商事信托的特征、功能及发展

商事信托的特征、功能及发展作者:柏钦涛文章来源:中国法学网发布日期:201３－02-01商事信托是指信托人将其财产交由信托机构设立信托,由信托机构对信托财产进行管理、运用和处分,为信托受益人（即信托人或其指定的信托受益人)获取收益或者实现特定目的的商事活动。

信托机构是依法设立的、具有信托营业资质,通过受理信托业务获取信托报酬的独立企业法人。

商事信托肇端于中世纪的英国,在美国发展成熟，被加拿大、澳大利亚、日本等国家广泛借鉴。

我国于２0０１年出台了信托法,而今商事信托在中国大陆蓬勃发展，已然成为中国金融行业的支柱之一。

商事信托受到各国法律的广泛承认和借鉴,说明其具备重要的制度价值。

但商事信托的制度价值不能单从可为投资者获取收益，为融资方提供资金这些功能中做出有说服力的解释。

因为这些功能通过委托代理、订立契约、设立企业等方式都可以实现。

理解商事信托的价值，必须要从与其他替代性资产管理机制的比较入手。

信托是法律的造物,商事信托更是如此，但是对其存在的意义和价值则需要从经济价值和社会功能的角度进行分析。

一、商事信托的特征商事信托在各国的发展程度和表现形式存在差异，各国法律对信托的定义也有所不同。

《关于信托的法律适用及其承认的公约》（即"海牙信托公约")将信托界定为信托人为了受益人的利益或为了特定目的将财产置于受托人的控制之下而产生的效力及于信托人生前或身后的法律关系。

《欧盟信托法院的基本原则》也做了类似的规定。

我国信托法也基本予以沿用。

通过前述定义和商事信托的实践运用，可以看到商事信托具备以下特征：（一）风险隔离风险隔离是信托财产的核心属性，具体体现在三个方面:首先,信托财产与信托人其他财产的隔离。

即一旦将财产设立信托，信托财产便具有了与信托人其他财产相互隔离的地位。

如果信托财产用于投资后出现亏损,也仅以信托财产本身承担责任，不会追及信托人的其他财产。

其次，信托财产与其他信托财产的隔离。

即信托人的信托财产与信托机构受托管理的其他信托财产相隔离。

其他信托财产在投资中出现亏损,与本信托财产无关。

最后,信托财产与信托机构固有财产的隔离。

即信托财产出现亏损，不追及信托机构固有财产,信托机构固有财产出现亏损,其名下管理的信托财产不会被法院强制执行。

(二)信托财产所有权和使用权的分离财产设立信托后，信托机构将按照信托合同约定的用途运用信托财产,但具体运用和管理方式则由信托机构决定，而且信托人不得随意撤销信托。

在信托登记制度完备的条件下，信托期间信托人并不是信托财产的登记所有人。

只要设定了信托,即便不对信托财产的所有权进行转移登记，信托人对信托财产所享有的权利都是一种受限制的所有权。

信托机构对于第三人而言,享有对信托财产进行使用、处分和收益的权利。

在信托期限内，信托受益人享有信托受益权,即要求信托机构按照信托合同管理信托财产并向其分配信托收益的权利。

（三)信托财产的份额化表现形式一方面,信托设立后，信托财产是以份额化的信托单位存在的。

信托财产的份额化使得在集合信托(即多个信托人将财产共同交付给信托机构设立信托)中可以区分不同信托单位的收益率，满足不同风险偏好的投资者的需求，同时也为不同投资者的信托财产在同一投资项目中的不同时点以不同方式退出提供了可能。

另一方面,信托受益人的信托受益权可以分割转让,典型就是信贷资产证券化业务中信贷资产受益权的转让。

这样就通过引入分散的社会资金转移了银行风险，实现了信贷资产的流动化,而且受益权本身还可以分拆组合,继续转让。

(四)信托财产的准法人运作在商事信托中,信托财产获得了一种相对独立的准法人地位。

信托合同是这个准法人的章程,信托受益人大会相当于股东大会,信托财产相当于企业财产，信托受益人的信托受益权相当于股东的股权,信托经理相当于企业管理者，信托机构可以代表信托财产行使签署合同、参与表决、追索债权、提起诉讼等各项权能。

信托机构负责收取信托财产的收益,计算和支付信托存续期间发生的费用和自己应得的信托报酬,然后将信托收益支付给信托受益人。

信托受益人所获得的信托收益类似于公司股东的股息红利等。

在受托人不能尽职管理而侵害了信托财产的情形下,信托人或者其他受益人有权要求信托机构将信托财产恢复原状，这跟公司股东的撤销权也很近似。

二、商事信托与其他资产管理机制的对比分析商事信托作为一种资产管理机制，其法律关系的特殊性及独特价值只有在与其他替代性机制的对比中才能得到最有效的体现。

（一)商事信托与委托代理从表面来看,信托作为一种民事行为,与委托代理并无实质差别,尤其是在资金信托这种信托财产无需专门登记即可转移的信托中。

在最宽泛的意义上,我们甚至可以说信托就是一种委托。

而且隐名委托行为与信托行为看起来并无差别。

但是当信托行为有了信托法的支撑，信托法律关系表现出了与委托关系不同的法律特性,商事信托机制也拥有了不同于委托代理的特殊价值。

１.信托是不可撤销的委托。

委托模式下，委托人可以随时撤销委托。

委托往往适用于短期的某项事务的处理,而不适合于重大资产的委托管理和长期投资行为。

信托可以设定较长的信托期限，而且信托人不可随意撤销信托。

这为商事信托中的信托机构发挥其资产管理才能提供了空间。

信托机制为资金或其他财产在某一项目或领域中的长期运用提供了可能，有助于实现社会闲余资金与信托机构专业管理才能的充分结合。

2.信托是更为彻底和方便的委托。

物权登记制度的创设是为了在交易发达的市场中让交易各方方便的确认财产的归属，也是对财产所有权人和交易方的保护,但是物权登记制度的严密和机械化也带来了许多交易上的不便。

比如房屋委托管理后，包括出租在内的任何重大处分行为,都需要由登记的所有权人亲自出面，一纸委托不能改变法律的强制性规定。

但是信托模式则可以克服这一问题。

3.信托是风险隔离的委托。

委托模式下，委托财产既不能与委托人本人的财产相隔离,也不能与代理人的财产相隔离。

这意味着,一旦委托投资行为亏损,则委托人仍应以其全部财产承担责任；如果代理人本人因债务被强制执行，则可能会累及委托人的财产。

信托通过信托财产与受托人固有财产之间的风险隔离，降低了投资风险，有利于鼓励投资者的投资行为,也有利于受托人发挥其资产管理才能。

(二)商事信托与契约任何交易行为都可以通过一系列契约来实现。

契约的核心功能就是增进交易各方的预期,约束彼此的行为,用提前设定的交易条款和违约责任条款降低交易成本。

商事信托的成立和运行是由一系列交易契约构筑的。

商事信托机制相对于契约模式,最根本的特性在于法律赋予信托财产的风险隔离功能，这是交易主体单纯通过双方协议无法实现的。

在此基础上,商事信托还存在如下优点:１.商事信托用信赖降低了交易成本。

不可否认，如果把信托财产的投资运用考虑进来,无论是否通过信托机制进行投资,信托财产所参与的交易数量都不减少。

但是对信托人来说,他只要跟一个可信的受托人签订一份信托合同即可不再参与后期事务的处理；对同一投资项目的全体信托人来说，所有信托人本都需要跟一系列交易对手谈判、签订合同,在信托模式下,信托机构统一代理了所有信托人的谈判，大大降低了交易各方的交易成本。

信托人对信托机构的信赖来自于信托法律的保障、信托机构的行业声誉以及信托机构固有财产对其管理行为的潜在担保。

２.商事信托有利于专业资产管理机构能力的发挥。

契约模式下,信托人只能通过详细的合同条款来约束其所委托的代理人的投资行为,以保障自身利益和财产安全,但是这样就限制了财产管理人员专业能力的发挥。

信托模式下,信托人基于对信托机构专业能力的认可,将资产交由其管理以获取收益，信托人不能随意干涉信托机构的具体投资行为。

信托机构不是信托人指令的简单执行者，而是需要发挥专业能力进行投资的机构。

3．信托避免了合同相对性的限制。

信托人与信托受益人可以不是同一人,这为财产拥有者利用信托机制实现各类特定目的提供了可能，家族信托和公益信托最为典型。

在信托人为第三人的利益设定信托的情况下,的确可以认为信托合同本身是一个第三方受益合同。

美国学者兰贝恩甚至提出："在任何一种情况下，信托交易的功能与现代第三方受益合同没有区别。

信托就是合同"。

部分大陆法系国家为了在传统合同理论和物权理论框架下接纳信托制度，将信托作为一种第三方受益合同来处理。

这种变通肯定是有积极价值的，但是仍然存在很多难以克服的问题。

在信托模式下,信托受益人被赋予了对受托人的请求权及要求法院强制受托人履行信托义务的权利,这是第三人受益合同所难以实现的。

更一步的问题是,信托还可以允许信托受益人是数量巨大、不特定且不断变化的第三方,典型的就是公益信托。

此外，兰贝恩的理论是单纯从信托人与受托人之间的法律关系出发的。

信托作为一种资产管理机制,它并不等同于信托合同本身,它包括了信托设立、信托财产运用、信托收益分配、信托财产清算等一系列活动。

信托合同仅仅意味着信托的设立,信托机构对信托财产的后续管理和收益的分配都需要信托法律的规范，以及专门机构的监督约束,这都需要信托法和信托业法的专门规定。

4.信托可以实现信托人意志的永续性。

信托可以附有一定期限,也可以是永续存在的,即信托可以及于信托人去世之后。

合同模式下，合同一般附有一定期限,而且如果当事人死亡或者终止,合同权利由当事人继承人继受，继受人有权对合同权利进行变更和处分。

而在信托模式下,信托人的意志落实到信托合同上之后,即便信托人死亡或者终止，信托机构都应按照信托合同约定管理信托财产,信托人可以在信托合同中限制受益人变更信托财产管理方式的权利。

即便信托人死亡或者终止,信托仍可以继续存在。

即便信托机构破产或者因其他原因终止，法院或者其他法定机构仍可指定其他有资格的信托机构继续管理信托财产。

在公益信托中,法院或者专门设立的信托监察人将对受托人义务的履行起到督促作用，保证信托人意志的执行。

借助于信托,信托人的意愿获得了超越于个体生命而存在的能力。

在信托发达的国家,信托能够成为遗产处分和发展公益的重要手段，正是根源于此。

(三）商事信托与企业相对于委托代理模式和契约模式,商事信托和有限责任企业都具有风险隔离的功能,即信托财产和企业财产都独立于信托人(或股东)的其他财产。

信托机制与通过设立企业进行投资的方式有一定的可替代性。

英国公司制度没有建立起来之前,就是充分利用信托原理实现了财产的破产隔离，甚至在公司法施行后,许多重要的经营主体至今仍选择以信托形式存在。

按照科斯的理论，可以将企业理解为一套契约的集成,企业通过雇主与雇员间的长期合约及雇主在经营过程中的指令权力降低了纯粹市场交易下的交易成本。

商事信托也是一套契约，而且设立信托后，财产的最终流向一般也是企业。

但是,商事信托相对于企业仍具备以下特殊优越性:1.商事信托是一种快速、灵活的资金运用机制。