法律视角下的企业用工方式选择策略

法律视角下的企业用工方式选择策略[摘要]在确保依法用工的前提下，企业可以依据各种用工方式的特点，结合用工岗位和劳动者的实际情况，采取灵活有效的用工方式：可以间接用工，也可以直接用工；可以在劳动关系基础上用工，也可以在非劳动关系基础上用工；可以通过一般劳动关系用工，也可以通过特殊劳动关系用工；可以采用‘般的工时工资制度，也可以采取特殊的工时工资制度。

企业选择用工方式时，要考虑企业内外的多种因素，权衡利弊，尽可能作出最佳选择。

[关键词]用工策略；用工方式；成本；风险一、前言《劳动合同法》和《劳动争议调解仲裁法》的实施给企业带来的最直接影响是：企业非法用工的成本巨大，不规范用工的风险无法估量。

为适应新的法律环境，企业既要做到合法用工，又要做到灵活用工，在充分利用各种用工方式特点的基础上合法降低企业的用工成本和用工风险，同时保障劳动者的合法权益。

这就对当前企业用工方式上存在的诸多问题，如企业不能够依法用工、用工方式呆板等提出了挑战。

本文拟从法律的角度，对我国当前企业的用工方式作些思考，并从策略上提出些建议，以期对建立更为科学规范的用工制度有所裨益。

二、新法下的用工方式选择范围新的法律环境下，企业有多种用工方式可供选择使用。

这些用工方式首先可以分为两类：直接用工和间接用工(本文中的间接用工指业务外包)。

直接用工可以分为两类，即劳动关系基础上的用工方式和非劳动关系基础上的用工方式。

劳动关系基础上的用工方式既包括一般劳动关系基础上的用工方式，也包括特殊劳动关系基础上的用工方式。

另外，企业还可以根据劳动者所在岗位和工作特点，采取灵活多变的工时制度和工资制度来用工。

1 直接用工是指企业直接使用员工(这里的员工既包括法律意义上的劳动者，也包括非法律意义上的劳动者)的用工方式。

比如，企业和劳动者签订劳动合同，建立劳动关系；企业和劳务人员签订劳务合同，形成劳务关系。

企业使用劳务派遣工和从事非全日制用工的劳动者也属于直接用工，形成特殊劳动关系(也有一些专家不认为劳务派遣工和用工单位形成特殊劳动关系)。

2 间接用工是指企业不直接用工，通过由第三方用工的方式来完成自己的生产经营任务。

企业一般通过业务外包的方式将某些业务直接委托第三方来处理。

一般来说，由于企业与外包单位或者个人承包经营者的员工之间没有任何关系，企业对第三方聘用的员工不承担任何义务。

3 直接用工可以分为劳动关系基础上的用工方式扣非劳动关系基础上的用工方式。

如果企业和劳动者之间建立了劳动关系，企业将承担向劳动者支付劳动报酬、缴纳和代扣代缴社会保险费等劳动法上的义务(特殊劳动关系按照劳动合同法中的特殊规定对待)。

如果企业基于劳务关系使用劳务人员，一般只需按照双方约定对劳务人员承担民法上的责任，无需承担劳动法上的义务。

4 在劳动关系基础上的企业用工方式也有较多选择：企业既可以和员工签订固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同，与员工形成一般劳动关系；也可以采用劳务派遣方式和非全日制用工方式来用工，与员工形成特殊的劳动关系。

5 企业还可以针对生产经营的实际情况，考虑采取特殊的工时制度和工资制度。

企业可以采取综合计算工时工作制、不定时工作制、计件工资制以及其他工时、工资制度。

三、各种用工方式的特点和企业选择策略新法下可供企业选择的用工方式并不少，企业应当在合法规范用工、保障劳动者合法权益的基础上，根据企业自身岗位、职务的特点以及员工的实际情况，根据各种用工方式的特点，灵活使用用工方式，争取合法降低用工成本和用工风险。

1 间接用工方式。

间接用工主要是指业务外包。

业务外包是指企业将自己总体业务中的一部分，委托外包给个人或者外包单位来处理的经营方式。

企业与外包个人或者外包单位之间存在民事合同关系，与外包个人或者外包单位雇用的员工之间没有任何关系。

业务外包实际上不存在用工问题。

因为，业务外包不存在直接用工，所以一般来说，业务外包合同中约定的企业义务就是企业的全部义务。

由于业务外包给企业带来的用工风险一般没有，并能够促进企业的生产经营专业化，因此业务外包近年来在一些企业盛行。

但凡事有利必有弊，业务外包并不是十全十美的生产经营方式。

例如，业务外包的成本不一定比企业直接生产经营成本低多少，却会对企业商业秘密保护提出严峻挑战，并且，企业将自己的业务外包给个人承包经营者或者无资质承包单位时，如果他们违法招用劳动者并给劳动者造成损害时，企业是要承担连带赔偿责任的。

企业一定要考虑好哪些业务可以外包出去，哪些单位可以成为合适的承包者。

一般来说，企业的核心业务和涉密业务是不应当外包出去的；企业也应尽量避免将业务外包给个人承包经营者或者没有资质的外包单位。

企业要对业务外包成本和风险认真评估，力求合法合理地规避风险，降低成本。

2 劳务用工方式。

劳务合同是指双方当事人约定，在确定或不确定期间内，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同。

企业在使用特殊劳务人员(非法律意义上的劳动者)的时候，即使双方签订了劳动合同，也只产生劳务关系，属于劳务用工。

这些特殊员工包括在校学生、离退休人员、达到退休年龄的劳动者、下岗人员、从事兼职的人员等。

劳务关系下企业用工成本一般包括：向劳务人员提供劳务报酬，依法为劳务人员提供劳动保护条件，对劳务提供方提供必要的劳动教育。

劳务用工的优势显而易见：劳务报酬一般没有法定的最低标准，法律对劳务报酬支付方式也没有强制性规定；企业不需要为劳务人员缴纳社会保险、住房公积金；企业和劳务人员可以依照双方约定解除劳务关系。

但是，劳务用工同样蕴含着风险：劳务人员在为企业提供劳务时受到伤害或者致人或物损害的，企业需要根据不同情况承担相应的法律责任。

企业在使用劳务用工方式时，一要区别劳动关系和劳务关系的不同性，不能将两者相混淆；二是便于与劳务人员签订书面劳务合同，明确双方的关系和合同条件；三要参加必要的商业保险，以减轻甚至免除劳务人员在为企业提供劳务遭受伤害或者造成人或物损害时给企业带来的各种损失；四是绝对不能以故意规避法律法规的强制性规定为手段，漠视甚至无视劳动者权益，将劳动合同签成劳务合同，从而导致企业面临法律的制裁。

3 一般劳动关系基础上的用工方式。

一般劳动关系基础上企业有三种用工方式：企业通过和劳动者签订固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同来用工。

三种劳动合同从用工成本上比较没有多少区别，使用哪种劳动合同关键看企业的实际需要。

如果一个企业规章制度健全、和员工的劳动合同约定有效而充分、日常管理合法规范，该企业使用三种劳动合同在用工成本上的区别完全可以忽略不计。

与固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同相比，无固定期限劳动合同的唯一或许在于后者无法到期终止。

除此以外，无固定期限劳动合同和其他两种合同相比，没有不足可言。

相反，无固定期限劳动合同在某些方面的优势明显：可以降低劳动合同管理成本；用工长期化有利于在企业内部形成稳定、积极向上的企业文化；劳动者达到退休年龄依法终止无固定期限劳动合同时，企业不需要支付经济补偿金。

既然如此，为什么众多企业厌恶甚至敌视无固定期限劳动合同呢?问题的根源在于，被动进行人力资源管理在前劳动合同法时代盛行已久，到期终止固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同成为企业的杀手锏。

企业不合法、不规范用工的后果常常并不严重，有时非法用工(例如不签劳动合同)甚至有利于企业，劳动者合法权益反倒无法得到有效保障。

而在劳动合同法时代，企业的不合法、不规范用工可能会导致无固定期限劳动合同根本无法解除，而劳动者的退休时间可能还遥遥无期，一些企业自然不愿意受到如此束缚而与员工签订无固定期限劳动合同。

不过，根据《劳动合同法》第十四条和相关规定，当无固定期限劳动合同逐渐成为常态用工方式时，企业刻意回避几乎是不可能的了。

企业需要做到的是：正确认识三种劳动合同，灵活、恰当地运用以上几种用工方式；变被动人力资源管理为主动管理，增强用工风险意识，构建和完善企业的各项规章制度，加强劳动合同管理和其他日常管理，大力提高危机防范意识和应对能力；如果企业希望少签订无固定期限劳动合同，可以考虑通过签订较长期限的固定期限劳动合同、使用劳务派遣和非全日制用工等各种形式，来避免签订过多的无固定期限劳动合同。

4 特殊劳动关系基础上的企业用工策略。

企业和劳动者可以建立特殊劳动关系，采取劳务派遣用工方式和非全日制用工方式。

关于劳务派遣。

劳务派遣是用工单位使用来自劳务派遣单位的劳动者的一种特殊用工形式。

用工单位直接管理和指挥劳动者为本单位从事劳动，但是与劳动者之间建立的不是一般意义上的劳动关系。

鉴于劳务派遣曾经被一些用工单位毫无节制地滥用，劳动者的合法权益无法得到保障，劳动合同法对劳务派遣进行了严格的规制，对用工单位作出了一些禁止性规定，明确了用工单位的义务，规定了用工单位和劳务派遣单位的连带责任。

劳务派遣被规范得如此严格，企业是否还有必要采取这种用工方式呢?回答是肯定的。

原因如下：(1)企业使用劳务派遣可以降低人力资源管理成本，主要包括招聘成本、一般培训成本，同时还可能会降低薪酬福利成本以及与工资总额相关联的税费成本；(2)使用劳务派遣可以使企业摆脱日常人力资源管理的繁琐工作；(3)企业可以使用劳务派遣来精心筛选未来的重要员工；(4)劳务派遣有利于企业灵活用工，能够适应企业建立弹性用工机制的需要；(5)劳务派遣单位提供的高效优质的专业化服务，能够降低企业与员工发生劳动纠纷的几率。

用工单位在使用劳务派遣用工方式时，应当仔细审查劳务派遣单位的资质，慎重选择劳务派遣单位，并和劳务派遣单位签订好劳务派遣协议，对劳务派遣单位履行劳务派遣协议的情况进行即时监督。

此外，用工单位还应当认真履行各项法定义务，充分保障劳动者的各项权利。

关于非全日制用工。

非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一企业一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

对于企业来说，非全日制用工适应企业降低用工成本、推进灵活用工的客观需要，优势明显。

其优势主要表现在以下几个方面：没有强制性订立书面劳动合同的要求，可以削减劳动合同管理成本，避免不签劳动合同的风险；企业辞退劳动者元需事由，无需补偿；非全日制用工小时计酬标准只要不低于企业所在地人民政府规定的最低小时工资标准就是合法的；企业没有为劳动者缴纳除工伤保险以外的其他社会保险的义务。

非全日制用工的风险小、成本低，企业可以充分利用。

当然，在使用非全日制用工方式时，企业需要注意以下几个问题：一是最好和劳动者签订书面劳动合同，避免出现不必要的纠纷；二是在安排劳动者的工作时间和计酬方式上，严格遵守法律规定，否则可能会被认为企业和劳动者形成了全日制用工的劳动关系；三是岗位安排要和商业秘密保护结合起来，如果企业认为必要，可以和劳动者签订保密协议；四是建立劳动者人才库，避免劳动者随时辞职给企业带来不便和影响；五是必须为劳动者缴纳工伤保险费用。