉外私法关系，规定应适⽤的是哪国法律的法律规范。

b)冲突规范可以分为两部分：

i.前⼀部分指出有关规范适⽤于调整何种民事关系或解决何种法律问题，如物权关系、⼈

的能⼒等，被称为“范围”ii.后⼀部分则指出调整和解决“范围”中所指的民事关系或法律问题应适⽤的法律，如“依物之所在地法”“依其国籍国法”“依法院地法”等，被称为“系数公式”或“准据法的

表述公式”。iii.联结范围和准据法的是连结点，如“物之所在地”“国籍”“法院地”等就是连结点。

c)冲突规范的类型：（另⼀分类为单边、双边、重叠、选择，见下⽂）

冲突规范依其指定适⽤法律的⽅式不同，可以分为单边冲突规范、双边冲突规范。i.单边冲突规范。⼀种法律只应适⽤内国法或外国法的冲突规范被称为单边冲突规范。如

《法国民法典》第3条第2款“不动产，即使属于外国⼈所有，仍适⽤法国法”的规定

就属于单边冲突规范，它只表明位于法国的不动产的法律问题应绝对地适⽤法国法，⽽

对位于外国的不动产应适⽤哪⼀国的法律则没有规定。ii.双边冲突规范。抽象地规定⼀个待确定的连结点，表明不仅可能适⽤内国法，还可能适⽤外国法的冲突规范。如《涉外民事法律关系使⽤法》第36条规定，不动产物权，适

⽤不动产所在地法律。它与单边冲突规范的不同，并未规定只应适⽤内国法或只应适⽤

某⼀外国法，⽽只是⼀般地提供⼀个连结点，即不动产所在地，然后让法院考察连结点

在何国：在内国则适⽤国内法，在某⼀外国便适⽤该外国法。d)连结点和连接⽅法：

i.连结点的种类划分及其确定：

1.主观的连结点和客观的连结点：

主观的连结点指的是当事⼈的意思，准据法的制定依靠当事⼈的主观意思来决定。在合同法律关系中，准据法依当事⼈的合意来决定，被称为当事⼈意思⾃治原则。

客观的连结点是指国籍、住所、居所、经常居住地、物之所在地、⾏为地等客观实

在的连结点，准据法的指定依此种客观的连结点来确定，除合同法律关系以外，其

它冲突规范⼀般均采⽤客观的连结点。2.静态的连结点和动态的连结点：

静态的连结点是指固定不变的连结点，包括不动产所在地以及设计过去的⾏为或事

件的连结点，如婚姻举⾏地、合同缔结地、侵权⾏为地等。

动态的连结点是指可变的连结点，主要包括国籍、住所、居所、动产所在地等。当

事⼈进⾏法律规避主要是通过当事⼈故意变更动态连结点来实现的，即法律规避是

指当事⼈滥⽤冲突规范，故意变更动态的连结点，以避开本应适⽤的法律，从⽽适

⽤⾃⼰希望的且对⾃⼰有利的准据法。3.事实概念的连结点和法律概念的连结点：

连结点中，不动产所在地、法院地为事实概念，在法律上并不发⽣确定的问题。

但是，国籍、住所、侵权⾏为地等就是法律概念。ii.准据法的连接⽅法：

1.重叠性连接：

规定解决某⼀法律关系或法律问题，必须同时适⽤两个国家的法律。2.选择性连接：

规定在指定的⼏个法律中选择适⽤其中⼀个法律，即只要符合其中的⼀个法律，法

律关系就被视为成⽴的连接⽅法被称为选择性连接。3.阶段性连接：

规定被指定的⼏个法律依次适⽤，如我国《涉外民事关系法律适⽤法》第41条规

定，“当事⼈可以协议选择合同适⽤的法律。当事⼈没有选择的，适⽤履⾏义务最

能体现该合同特征的⼀⽅当事⼈经常居所地法或者其他与该合同有最密切联系的

法律。”这样的连接⽅法被称为阶段性连接或补充性连接，同时这样的决定⽅法亦

被称为“连接阶梯”，我国也称之为“有条件的选择性冲突规范”。4.分配性连接：

⽇本《法律适⽤通则法》第24条规定：婚姻成⽴的要件依各当事⼈的本国法。指

的是⼀个法律关系分配性地连接两个准据法，这样的连接⽅法被称为分配性的连接。

我国称之为“平⾏适⽤的双边冲突规范”。5.加重性连接：

适⽤于某法律关系的准据法由复数的连结点的累积才能决定的连接⽅法。最典型的

例⼦是海⽛《关于产品责任的法律适⽤公约》第4、第5条的规定。

第四条适⽤的法律应为损害地所在国的国内法，如果该国也是：

（1）直接遭受损害的⼈的惯常居所地；或（2）被控负有责任⼈的主要营业地；或

（3）直接遭受损害的⼈取得产品的所在地。

第五条尽管有第四条的规定，适⽤的法律应为直接受害⼈的惯常居所国家的国内

法，如果该国也是：

（1）被控负有责任的⼈的主要营业地；或

（2）直接受害⼈取得产品的所在地。

第三章国际私法主体

第⼀节⾃然⼈

⼀、⾃然⼈国籍：1.国籍的概念和作⽤：

a)国籍是⼀个⼈属于某⼀国家的国民或公民的法律资格，它表明⼀个⼈痛某⼀国家之间的固定

的法律关系。因此，国籍是⼀国国家确定某⼈为其国民或公民，确定其法律地位的依据，也

是确定国家管辖权的依据，个⼈在国际社会受本国的外交保护。2.国籍冲突：（积极冲突和消极冲突）

a)⼀个⼈同时具有两个或两个以上国家的国籍，称为双重国籍⼈或多重国籍⼈，这就是国籍的

积极抵触。b)⼀个⼈不具有任何国家的国籍，称为⽆国籍⼈，这就是国籍的消极抵触。

c)我国的国籍法：

i.在赋予原始国籍上采⽤双系⾎统主义和出⽣地主义相结合的原则。

ii.不承认双重国籍的原则。不承认中国公民具有双重国籍，也不承认具有外国国籍的⼈同时具有中国国籍。

iii.男⼥国籍平等的原则。

iv.努⼒减少或消除⽆国籍⼈。

3.国籍的取得：

a)原始取得：

第⼀，我国国籍法原则上采取的是双系⾎统主义。只要⽗母双⽅或任意⼀⽅为中国国民的，

本⼈⽆论出⽣于国内还是国外，具有中国国籍。《国籍法》第4条规定：⽗母双⽅或⼀⽅为中

国公民，本⼈出⽣于中国，具有中国国籍。第5条规定，⽗母双⽅或⼀⽅为中国公民，本⼈

出⽣于外国，具有中国国籍；但⽗母双⽅或⼀⽅为中国公民并定居外国，本⼈出⽣时即具有

外国国籍的，不具有中国国籍。

第⼆，有条件的出⽣地主义。《国籍法》第6条规定，⽗母⽆国籍或国籍不明，定居在中国，

本⼈出⽣在中国，具有中国国籍。b)加⼊取得：

国籍法第7条规定：外国⼈或⽆国籍⼈，愿意遵守中国宪法和法律，并具有下列条件之⼀的，

可以经申请批准加⼊中国国籍：⼀、中国⼈的近亲属；⼆、定居在中国的；三、有其他正当

理由。另外，按照《国籍法》第8条的规定，被批准加⼊中国国籍的，不再保留外国国籍。4.国籍冲突的解决：

a)外国国籍之间的积极冲突：

i.以当事⼈最后取得的国籍的国家的法为其本国法。

ii.以当事⼈住所、经常居所地国家的国籍国法为其本国法。

iii.在所具有的国籍当中，以当事⼈选择的国家的法为其本国法。

iv.在所具有的国籍当中，以与当事⼈有最密切关联的国家的法为其本国法

b)内外国籍之间的积极冲突：

i.内国国籍优先原则。当事⼈所具有的国籍之⼀为内国国籍时，就是说只要当事⼈具有内

国国籍，⽽⽆论本国国籍与外国国籍的取得先后，⼀律以内国法作为当事⼈的本国法。

此为内国国籍优先原则。ii.排除内国国籍优先原则，就内国国籍与外国国籍相冲突时应采取外国国籍之间的积极冲突的解决办法。

iii.实际国籍原则。（诺特博姆案）

（1）国际法院根据实际国籍联系原则否定了列⽀敦⼠登是诺特鲍姆的国籍。所谓实际

国籍联系原则，就是指国籍必须是真实有效的国籍,即该国籍符合基于个⼈与国籍国间

有最密切的实际联系的事实.所谓最密切的实际联系的事实包括惯常居所地和利益中⼼

地,家庭联系,参加公共⽣活,对⼦⼥的灌输,对特定国家流露出的依恋等等。

在本案中诺特鲍姆具有两种国籍，即德国—出⽣取得，列国——归化取得。从诺特鲍姆

的⼀⽣活动来看，他虽然取得了列国国籍，但他与列国的联系并不密切，⽽长期侨居在

外从事商业活动，那么在实践中个⼈与他国国籍之间的法律关系应为⼀种特定的权利义

务关系。从本案来看，诺特鲍姆虽然取得列国国籍，但与列国并没有建⽴⼀种特定的权

利义务关系，所以法院否定了列国为他的实际国籍。

（2）危地马拉在第⼆次世界⼤战期间对诺特鲍姆采取的措施其中⼤部份符合国际法，

⼩部份不符合国际法。战争状态的出现导致战争法规的启⽤。危地马拉逮捕诺特鲍姆并

把他拘留在美国，扣压他在危地马拉的财产作出取销其国籍⾏政决定，拒绝他回危地马

拉的申请，拒绝撤销关于取消列⽀敦⼠登国籍的决定符合战争法中关于敌侨的规定。危

地马拉没收诺特鲍姆的财产和商店违反国际法，根据国际法规定，因为在战争时，交战

国对其境内的侨民有权采取强制措施，对敌侨的财产可限制转移、冻结或征⽤，但不得

没收。iv.最⾼法院司法解释：

有双重或多重国籍的外国⼈，以其有住所或与其有最密切联系国家的法律为其本国法。

《涉外民事关系法律适⽤法》第19条，依照本法适⽤国籍国法律，⾃然⼈具有两个以

上国籍的，适⽤有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均⽆经常居所的，适⽤于其有

最密切联系的国籍国法律。⾃然⼈⽆国籍或国籍不明的，适⽤其经常居所地法律。

⼆、⾃然⼈住所1.住所vs. 居所a)住所的含义：

在英美法上，住所是在主观上有居住的意思，在客观上有居住的⾏为的场所。在英美法上，

住所可以分为以下⼏个类型：i.原始住所：

是⼈⽣来⽽具有的住所，婚⽣⼦取得其⽗亲的住所，⾮婚⽣⼦取得其母亲的住所。⾃然

⼈在未取得住所之前，原始住所始终存在。ii.选择住所：

指独⽴的个⼈根据其居住的意思取得的住所。选择住所必须具有三个条件：其⼀，⼈必

须具有选择住所的能⼒，未成年⼈不能具有选择住所。其⼆，必须具有实际居住的⾏为。

其三，必须具有久居的意思，即⾃然⼈有不设定期限地在此居住的意思，对原住所有永

久放弃的意思。iii.附属住所：

⼜称为法定住所，指依附者（16岁以下⼉童，和精神病⼈）的住所，它依附于他⼈的住

所。b)在英美法下，住所有以下特点：其⼀，⼀个⼈必须有⼀个住所；其⼆，⼀个⼈只能有⼀个住

所，不得同时具有两个住所；其三，住所⼀经取得即永久存在，除⾮已取得了新的选择住所；

其四，只有具有⾏为的能⼒的⼈，才有设⽴选择住所的⾏为。c)居所，指⼀个⼈在⼀定时间内居住的处所。居所的成⽴并不要求当事⼈有永久居住的意思，

这是与住所不同之处。居所⼜分为临时居所和经常居所。《涉外民事法律关系适⽤法》的最⼤

的特点是以经常居所地作为确定⼈的⾝份、能⼒、婚姻家庭、继承等民事关系的准据法时的

主要连结点，确⽴了经常居所地法主义，⽽放弃了主要以国籍法和住所法为属⼈法的⽅法。2.住所冲突的解决：

a)积极的冲突。⾃然⼈住所的积极冲突，指⼀个⼈同时具有两个或两个以上的住所的情形。

i.内国住所优先原则。当⾃然⼈具有的两个或两个以上住所当中有⼀个是内国住所时，⼀

般以⾃然⼈的内国住所为其住所。ii.当⾃然⼈所具有的两个或两个以上的住所均为外国住所，如果住所是不同时间取得的，⼀般以⾃然⼈最后取得的住所为其住所。iii.如果均为外国住所的两个住所是同时取得的，⼀般以与⾃然⼈有最密切联系的住所为其住所。有的国家规定以⾃然⼈的居所为其住所。b)消极的冲突。⾃然⼈住所的消极冲突，是指⼀个⼈不具有任何法律意义上的住所的情形。

i.以⾃然⼈的居所或经常居所为准。

ii.以曾有过的最后住所为本住所。如从没有过住所，则以居所或经常居所为其住所。