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意思自治原则在涉外合同领域的法律适用摘要：本文从美国两次冲突法重述的涉外合同领域对意思自治原则的法律适用进行观察，从而分析意思自治原则在涉外合同领域的发展。
首先，本文对意思自治原则作了简要介绍；其次，具体阐述了该原则在美国两次冲突法重述的涉外合同领域的适用；最后，本文对该原则的发展进行了法理分析。
关键词：意思自治涉外合同美国冲突法重述法律适用一、意思自治原则概述意思自治原则作为一项古老的冲突法规则，最先是由法国著名国际私法学者查理士·杜摩兰于16世纪提出。
他把意思自治原则界定为：在合同关系中，应将当事人双方都愿意让自己的合同受其支配的那个习惯法适用于合同，来决定该合同的成立和效力问题；而在当事人未直接表明适用何种习惯法时，法院也应推定其默示的意向。
意思自治原则是私法理念的核心，它在本质上界定了私法与公法的区别，“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权力，它的核心是尊重当事人的自主意思。
”目前，学者们普遍认为在合同领域内的法律选择问题上，首先并正式提出当事人意思自治的是法国学者杜摩兰，法国学者巴迪福认为，杜摩兰的理论在合同准据法的确定问题上迈出了决定性的一步。
涉外合同领域法律适用中的意思自治是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示选择支配双方当事人权利义务关系的法律，一旦产生纠纷，受理案件的法院就以当事人选择的法律作为合同的准据法，确定他们之间的权利义务，判断案件的事非曲直。
二、意思自治原则在美国冲突法重述涉外合同领域的适用20世纪的国际私法由重视确定性向重视灵活性滑动。
20世纪初，美国法学会期望通过法律重述增强法律的稳定性和明确性，认为只要法律界将法律重述作为对美国一般法律的初步正确表述，就可以消除普通法崩溃的危险。
就此，美国法学会在对大量涉及冲突法的判例加以归纳和整理的基础上，于1932年和1971年先后通过了两部《冲突法重述》。
笔者主要从美国冲突法革命编撰的两次冲突法重述的涉外合同领域来看意思自治原则的法律适用。
编号：_______________本资料为word版本，可以直接编辑和打印，感谢您的下载意思自治原则在涉外合同中的适用及限制甲方：___________________乙方：___________________日期：___________________及限制意思自治原则是指合同的准据法应由合同当事人双方自由协商加以选择的一项原则。
所谓合同准据法就是指一个同时与几个国家的法律有关的合同，当其发生纠纷时, 选择某个国家的法律作为解决合同纠纷的法律，这个被选择适用的用以确定涉外合同当事人权利义务关系的实体法，就是合同的准据法。
意思自治原则已成为确定合同准据法的普遍原则。
意思自治原则是根据资产阶级“契约自由”的理论提出来的，首先提出这一主张的是法国学者杜摩兰。
他主张在契约中应适用当事人意欲适用的法律。
1804年《法国民法典》就承认个人有自由约定的权利，但不得违反有关公共秩序和善良风俗的法律。
1865年《意大利民法典》更将其提到首要地位，该法第25条规定：“因合同而发生的债，双方当事人有共同国籍者，适用他们的本国法。
否则，适用缔约地法。
但在任何情况下，如当事人另有意思表示，依从当事人的选择。
”然而，意思自治原则在涉外合同中的适用范围包括哪些？有哪些限制性规定呢？对此，笔者略陈己见。
一、意思自治原则在涉外合同中的适用范围意思自治原则的合理性在于，它能体现个人的真实意思，符合“自愿”和“契约自由”的原则，也符合商人的追逐贸易自由的要求；既有利于当事人预知自己行为的后果，使合同关系更具确立性和稳定性；也有利于争议双方的纠纷迅速得到解决。
因此，意思自治原则是涉外合同之债法律适用的首要原则。
该原则在涉外合同中适用范围有：第一，合同当事人可以协议选择法律的时间。
所谓的协议选择法律的时间就是指当事人在什么时候选择法律的问题，它是一个时间的概念。
关于当事人选择法律的时间，一般认为，既可以在订立合同的当时，也可以在订立合同之后。
论涉外合同法律适用中的意思自治原则[摘要]意思自治原则作为涉外合同法律适用的首要原则,已为绝大多数国家的立法及有关国际公约所确认。
在我国,2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(以下简称《规定》)中也确定了意思自治原则。
本文将对意思自治原则在当事人选择法律的方式、时间、所选择法律的适用范围以及该原则下当事人权利的限制等问题进行探讨。
[关键词]意思自治原则;法律适用;法律选择一、意思自治原则简述意思自治原则是私法理念的核心,它在本质上界定了私法与公法的区别,“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权力,它的核心是尊重当事人的自主意思”。
?譹?訛意思自治原则是一项古老的原则,14世纪意大利的学者已提出过这个观念。
目前,学者们普遍认为在合同领域内的法律选择问题上,首先并正式提出当事人意思自治的是法国学者杜摩兰,法国学者巴迪福认为,杜摩兰的理论在合同准据法的确定问题上迈出了决定性的一步?譺?訛。
这点反映在国际私法上便是,当事人双方有权自行选择某个国家的法律来调整他们之间的法律关系。
作为一个准据法的表述公式,意思自治原则已成为各国公认的确定涉外合同法律适用的首要原则。
?譻?訛该原则赋予当事人确定其合同的准据法的效力,满足了合同领域的确定性和保护当事人之预期的内在要求,成为了合同冲突法的一项普遍接受的规范。
合同领域的当事人意思自治原则不仅体现在各国的国内立法中,并且也被许多著名的国际公约所采用。
如1980年《欧洲经济共同体关于合同债务法律适用的公约》第三条第一款规定,当事人可自行选择适用于合同的全部与部分的法律。
还有在诸如1985年《国际货物销售合同法律适用公约》、1980年《联合国国际货物销售合同公约》等公约中,意思自治原则都有不同程度的体现。
二、当事人选择法律的方式当事人选择法律的方式有两种:明示和默示。
所谓明示是指以合同中的法律选择条款或在合同之外的专门法律选择协议中表明选择法律的意图。
论国际商事仲裁中的当事人意思自治原则在国际商事仲裁中，当事人意思自治原则是一项极为重要的原则。
本文将从定义、实践、优势等方面对当事人意思自治原则展开阐述。
定义当事人意思自治原则，简称自治原则，是指在国际商事仲裁当中，仲裁双方应当自行制定仲裁程序，自主约定争议解决方式的原则。
自治原则的主要特征是它充分尊重当事人的自主意愿与决策权，消除了国际商务谈判中文化差异和法律差异的影响，保障了商事争端解决程序的独立性及其解决争端的效力。
实践自治原则在国际商事仲裁中的应用体现在以下几个方面：1. 自主协商：在选定仲裁机构前，双方主张在自主协商的情况下选定仲裁机构；2. 仲裁机构：在双方选择仲裁机构时，可以自由选择具备良好声誉、专业素养和高度保密机制的仲裁机构及仲裁员；3. 仲裁程序：在仲裁程序中，双方可以自行约定程序规则，包括提交证据、争论事实和适用法律等方面的规定；4. 仲裁结果：双方接受仲裁结果的事先约定，同时通过仲裁裁决，可以得到依法裁决的商事解决结果。
优势自治原则有诸多优势，其中包括以下几个方面：1. 自主决策权：双方根据各自的角度、经验和需求，参与仲裁程序和解决方案的制定，充分保障了双方的自主决策权；2. 高效解决纠纷：自治原则强调仲裁程序应当针对双方特定的商事争端，根据具体事实和法律问题解决纠纷，所以能够更快速、更有效地解决争端；3. 机构选择自由：自治原则赋予双方更高的机构选择自由权，能够充分保障双方公平公正的商事争端解决环境；4. 仲裁程序灵活性：自治原则充分考虑了国际商事谈判中不同文化和法制之间的差异，秉持着更加灵活、更加包容、更加高效的仲裁方式。
结论总之，当事人自治原则是保障国际商事纠纷解决的重要原则之一。
自治原则的实践超越了国民法律和国际法，反映了商业社会的需要和商业文化的愿望。
自治原则将不断受到普遍关注和推崇，对于国际商事纠纷解决和商业自由化进程具有深远的意义。
在实践中，当事人意思自治原则是设立国际商事仲裁制度的基础原则之一。
论国际私法中涉及合同时法律规避规定的统一考量因素【摘要】该文通过对比大陆法系国家德国、日本和英美法系国家英国、美国以及中国在法律规避方面的做法，同时对比这些国家对法律规避做法相应的国际私法规定，分析这些国家制定国际私法时在法律规避方面的考量因素，从而推出在制定国际私法时对法律规避的统一考量因素。
【关键词】法律规避；合同法律适用；意思自治；统一考量因素国际民商事交往以及民商事法学理论的交流使国际私法在法律规避方面的规定必须有统一的考量因素。
有一定的法律规避行为，就有相应的法律规避法律规定，针对一定的法律规避行为制定的法律规避规定是基于什么样的标准制定的，这是本文分析逻辑之一；且各个国家对法律规避行为的法律规定有其相同点。
具体到本文要探讨的合同事项上的法律规避有其特殊性，表现为“法律规避制度在合同领域中的无所作为并不表示不存在法律规避现象，而只能说明人们采用了不同的应对方式，即对意思自治原则以种种方法加以限制”①。
本文按照此逻辑就国际私法上合同事项的法律规避的统一考量因素进行论述。
一、国际私法上法律规避的概念（一）法律规避的概念关于法律规避的概念，广义上的法律规避包括国际私法上的法律规避和国内法律规避；狭义上的法律规避，特指国际私法上的法律规避或者特指国内法律规避。
本文仅就国际私法上的法律规避展开论述，即法律规避的原始意义。
法律规避的原始意义专指“涉外民商事关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连接点，以避开本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为”②。
此概念是中国大陆地区大部分国际私法学者认同的，为讨论国际私法上的法律规避问题奠定了统一的概念基础。
（二）法律规避的分类本文仅探讨合同事项上的法律规避行为及其对应规定，在界定了法律规避概念后，对法律规避的概念拓展便紧密围绕合同事项上的法律规避来进行。
法律规避行为是行为人改变连接点使指向有利于自己的法律，包括规避实体法规范和程序法规范以及冲突法规范，有些国家不承认反致，便不包括冲突法规范的规避。
我国涉外民商事合同法律适用中意思自治原则()涉外合同涉外债务涉外婚姻涉外房产涉外诉讼涉外仲裁涉外知识产权国际贸易WTO事务国际私法上的当事人意思自治原则,是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法的一项法律选择原则。
本文通过对加拿大魁北克合同法律适用规则与我国最高人民法院2007年颁布的《关于审理涉...国际私法上的当事人意思自治原则,是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法的一项法律选择原则。
本文通过对加拿大魁北克合同法律适用规则与我国最高人民法院2007年颁布的《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(以下简称《规定》)的比较研究,对涉外民商事合同法律适用中的意思自治原则进行了较为详细的论述。
1 当事人选择法律的方式当事人选择合同准据法的方式可以分为明示和默示两种。
明示的选择方式是指当事人以文字或口头的方式明确作出法律选择。
默示的选择方式是指当事人未明确选择其合同应适用的法律,法院根据合同条款、案件事实或当事人所为合同有关的其他法律行为推定合同当事人选择法律的意图。
在这两种法律选择方式中,明示的选择方式透明性强,比较稳定,已经被各国立法实践所普遍肯定。
因此,是否承认以及在多大程度上承认当事人默示选择的法律就成为这个问题的关键。
目前世界上大多数国家对默示选择采取了有限的承认的态度,即一方面允许默示选择方式,同时对判断的对象和标准又作出了比较严格的规定。
我国最高人民法院新颁布的《规定》第3条、第5条规定: 当事人选择或者变更合同争议应适用的法律,应当以明示的方式进行、当事人未选择合同争议应适用的法律的,适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。
上述规定表明我国立法取消了默示推定,直接采用意思自治+最密切联系原则的二重奏,这也是晚近在冲突法理论和立法上出现的一种新的主张。
我国立法运用意思自治+最密切联系原则确定当事人选择法律的方式,避免了对当事人真实意图的推断,使默示选择实际上已经失去了其适用的空间,但是其中有的规定也存在了一些问题。
浅析国际商事仲裁中的意思自治原则一、国际商事仲裁的意思自治原则——概述二、国际商事仲裁中的意思自治原则的内涵与特点三、国际商事仲裁中的意思自治原则的实现方式四、国际商事仲裁中的意思自治原则的局限性五、国际商事仲裁中的意思自治原则面临的挑战和发展前景一、国际商事仲裁的意思自治原则——概述国际商事仲裁是指国际商业争端通过仲裁机构进行解决的方式，是国际商事合作必不可少的方式之一。
在国际商事仲裁中，仲裁双方可以根据双方所在国的法律、仲裁条款、仲裁规则等达成共识，并可自主确定仲裁庭的数量、仲裁员的资格条件以及对案件进行仲裁的程序等方面，这种自主选择的权利即为意思自治原则。
二、国际商事仲裁中的意思自治原则的内涵与特点意思自治原则是指在国际商事仲裁中，仲裁双方可以自行协商达成共识，包括但不限于协商选择仲裁程序、程序中可能遇到的各种问题、如何解决争议等等。
具体特点如下：1. 双方自主选择权：在国际商事仲裁中，双方有自主选择权，可以在双方所在国的法律、仲裁条款、仲裁规则等方面达成共识。
2. 法律适用自由：在国际商事仲裁中，双方可自行选择适用的法律，可以是双方所在国的法律，也可以是其他国家的法律。
3. 仲裁人自由：在国际商事仲裁中，双方可以自主选择仲裁庭的数量、仲裁员的资格条件，对于任命仲裁员是否需要经过第三方机构的审查，以及对于仲裁员的认可制度等方面，也可以自主约定。
4. 程序自由：在国际商事仲裁中，双方可以根据争议的性质和程度，自由选择适用的仲裁程序，确定仲裁程序是否须以语言书面形式提交等等。
5. 用语自由：在国际商事仲裁中，双方可以因考虑到不同地区语言的限制而选择特定文书呈递的语言或多种语言，以及如何处理法律术语和公共条款等问题。
三、国际商事仲裁中的意思自治原则的实现方式国际商事仲裁中的意思自治原则是需要双方的共同协商和付诸实践的。
下面介绍两种实现方式：1. 约定仲裁条款：在合同或商事协议中约定相关的仲裁条款和规则，明确双方的权利和义务，以达到意思自治的目的。
国际销售合同法律适用随着全球化进程的不断推进，国际销售合同已经成为企业开展国际贸易的重要手段。
然而，由于涉及跨国法律关系，国际销售合同的法律适用问题日益引起广泛关注。
本文将简要介绍国际销售合同法律适用的一般原则，并以我国为例，分析我国在处理国际销售合同法律适用问题上的立场和实践。
一、国际销售合同法律适用的一般原则1.意思自治原则意思自治原则是指在国际销售合同中，当事人有权自行选择适用的法律。
这一原则体现了国际私法的核心理念，即尊重当事人的意愿，维护其合法权益。
根据这一原则，当事人可以在合同中约定适用某一国家的法律，也可以选择适用国际惯例或其他法律规范。
2.最密切联系原则最密切联系原则是指在国际销售合同中，应当适用与合同有最密切联系的法律。
这一原则旨在确保合同的公平性和合理性，维护当事人的合法权益。
在实践中，最密切联系原则通常适用于合同的履行、解释和效力等方面。
3.强制性法律规定强制性法律规定是指在国际销售合同中，某一国家的法律具有强制性，当事人必须遵守。
通常情况下，涉及公共秩序、消费者权益保护、环境保护等方面的法律规定具有强制性。
在这些领域，当事人的意思自治受到限制，必须遵循相关国家的强制性法律规定。
二、我国在国际销售合同法律适用问题上的立场和实践1.我国关于意思自治原则的立场我国一贯支持意思自治原则，认为当事人有权在合同中约定适用的法律。
根据我国《民法典》第四百六十五条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。
这一立场体现了我国尊重当事人意愿、维护其合法权益的立法精神。
2.我国关于最密切联系原则的实践在处理国际销售合同法律适用问题时，我国法院通常会根据最密切联系原则来确定适用法律。
例如，在合同履行地、合同性质、合同内容等方面，我国法院会综合考虑各种因素，选择与合同有最密切联系的法律。
3.我国对强制性法律规定的态度我国认为，在国际销售合同中，强制性法律规定具有优先适用性。
在涉及公共秩序、消费者权益保护等领域，我国法院会优先适用相关国家的强制性法律规定，以确保合同的公平性和合理性。
清华大学学报(哲学社会科学版)2004年第6期第19卷JOU RNAL O F T S I N GHUA UN I V ER S IT Y(Ph ilo sophy and Social Sciences )N o.6 2004V o l .19涉外合同的法律适用及当事人意思自治原则所存在的问题李 旺(清华大学 法学院, 北京 100084) 摘 要:调整涉外合同法律关系既有统一实体法方法,又有冲突法方法,而当事人意思自治原则作为冲突法上的一项法律适用原则在国际合同的法律适用领域具有重要的意义。
文章围绕适用该原则所产生的法律问题进行了论述,以便明确该原则在合同法领域的适用方式。
关键词:当事人意思自治; 涉外合同; 默示意思; 强行法; 分割论中图分类号:D 997.1,D F 971 文献标识码:A 文章编号:1000-0062(2004)06-0029-05收稿日期:2004-04-08作者简介:李 旺(1964- ),男,清华大学法学院副教授.一、前 言涉外合同的法律适用一直为国际私法所探讨的重点问题之一,其中,当事人意思自治原则由于其作为连接点的特殊性,颇受国际私法学者关注。
关于涉外合同的成立及效力的准据法问题,按当事人的意思来决定的当事人意思自治原则,得到了世界大多数国家的立法和判例的支持。
我国早于1985年制定的《中华人民共和国涉外经济合同法》(以下简称《涉外经济合同法》)第5条也确立了当事人意思自治原则。
1986年制定的《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第145条第1款、1999年制定的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第126条也延用《涉外经济合同法》的规定。
同时,《民法通则》第142条确立了国际条约、国际惯例在我国民事法律体系中的地位,这样,关于涉外合同的法律适用问题我国建立了统一实体规范和冲突法的双重结构。
不过,围绕涉外合同的法律适用,在对《民法通则》第145条的解释上仍然存在着各种问题,本文将对此进行探讨,供同仁参考。
第25卷第12期河北法学V ol.25,No.122007年12月Hebei L aw ScienceDec .,2007国际商事合同中法律规避与意思自治的制约与权衡王 慧收稿日期:2007208228作者简介:王 慧(19582),女,天津人,北京大学法学院党委委员,副教授,国际经济法专业硕士研究生导师、导师组组长,研究方向:国际经济法学。
(北京大学法学院,北京100871)摘 要:在国际商事合同的准据法的确定问题上,当事人意思自治原则是各国及国际公约公认的首要原则。
但在理论上及有些国家的立法中,对当事人意思自治还有一些不合理的限制,其中包括要求当事人所选择的法律必须与合同有实际联系。
当事人通过改变或创设连结点的方式以使其合同表面符合有“实际联系”的要求,被认为构成国际私法上的法律规避。
对此问题的澄清有利于正确认识国际私法各种制度存在的价值。
通过分析得出,意思自治原则承认当事人有选择法律的自由,就等于接受了当事人有权规避某一国法律的事实。
当事人规避“实际联系”并未侵害法律所保护的正当利益。
国际私法不能用“实际联系”来限制当事人选择合同准据法的自由。
关键词:国际商事合同;意思自治;实际联系;法律规避中图分类号:DF961 文献标识码:A 文章编号:100223933(2007)1220117204On R estriction and B alance bet w een Evasion of La wand Autonomy of Will in International Commercial ContractsWAN G Hui(Law School ,Peking University ,Beijing 100871China )Abstract :As to ascertaining the governing law applicable to the international commercial contracts ,the rule of autonomy of will isthe primary principle widely accepted by both domestic laws of most countries and international treaties.However ,in theory as well as the legislation of some countries ,there are still some unreasonable restrictions on the rule of autonomy of will ,including the requirement of substantial connection between the law chosen by the parties and the contract.It is deemed to be the evasion of law that the parties make their contract meet the requirement of “substantial connection ”ostensibly by way of changing or establishing the connecting point.Clarification concerning this issue helps with understanding the value of various mechanisms in private international law.After analysis ,a conclusion can be drawn that the parties ’freedom to choose governing law itself indicates the parties ’rights to evade the law of a country.Evasion of substantial connection does not damage the legitimate interests protected by law.Private international law shall not restrict the parties ’freedom to choose governing law of contract with the substantial connection theory.K ey w ords :international commercial contract ;autonomy of will ;substantial connection ;evasion of law 在国际民事领域,法律规避的现象比较普遍,从法律规避现象最早出现在亲属法领域开始,现已扩展到国际民商事交往的各个领域,其中法律规避与国际商事合同中当事人选择合同准据法的意思自治原则又存在着某种关联。
合同准据法的确定首先依照当事人意思自治原则,这已经是世界各国及国际条约首推的法律选择的方法。
但对其的限制之一———合同准据法应与合同“有某些实际联系”的要求,可能会引发法律规避问题。
例如某一甲国人长期住在乙国,与乙国人在丙国旅行相遇,双方在丙国订立了买卖合同,并约定以丙国法为合同准据法。
应该肯定在任何情况下,这种法律选择应该都是有效的。
但是,再例如:如果因为当事人了解丁国法律,且认为该丁国法律对双方都更有利,为了更确定地达到以丁国法作为合同准据法的目的,当事人特意前往丁国签订合同。
在法律规避制度下,前者的法律选择就有效,后者的则无效。
这无疑给我们提出:合同准据法适用中的“实际联系”的要求,是否具有强制性,即是否构成一国的强行法?当事人通过制造或改变连结点的手段来规避“实际联系”,是否构成法律规避?时而至今,在国—711—际商事合同领域,法律规避制度与意思自治原则仍存在着某种程度上的理论模糊。
对此问题的澄清,有利于我们正确地认识国际私法各种制度存在的价值,能够使我们正确运用各种冲突规则,合理确定国际商事合同应适用的法律。
一、法律规避产生的原因以及与意思自治的关系法律规避是指涉外民事法律关系的当事人为了规避原本应该适用的某一国法律,故意制造和改变某个连结点,利用冲突规范的规定,避开本应适用的对其不利的准据法,使对其有利的另一国法律得以适用的行为。
1878年的法国最高法院对鲍富莱蒙离婚案的判决是有关这一问题的最早和最著名的判例①。
自那时起,法律规避问题便引起了国际私法学界的广泛注意和较为深入的研究。
在我们现实生活中,法律规避的现象还是大量存在的。
如当事人为了规避一国不准离婚的法律规定,改变国籍归化为准许离婚的某国人,而该国对涉外离婚又适用法院地法;对于动产买卖,当事人把一国法律规定不准买卖的物品转移到无此种限制的国家;当事人为了规避在其本国成立公司的苛刻条件及负重税的限制而在别国成立公司,而后又到第三国从事经营活动;在国际海上运输中,船东为了逃避船舶注册登记时所须缴纳的巨额费用和适用对其有利的劳工法和环保法,逃避严格的船舶监管,专门到那些费用低,而监管不严的国家去登记,使船舶取得注册登记国的国籍等等。
应该说人们内心趋利避害的价值取向是促使当事人有意识地选择对其有利的法律,而想方设法规避对其不利的法律的适用。
这正是人们自由意志的体现。
在国际私法中,自由意志的含义就是指国际民商事法律关系的准据法的确定,应该尊重当事人合意自由选择的法律。
在具有涉外因素的合同、夫妻财产、遗嘱继承等法律关系中,当事人有充分选择法律的自由。
由于具有涉外因素的法律关系又主要依赖于国籍、住所、财产所在地、法律行为实施地、遗嘱订立地、诉讼地等事实因素来确定各法律关系应适用的法律,因此,涉外民商事法律关系的法律适用从实质上来说都体现了当事人的意思自治。
大家知道,当事人意思自治原则是目前解决涉外合同适用哪一国法律的最重要的方法,其法理基础就是合同当事人的意思自治。
该原则最早由16世纪法国的学者杜摩兰(Charles Dumoulin)在《巴黎习惯法评述》中提出,到18、19世纪陆续为大多数国家所接受。
如1865年《意大利民法典》、1898年《日本法例》以及1760年英国罗宾逊诉布兰德(Robinson V.Bland)案等[1]。
国际公约也接受了这一理论,1965年《关于解决国家与他国国民之间投资争议的公约》、1980年《关于合同义务法律适用的公约》以及1986年《国际货物销售合同法律适用公约》等均采纳了这一原则。
我国《民法通则》、《合同法》、《民用航空法》以及《海商法》也有与之相一致的规定。
在实施意思自治原则中,仍然存在许多问题。
与法律规避问题有关的问题就是意思自治原则在适用过程中,其空间是否有限制,即是有限的意思自治还是无限的意思自治?事实上,如果一国法律接受无限的意思自治,则至少在国际商事合同领域不会出现法律规避问题。
就是说,承认当事人选择对其有利的法律,不选择对其不利的法律是合理的选择,不会产生法律规避所具有的谴责的味道。
以英国为例,我们可以看到,英国的国际私法著作,如戴西和莫里斯著的《冲突法》一书,就没有专门开辟一章专门讨论法律规避问题,“的确,英格兰法院过去没有形成与法律冲突有关的法律规避理论。
”[2]可以说英国对意思自治的限制最为宽泛,主要包括三个方面:善意、合法、不违背英国的公共政策,除此之外无其他限制。
这是与英国对法律规避的宽容态度相呼应的。
依此可以看出,法律规避问题的产生,必须以法律对意思自治的限制为前提,即法律禁止当事人在某些方面选择准据法,而当事人才有可能构成法律规避行为。
与英国相比,大陆法系国家对意思自治的限制比较严格。
与之相呼应的是,大陆法系国家一般在法律规避问题上态度比较坚决,认为法律规避是一种欺诈行为。
从“Flaudeàla loi”这个表述来看,其意思为“对法律的欺诈”。
根据“欺诈使一切归于无效”的原则,在发生法律规避的情况下,应当排除当事人希望适用的法律[3]。
大陆法系对意思自治的限制以日本学者折茂丰所提出的观点为代表[4]。
折茂丰主张当事人选择法律的限制有三个:(1)当事人的选择权仅限于特定国家的任意法,不能排除强制性法规的适用,至于特定国家的强制性法规是必须适用于有关契约的;(2)当事人的选择必须是善意的,不能采取法律规避的手段;(3)当事人只能选择与合同有实际联系的法律,如一个日本人与一个法国人在纽约缔结一个在伦敦履行的契约,只能就日、法、纽约、英国四种法律进行选择。
