河南省新乡市矿山起重机有限公司诉河南省工商局违法行政复议案行政诉讼代理词

行政诉讼代理词审判长、合议庭：根据法律规定，我们作为原告河南省新乡市矿山起重机有限公司和任会江的诉讼代理人，现就本案事实与法律提出如下代理意见：根据法庭调查的证据和事实，代理人认为，被诉行政行为存在①违反法定程序；②适用法律错误；③主要证据不足；④滥用职权，应当依法予以撤销。

一、关于被诉行政行为违反法定程序被告作出行政行为时，没有依法通知包括原告在内的厉害关系人参加复议，严重侵害行政相关人的合法权益，构成违反法定程序，其辩称理由依法根本不能成立。

1、《行政复议法》以及《行政复议法实施条例》规定的行政复议机关“可以”通知厉害关人的“可以”二字，在本质上是赋予行政复议机关的法定职责，其基本含义是要行政机关积极行为，从而保护利害关系人的合法权益。

基于“可以···”的表述，从表面上看，被告不作为似乎具有一定的道理，似乎可以不受法律责难。

但事实上，这不仅是被告对“法定程序”的片面理解，同时也是被告对“依法”行政的片面理解。

其中，法定程序不仅包括实定法，还当然包括程序公正的底线要求。

而“依法”，不仅包含了“依据法律”的含义，同时还包含的“符合法律”的含义。

本案中，被告不仅违背了程序公正的底线，而且其行为很明显不符合法律。

行政复议第三人参加复议，是法律赋予其一种程序选择权。

相对应，这种参加复议权对行政复议机关来说，必然构成一项法定义务。

因为，如果将“可以”视为行政复议机关的没有限制的自由，则其他利害关系人“可以作为第三人参加复议”就永远变成了悬而未决的权利，对他们权益的保护也因为在事实上不可能而成为奢谈。

因为他们不被通知，无从知悉，因而自然就没有机会申请参与复议活动。

按照被告的逻辑，利害关系人“可以”参加诉讼，复议机关“可以”不通知利害关系人，得出的结论只能是厉害厉害人得不到保护。

因此，被告的这一逻辑上无疑是一个不符合法律规定的、无法自我圆合的悖论。

退一步讲，从依法行政角度，“可以”，即使是一种自由裁量权，但也绝也不是不受限制的裁量。

2006年《最高人民法院公报》在孙立兴诉天津园区劳动局工伤认定案中就借天津高院断言：“行政机关对法律的理解违背立法本意，人民法院在审理相关行政诉讼案件中，应当依法做出正确的解释，这也是对行政机关行使职权的监督”。

2、最高院既有判例对“可以”有符合法律本意的解释2005年第3期《公报》登载的《张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议案》中，江苏省高级人民法院认为：行政复议法虽然没有明确规定行政复议机关必须通知第三人参加复议，但根据正当程序的要求，行政机关在可能作出对他人不利的行政决定时，应当专门听取利害关系人的意见。

···在此情形下，徐州市人民政府未听取利害关系人的意见即作出于其不利的行政复议决定，构成严重违反法定程序。

相同原理，《公报》在田永诉北京科技大学一案中，法院在判决理由中指出：“从充分保障当事人权益的原则出发，做出处理决定的单位应当······允许被处理者本人提出申辩意见。

北京科技大学没有照此办理，忽视当事人的申辩权利，这样的行政管理不具有合法性”。

涉及到指导性案例的效力问题，应当提及的是，《最高人民法院关于案例指导工作的规定》已于2010年11月26日公布实施。

——《规定》第七条规定“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院在审判类似案件时应当参照。

”3、涉及到利害关系人合法权益，告知或者通知是行政主体的法定义务《复议法实施条例》第十七条规定，行政机关作出的具体行政行为对公民、法人或者其他组织的权利、义务可能产生不利影响的，应当告知其申请行政复议的权利、行政复议机关和行政复议申请期限。

一方面，具体行政行为＝行政执法＋行政司法。

很显然，行政复议是特殊形式的行政行为，是当然的具体行政行为；另一方面，既然是复议行为是具体行政行为，它就应该应受《行政复议法实施条例》第17条的约束。

因此，依法履行通知利害关系人参与复议的义务，不仅是“可以”的应有之义，而且，也是法定程序的底线，保障相对人对行政程序的参与是行政程序是否公正、是否合法的首要判断标准。

二、关于被诉行政行为适用法律错误1、从被诉行政行为决定书以及被告提交法庭的法律依据看，被告适用的法律规范的全部内容有三：①《公司法》②《内资企业登记提交材料规范》③《行政复议法》。

也就是说，被告认定长垣县工商局工商登记行为违法的法律依据是上述三个法律规范。

2、从被告适用法律的逻辑结构看，是行政登记行为由于违反①、②定性条款，因此按照③处理条款予以撤销。

3、被告的这一法律适用过程很显然构成适法错误，因为它在事实上缺失了“认定长垣县工商局工商登记行为违法”的定性条款，因而无法也不能得出“违法”的结论。

其一，根据《公司法》第一条“为了规范公司的组织和行为”的规定，《公司法》规范的对象是“公司的组织和行为”，而不是行政主体，因而，《公司法》也根本不是行政法规范，继而也根本谈不上行政机关违法。

其二，《内资企业登记提交材料规范》一方面不是法律、法规或规章，不是行政法规范，另一方面，是“内资企业”应当提交材料的规范。

其三，被告在无法根据前述依据定性长垣县工商局行为违法的情况下，径直依据《复议法》予以撤销，很显然存在适用法律的重大错误。

4、很显然，在法律适用中，被告缺失了很重要的环节——工商登记必须审查的法定条件和材料，如果缺失什么项目即为违法——即登记行为违法的适用条件。

涉案行政登记的违法定性法律根据是——《中华人民共和国公司登记管理条例》第五十二条公司登记机关应当根据下列情况分别作出是否受理的决定：（一）申请文件、材料齐全，符合法定形式的，或者申请人按照公司登记机关的要求提交全部补正申请文件、材料的，应当决定予以受理。

第二十七条公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：（一）公司法定代表人签署的变更登记申请书；（二）依照《公司法》作出的变更决议或者决定；（三）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。

5、未援引应当援引法条的法律后果缺少了关于工商登记行政行为的违法认定——在复议决定中既无援引，也未释明——而是直接得出了结论。

——事关行政登记行为的违法与否的定性——缺少这一环——根本就无法得出县工商局登记行为“违法”的结果，继而也就失去了撤销的法定前提。

6、另外，被告还存在对不具有可撤销内容而适用撤销处理的法律适用错误情形涉案登记通知因之后2011年10月19日企业营业执照由崔培军转让给原告，原通知在事实上已经没有了法律效力。

对于业已没有法律效力的行政行为予以撤销，在法律适用上明显不当。

三、关于被诉行政行为主要证据不足根据合法性审查原则的要求，被告应当就其认定的事实向法庭举证，证明被诉行政行为认定事实清楚。

被告承担的这一法定举证责任，不仅昭示了被告有在法定期限内提交全部证据的义务和责任，同时法律还确定了被告对证明的说服义务。

如果被告达不到特定事实的证明标准，应当承担不利的法律后果。

本案的特点是，被告认定原具体行政行为认定事实不清，那么，在司法审查过程中，被告则应当通过证据向法庭证明。

事实上，被告在证明自己认定的事实时，不论证据的质还是证据的量都存在无法证明或不符合证明要求。

①被告没有向法庭说明长垣县工商局在法定期间提交了什么②随便拿几个证据证明原行政行为缺失什么，这一证明方式欠妥③按说，消极事实是一个不包含任何元素的空集。

但是，由于上级行政机关书面审查下级机关材料是通过全面审视“材料”而作出的结论，因此，在行政诉讼中作出决定的机关在证明“不存在”这一事实时，证明标准应当是全面展示“原貌”，从而证明“不存在”这一结论，而不是以例举方式。

据此，被告（1）应当展示长垣县提交证据的证据目录；（2）没有证据目录应当悉数提交收到的全部证据依据材料；（3）只有被告有义务用证据向法庭证明；（4）不能证明或证明不力，应当承担不利的法律后果。

四、关于被诉行政行为滥用职权被告在行政决定时不考虑相关因素，已经构成对职权的滥用因素①蔡景新——崔培军（最近的利害关系人）——撤销——连个招呼都不打——慕尼黑协定一样——处理人家的事物人家没有得到通知——通知很方便——为什么不通知——被告考虑的是什么？——被告是行政机关——你要裁决人家的利益——蔡存杰优先购买权是合法权益——股权转让合同当事人都是可以忽略的低人一等的权利吗②2个亿的投入怎么办——被是如何考虑的——为什么不考虑③一撤了之——一个涉及重大财产或者涉及重大公共利益的行政行为——能花上一个圆满的句号吗——法律效果与社会效果你如何考虑的④省级别行政机关：高级机关违反一般原理——你的法律水平低我不相信，因为你是省一级的——你的法律水平高我倒同意——在高水平法律素养情形下违反一般行政行为原理——只能得出一个结论——不是过失——而是故意——动机不良目的不纯⑤被告考虑过《合同法》吗——考虑过交易稳定吗——股份转让不仅已履行完毕而且公司股东名册已作变更登记且经过一定期间，从维护交易安全，尽早稳定社会关系和秩序，保护公司债权人利益的原则出发，如果股权转让已经修改了公司章程，进行了股权变更登记，对外产生了公示及对抗的效力，并且已经过一定期间，这时应当认定股权转让合同的效力，不得撤销，也不应当允许其他股东的优先购买权无期限地行使下去，从而再次造成已趋稳定的社会关系的动荡。

⑥2003年第03期《中华人民共和国最高人民法院公报》登载《王丽萍诉中牟县交通局行政赔偿纠纷案》中，法院确定：准备暂扣的小四轮拖拉机，正处在为原告王丽萍运送生猪的途中。

无论暂扣车辆的决定是否合法，被告县交通局的工作人员准备执行这个决定时，都应该知道：在炎热的天气下，运输途中的生猪不宜受到挤压，更不宜在路上久留。

不管这生猪归谁所有，只有及时妥善处置后再行扣车，才能保证不因扣车而使该财产遭受损失。

然而，县交通局工作人员不考虑该财产的安全，甚至在王丽萍请求将生猪运抵目的地后再扣车时也置之不理，把两轮拖斗卸下后就驾主车离去。

县交通局工作人员在执行暂扣车辆决定时的这种行政行为，不符合合理、适当的要求，是滥用职权。

同理，本案被告对于很多需要考虑的相关因素而不愿考虑，这既是一种行政恣意，也是一种对权力的滥用。

综上，被诉行政行为存在多项违法，依据行政诉讼法之规定，应当依法予以撤销。

此致金水区人民法院河南中涵律师事务所苏万寿于慎鸿2011年12月13日。