商法总论二

商法总论一、商法的本质二、商法的基本内容三、商法的调整对象、特征、基本原则四、关于商法独立性问题五、商事规范六、商主体七、商行为八、商事登记九、商事人格权一、商法的本质商法究竟是什么？无论从Commercial law或Droit commercial（加上国际贸易和海上运输中的lex mercatoria），还是Business law或Droit des affairs来看，它都是一种不严格的概念。

商法始自商人法，本是民法（罗马私法），是民法或私法在经营和贸易中的适用，其特殊性在于仅对商人或商行为适用。

而当社会的平等、民主发展到人人都可充当商人——晚近民商分立之商法的改革趋势是“谁从商谁就是商人”，或者凡参加企业和交易关系者所为就是“商行为”时，商法也就丧失其特殊地位和意义了。

何况“商”本是“民”，在此过程中，民法直接适用于各种私的经济关系，导致其“商法化”，民商就合为一体了。

此即近现代民商合一理论和实践的由来。

至于源于英美的商贸法，Business law或Droit des affairs，由于英美法在理念和实际中均不强调公私法划分、更没有作为私法的民法或商法，它本不是商法。

《牛津法律指南》（the Oxford Companion to Law）的解释是：Business law“是一个内涵很不确定的术语；它只是一种简单扼要地表述，并不代表一个国家中独立的法律部门或法律分支。

主要用于学校为学习商业或从事商业的人开设和课程名称或教科书名称”。

因此它是针对企业家或商业培训的一种概念，比大陆法毕竟在理念上将其作为法律部门的商法更不严格，这从日本诸多“经营法”书籍的内容中也可见一斑。

当然，英美法崇尚务实、极少学究气，并不认为这有任何不妥，而与商贸法在大陆法国家受到Droit commercial和经济法的两面夹击、迄今仍难登大雅之堂有着天壤之别。

同样，Commercial law在英美法中也是“一个相当含混的一般性术语，用来指与商业有关的各种法律，……主要用来指合同法和财产法中与企业和商业惯例有关的那些内容”；在一般情况下它与Business law同义。

全国高等教育自学考试电子商务专业（独立本科段）“商法（二）”课程统一命题大纲高等教育自学考试是应考者获得高等教育学历的国家考试，命题是确保考试质量的核心工作。

为做好电子商务专业（独立本科段）“商法（二）”课程全国统一命题工作，特制定本命题大纲。

一、课程性质和考试目标1.课程性质“商法（二）”课程是全国高等教育自学考试电子商务专业（独立本科段）开设的一门专业基础课程，是一门理论层次较高和业务技术性很强的课程。

作为电子商务专业的专业基础课程，在设置“商法（二）”课程内容时，主要考虑四个方面的因素：一是考虑传统的大陆法系商法的基本内容；二是考虑英美法系中商法的外延和内涵；三是考虑中国现有的商事法律法规框架；四是考虑考生必备的知识结构。

综合这些因素，该课程的教材《商法学》在体系上以大陆法系传统商法内容（公司法、证券法、票据法、海商法和保险法）为基础，兼顾英国商法的传统，将合同法吸收进来；同时又考虑到我国已颁布的《合伙企业法》的重要性，所以把合伙企业法也纳入商法体系。

通过商法课程的系统学习，使自学应考者从中了解到商法基本理论，特别是各个具体商事法律的基本内容，从而培养和提高考生从事商事活动和解决商事纠纷的能力，以便毕业后能够较好地适应社会主义市场经济发展的需要，为依法治国和依法经商做出贡献。

2.考试目标通过本课程的学习考试，要求考生对从事电子商务中必须面对的法律法规在理论上有一个基本认识，在实践中能操作运用。

具体说，本课程的考试目标是：1）使考生比较全面系统地掌握商法学的基本理论与基本知识，了解中国商事法律立法现状；2）使考生清楚中国现行主要的商事法律法规，包括合伙企业法、公司法、证券法、合同法、票据法、海商法、保险法及相关法律制度的主要内容；3）培养和提高考生分析和解决法律问题的能力，使考生能够利用所学知识去解决商事活动（商业经营）和商务管理中所遇到的法律问题，并能够在复杂的商品经济活动中较妥当地应对。

商法总论一的概念及其分类商乃是指一切营利性营业活动和事业的总称。

商的分类；第一，交易以及传统上被纳入基本商事活动的‘固有商’，如交易所交易、买卖商交易、证券交易等，学说将其称为‘第一种商’。

第二，媒介货物交易为目的的交易活动。

将其称为；‘第二种商’。

第三，有直接或间接媒介货物交易之行为为目的，但其行为性质与‘固有商’和辅助商有密切联系或者为其提供商业条件的活动。

称其为第三种商。

第四，辅助商或第三种商人有牵连关系的营业活动，此种商事营业与固有商的联系已极为接近，称其为第四种商。

二与其他部门法的关系（1）商法与民法的关系商法是调整商事关系的法律规范的总称，民法是调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法律规范的总称。

联系；1,调整对象；都调整一定的商事关系。

2，民法和商法都是规定财产归属和财产转移的法律区别；1，商事关系不同于民事关系，民事关系中包括的人生关系不具有营利性，其对商法不发生效力。

2，某些制度只能适用于商事关系。

3，在商事关系中，等价有偿普遍适用，而民事关系中，有些关系不能使用。

（2）商法和经济法的关系联系；1，商法和经济法都是规范经济活动的法律。

2，两者的性质有共同之处，都具有公法和私法结合的性质。

区别；1，商法和经济法所追求的利益各异。

商法追求的是商事主体的个体利益，经济法追求的是社会整体利益。

2，调整范围不同。

商法调整的是商事主体之间的经济关系。

经济法调整因国家适度干预商事主体经济活动而发生的经济关系。

3，商法和经济法的调节机制不同。

商法主要确认个体自我调节机制，强调意思自治。

而经济法确认的是社会整体调节机制，即国家以社会的名义对国民经济整体进行调节。

（3）商法和劳动法的关系答；劳动法是调整劳动关系的法律规范的总和。

联系；商法和劳动法是一般法和特别法的关系区别；1，对受雇人的规定范围不同。

商法规定的是受雇人行为对外的效力，而劳动法规定的是受雇人和雇用人之间的权利义务关系。

2，法域不同。

商法二知识点总结商法是市场经济制度下的法律体系。

在市场经济中，商业活动日益频繁，商业主体的数量呈现快速增长的趋势。

商法的制定和实施，有助于规范市场经济中的商业活动，保护市场经济秩序的运行，维护市场经济的公平竞争环境。

一、商法基本原则商法的基本原则包括自由原则、公平原则、诚实信用原则。

自由原则体现了市场经济体制下的经营自主权，商业主体在市场上享有自由经营的权利。

公平原则规定了市场上的交易应当遵循公平竞争的原则，打击不正当竞争行为。

诚实信用原则则要求商业主体在市场经济中应当遵守契约精神，不得采取欺骗、强迫等不正当手段。

这三个原则是商法制度的基本价值取向。

二、商事主体商事主体是指在商业活动中作为经营主体进行活动的组织和个人。

商事主体包括了工商户、公司、个体工商户、合伙企业等。

工商户是以营利为主要目的，经营贸易、生产或者提供服务的企业。

公司是以盈利为目的，有独立法人资格，享有民事权利和承担民事义务的组织。

个体工商户是以个人名义经营，独资经营的商业主体。

合伙企业是指由两个以上的自然人、法人或者其他组织组成，共同出资、共同经营、共享利润、共担风险的商业主体。

商事主体有独立的民事主体资格和诉讼主体资格。

商事主体可以享有权利，承担义务，作为原告或者被告参加诉讼。

三、商业合同商业合同是商业主体之间为了订立、变更、解除、履行合同目的，建立和调整民事法律关系的协议。

商业合同是商业主体之间进行商业活动的基本方式。

商业合同的订立需要满足合同要约、合同承诺、合同对价等要素。

商业合同的履行应当遵循合同的自愿原则，按照合同的约定履行义务。

商业合同必须是合法有效的。

未经法定程序或者违反法定程序的合同无效。

商业合同违反法律法规的强制性规定，违背公共利益的，对社会行为造成严重不公正结果的，应当被宣告为无效。

四、不正当竞争不正当竞争是指商业主体为了获得竞争优势，采取不正当手段损害其他商业主体合法权益的行为。

不正当竞争行为包括了虚假宣传、不正当垄断、商业诋毁、侵犯商业秘密等多种形式。

国际商法的特征1、不同于国际（公）法（非国与国之间）2、不同于国际私法（非程序法）3、不同于国际经济法（非公法）4、实体法为主、私法为主，程序法为辅5、国际规范与国内规范混合中国商法的范围商业登记法,公司法,合同法,票据法,保险法,海商法,破产法,证券法要约成立的要件1、要约必须表明要约人愿意按照要约中所提出的条件同对方订立合同的意旨2、要约的内容必须明确肯定3、要约必须向特定人发出4、要约必须传达到受要约人才能生效合同生效的要件1、合同当事人具有相应的民事行为能力2、当事人之间通过邀约和承诺达成协议3、合同有对价或合法的约因4、当事人意思表示真实5、合同的内容和形式合法卖方违反合同时买方特有的补救措施1. 卖方不交货：●要求卖方履行交货义务；●解除合同●损害赔偿2. 卖方交货延迟：交货延迟，并在买方规定的合理时限的额外时间内仍未交货，买方可宣告解除合同。

产品缺陷的类型1、设计上的缺陷；2、制造上的缺陷3、指示上的缺陷；4、科学上尚不能发现的缺陷在美国的产品责任诉讼中，对人身伤害的损害赔偿范围的内容是什么如果原告由于产品的缺陷，遭受人身伤害，他可以向被告要求如下赔偿：①痛苦与疼痛；②精神上的痛苦和苦恼；③收入的减少和挣钱能力的减弱；④合理的医疗费用；⑤身体残废。

美国法律不仅允许受害者要求被告赔偿其医疗费用，还允许他索赔肉体上和精神上的痛苦，而且后者的金额在全部赔偿额中占很大的比重，这是美国产品法的一个重要特点。

代理人的义务1、亲自履行的义务2、按委托人意志或利益履行义务3、勤勉谨慎地履行代理职责的义务4、对本人诚信、忠实5、向本人汇报账目被代理人的义务1、支付佣金2、履行代理合同条款3、委托人对代理人的补偿义务4、让代理人检查核对其帐册公司债券和股票的区别法律关系的性质不同：债权债务关系/股权法律关系投资者收益不同：利息固定/股息随盈利变动而变动投资者对公司经营管理现有的权利不同：无权参与/有参与权投资者承担的风险不同：公司债券风险小，亏损时可请求偿还，破产时优先于股票清偿•国际商法的渊源:国际条约实体法规则：1974年的《国际货物买卖时效公约》，1978年《联合国海上运输公约》（汉堡规则），1980年《联合国国际货物销售合同公约》，1976年《国际贸易法律委员会仲裁规则1978年《关于国际技术转让行动守则》，1980年《联合国国际货物多式联运公约》，1983年《国际货物销售代理公约》冲突法规则：《国际货物买卖合同适用法律公约》、《产品责任适用法律公约》国际惯例条约：《国际贸易术语解释通则（INCOTERMS）》《跟单信用证统一惯例》《华沙-牛津规则》美国《国际贸易定义》•要约（发价）的生效、撤回、撤销：发出要约——→收到要约——→做出承诺撤回（生效）撤销（大陆法不允许，英美法允许）在要约送达受要约人之前，由于要约尚未发生效力，要约人可以撤回要约。