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论我国犯罪圈的未来走向∗1王志祥∗∗2融昊∗∗∗3一问题的提出自1997年系统修订的‘中华人民共和国刑法“（以下简称‘刑法“）颁布以来，我国刑法典已历经总共十个修正案的修订㊂从刑法结构的角度来看，这些对刑法典修订的内容主要体现在两个方面，即犯罪侧结构的改革和刑罚侧结构的改革㊂①从近年来的刑事立法活动进行观察，就犯罪侧结构而言，其改革的主旋律一直是犯罪圈的扩张，这亦可表述为犯罪门槛的不断降低㊂然而，随着犯罪圈的不断扩张，一系列的问题亦逐渐得以浮现㊂比如，对于轻微反社会行为的治理是坚持犯罪化的一元制裁模式还是应当恪守犯罪化与行政违法化相区分的二元制裁模式？对犯罪门槛的不断降低与有限司法资源之间的矛盾如何加以化解？对犯罪圈扩张后实施大量轻微犯罪的行为人接受制裁后仍面临的犯罪前科 标签效应 的问题应如何处理？基于此，笔者拟以自入罪以来便备受争议的醉驾行为为切入，管中窥豹，立足于立法论的范畴，就上述问题进行讨论，以就教于方家㊂∗∗∗∗∗∗①本文系2019年度最高人民检察院检察理论研究课题 醉驾犯罪实证研究 （项目编号：GJ2019C37）的阶段性成果㊂北京师范大学刑事法律科学研究院外国刑法与比较刑法研究所所长，教授，博士生导师㊂北京师范大学刑事法律科学研究院刑法专业博士研究生㊂参见储槐植‘刑法现代化的本质是刑法结构的现代化“，‘检察日报“2018年4月2日第3版㊂二 1997年‘刑法“颁行以来犯罪圈变动的情况述评事实上，1997年‘刑法“颁行以来，犯罪圈的不断变动确实引发了一定的现实问题与学界广泛的争鸣㊂其中，以下三个问题最为引人关注，即犯罪圈的扩张趋势㊁犯罪成立与反社会行为①制裁模式的应然向度以及犯罪行为的附随后果㊂接下来，笔者将围绕上述三个问题展开述评㊂（一）犯罪圈扩张趋势的述评所谓犯罪圈，是指国家以刑事立法的方式确定的包含所有犯罪的范围和界限㊂②自1997年‘刑法“颁行至今，立法机关总共颁行了10个刑法修正案，刑法分则的条文数量从350条增加到373条，刑法罪名数量则从412个增加到469个㊂无论是新罪名的增设，还是已有旧罪名内容的扩充，都反映出一个不争的事实 犯罪圈的不断扩张，这亦可表述为犯罪门槛的不断下降㊂③对这一扩张趋势具体可以从以下几个方面加以阐释㊂1.犯罪圈扩张的背景毋庸置疑，就导致我国犯罪圈不断扩张的根本动因而言，应归结于风险社会的时代大背景㊂德国学者贝克指出： 现代性从经典工业社会的轮廓中获得了解放，并缔造了一种新的形态，也就是这里所称的风险社会㊂ ④工业革命与现代科技在给人类带来各种物质便利的同时，也创造了众多新生的危险源，由此导致技术性风险如电子病毒㊁核辐射㊁交通事69ҢҖҢ第二编 社会变迁与刑法扩张①②③④在我国的法治语境中，广义的违法行为包括民事违法行为㊁行政违法行为与刑事违法行为㊂前者较后二者而言更侧重于描述平等主体间权利义务关系出现的紊乱，而后两者的本质在于个人对于社会整体法秩序的对抗，可以统称为反社会行为㊂参见黄太云㊁黄云波‘论稳健型刑法立法观“，‘中国刑事法杂志“2019年第3期㊂犯罪门槛作为界定犯罪的标准，具有重要的限制和过滤机能㊂一个行为只有越过犯罪门槛才能进入刑法的规制范围，构成犯罪㊂因此，犯罪门槛设置的高低决定了犯罪圈的大小㊂参见卢建平‘犯罪门槛下降及其刑法体系的挑战“，‘法学评论“2014年第6期㊂[德]乌尔里希㊃贝克：‘风险社会：新的现代性之路“，张文杰㊁何文博译，译林出版社2018年版，前言第2页㊂故㊁环境污染㊁恐怖主义等各种各样新型的人为风险日益扩散㊂① 灾难频发的现实与公众日益觉醒的忧虑合力，将风险控制植入政治议程的核心，政府被要求强化规划未来生活，提供安全保障的职责，而这一职责的扩张亦将引发法律的深刻挑战㊂ ②换言之， 全球风险社会 所带来的发展变化不仅是经济㊁社会和政治领域的，它也会从根本上改变法律㊂③ 风险社会 催生的各种新型犯罪所产生的危害后果常常是具有灾难性㊁难以挽回性的，以结果犯为本位构建的传统刑法难以应对这些风险㊂④ 风险不论是具体或抽象描述的事实状态，或者只是纯粹心理的恐惧感受，都会不断被转译成简化的安全概念㊂在概念转译过程中，当代社会同时也形成了一股股刑法应当积极扩张适用范围的压力㊂ ⑤因此， 风险社会 要求刑法拓展其调整范围，要求法益保护提前化㊁刑事处罚前置化㊂⑥当下，我国正逐渐步入风险社会，各种社会风险开始显露㊂而以往的 厉而不严 的刑法结构在犯罪侧结构的主要表现就是犯罪门槛过高，刑事法网不严密㊂而这一立法现象会导致刑法在应对各种层出不穷的新型犯罪时往往力不从心㊂基于此，在 严而不厉 立法政策的导向下，织密刑事法网，扩大刑法的调整范围就可谓迫在眉睫㊂2.犯罪圈扩张的具体进路近年来，就我国犯罪圈扩张的立法进路而言，无外乎以下两个大方向，即创设新的罪名与调整原有犯罪的罪状㊂前一种进路包含以下三种具体方式：（1）将行政违法行为升格为犯罪㊂比如，2015年8月29日全国人大常委会通过的‘中华人民共和国刑法修正案（九）“[以下简称‘刑法修正案（九）“]第25条将‘教育法“79论我国犯罪圈的未来走向ҢҖҢ①②③④⑤⑥劳东燕：‘风险社会中的刑法：社会转型与刑法理论的变迁“，北京大学出版社2015年版，第16页㊂赵鹏：‘风险社会的自由与安全“，沈岿主编‘风险规制与行政法新发展“，法律出版社2013年版，第3页㊂[德]乌尔里希㊃齐白：‘全球风险社会与信息社会中的刑法“，周尊友㊁黄笑岩等译，北京大学出版社2012年版，第6页㊂郑延谱：‘刑法规范的阐释与改造“，中国人民公安大学出版社2015年版，第25页㊂参见古承宗‘风险社会与现代刑法的象征性“，台湾‘科技法学评论“2013年第1期㊂参见王永茜‘论现代刑法扩张的新手段 法益保护的提前化和刑事处罚的前置化“，‘法学杂志“2013年第6期㊂。
论我国侵权责任构成中违法性要件之取舍廖焕国暨南大学法学院上传时间:2007-8-1关键词: 违法性/结果违法性/行为违法性内容提要: 在我国侵权立法起草过程中,关于侵权责任构成的违法性要件多主张弃之不用。
实则违法性的内涵已从结果不法向相对化的行为不法转变,能契合并引导侵权法思维方式变革。
违法性与过错所承载之功能区分至为明显,违法性与立法模式之间亦无必然联系,我国侵权责任构成应采纳违法性要件。
大陆法系侵权责任构成包括以下三个阶层,即符合侵害他人权利导致损害的构成要件、违法性和有责性;其中违法性为客观要素,有责性(包括故意和过失)属于主观要素。
但在我国侵权法起草之中,一种倾向性意见认为,我国侵权法不再需要将违法性要件作为一般要素考虑。
（1）否定违法性要件之观点在我国绝非新近之事,早有学者将违法委身于过错的概念中, （2）使违法性概念本身失去意义;我国民法权威教材中,否定论亦占主导地位。
（3）综合而言,否定论的理由有四:其一,违法性的判断标准具有模糊性,不易于把握;其二,随着社会关系的发展,加害行为的不法性或损害不法性要件受到挑战:一些合法行为或不为法律所禁止的行为(如得到政府许可的排污行为、在“可忍受的限度”内的对相邻土地的妨碍)给他人造成的损害,加害人不应当承担责任;其三,我国理论上采纳违法性主要是因为长期采取主观过错的概念,与过错客观化的世界潮流不合拍,过错的概念已经包括了违法性的概念; 其四,从比较法上看,一般条款立法例的日本民法(第709 条) 、法国民法(第1382条)等均没有规定违法性要件,因而我国将来若采纳一般条款模式,则违法性要件应予废除。
否定论看上去不容置疑,然而其理由能否立足,我国侵权法是否应采纳违法性要件,似有斟酌余地。
笔者不揣浅见,拟针对以上理由加以剖析,以澄清违法性理论认识上的偏差,为我国侵权法编纂贡献绵薄之力。
一违法性判断标准关于违法性的判断标准,有结果不法与行为不法说。
浅谈罪刑法定原则作者：吴愔愔来源：《法制与社会》2011年第29期摘要：1997年修订的《中华人民共和国刑法》首次规定罪刑法定原则，在促进刑法的科学性、保障人权等方面具有重要的引导和推动作用，同时也能防止司法机关滥用权力，有利于制衡刑事司法人员的权利，维护法律权威，保障当事人的合法权益，避免对法无明文规定行为的刑事追究。
本文共分为四个部分，第一部分主要论述了罪刑法定原则的发展及内容；第二部分主要论述我国罪刑法定原则在刑法在立法和司法实践中的具体现；第三部分主要论述了罪刑法定原则在司法实践中存在的不足及完善途径。
关键词：刑法立法罪刑法定原则类推制度作者简介：吴愔愔，浙江省丽水市人民检察院干警。
中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)10-025-02一、罪刑法定原则的内容我国的法律属于大陆法系的范畴，罪行法定原则也是我国刑法立法遵循的基本原则之一，豍具体内容包括：（一）刑法应当是成文法，排斥习惯法刑法应当是成文法，由立法机关制定。
法院依据规定犯罪和刑法的成文法的具体规定，对行为人定罪判刑，而不能根据习惯法对行为人定罪处刑，保证处罚的程序和实体公正，维护行为人的公平权利，也是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”这一准则的体现。
（二）刑法上应当明确规定刑罚的期限这一原则是由罪刑法定主义要求对一定的犯罪规定刑罚的种类和程度而产生的。
行为人违法刑法的任何规定，都应当有明确的刑期，应当避免绝对不定期刑。
不定期刑即法官在判决时，只宣布罪名和刑种，而由行刑机关根据行为人的表现情况来决定服刑的时间，这样做，行为人的人权则无法得到有效的保障，更不能体现法律的公平和公正。
因此，在立法和实践中绝对避免不定期刑。
（三）不得适用类推解释类推解释是指如果法律对某一事项没有明文规定，则法官可以援用相类似的事项进行解释。
必须根据事先由法律明文规定，才可以认定行为人犯罪的事实和行为，这是罪刑法定原则的具体体现。
论我国犯罪构成理论评析论文摘要：犯罪构成理论是近年刑法理论研究非常活跃的一块领地。
针对有关这一理论的批判和争议，本文从犯罪构成概念界定，中外犯罪构成理论比较，我国犯罪构成理论特点分析等三方面，在总体上肯定我国当前的犯罪构成理论，指出这一理论符合国情。
论文关键词：犯罪构成；犯罪概念；犯罪构成理论犯罪构成理论是当代刑法理论中的核心内容，被认为是刑法理论皇冠上的宝石，是刑法理论水平的重要标志。
我国刑法学的传统犯罪构成体系移植于前苏联刑法理论，由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四要件构成。
近年来，刑法学界许多学者对这一犯罪构成体系进行了批评，呼吁引进当代西方国家的犯罪构成体系。
这些批判和争议有可能引起相关理解歧义乃至执法困惑，为此，有必要根据我国的实际情况，正确阐释和分析我国的犯罪构成理论，并对它做出一个合理而公正的评价。
一、犯罪构成及其与犯罪概念的关系研究我国刑法中的犯罪构成理论，首先涉及到对犯罪构成的概念该如何界定的问题。
犯罪构成概念的正确界定，直接关系到如何评价犯罪构成的作用和地位。
构成要件虽源于刑法学，但在今天，已经超出了刑法学领域，成为法学上一般概念，一般法学上，为使一定的法律效果发生而将法律上所必要的事实条件的总体，称之为“法律上的构成要件”。
大陆法系中的构成要件仅仅是犯罪成立的一个条件，而在我国，犯罪构成又称为犯罪构成要件，实际上就是犯罪成立的条件，可以说犯罪构成要件是犯罪成立条件的总体。
我认为可以理解为犯罪构成是犯罪成立的充分必要条件，它解决的是定性和定量的问题，并侧重定量；而犯罪概念解决的是定性的问题。
犯罪构成说明的是需要确定具备哪些类型化的事实条件才可以将某一特定行为评价为犯罪。
犯罪构成理论在刑法学的理论体系中占有核心地位。
正如有学者指出，“当人们将犯罪当作规范现象来考察时，即作为一种符合法律规定的事实来考虑，就必须分析犯罪的不同侧面，因为它们各自具有不同的意义。
” 如何理解犯罪构成的属性，理论界有不同的学说，我认为以下三种学说具有代表性，下面作一简要概括：(1)法律说。
论罪刑法定原则与民族习惯法(一)关键词:罪刑法定原则；中国语境；实质侧面；民族习惯法内容提要:在中国当前语境下，罪刑法定原则很大程度上被理解为是形式理性的，似乎与民族习惯法之间具有天然的不可调和性。
但仔细研究可以发现，罪刑法定原则的形式侧面只是在“确定为有罪”和“加重刑罚处罚”两方面排斥民族习惯法。
从罪刑法定原则的实质侧面来看，民族习惯法完全可以通过“禁止处罚不当罚的行为”进入司法过程，对国家刑事制定法与民族习惯法之间的良性互动大有裨益，因而在我国应当受到重视。
如今的罪刑法定原则不仅具有抵制“入罪”的功能，而且具有“出罪”功能；在罪刑法定原则下，民族习惯法的功能主要表现为“出罪”，并可以通过阶层式犯罪成立体系来实现。
罪刑法定原则无疑是当代中国刑法中的强势话语，作为法治在刑法领域的集中体现而备受青睐。
在这个意义上，罪刑法定原则的实现程度无疑表征着刑事法治的实现程度，我国民族地区刑事法治的实现亦不例外。
当前几乎所有的刑法教科书，都千篇一律地指出，罪刑法定原则排斥习惯法。
在这种情况下，作为习惯法之重要组成部分的我国少数民族习惯法受到罪刑法定原则的排斥，则是自然而然的事了。
然而从现实情况来看，强调罪刑法定原则一概排斥习惯法的做法，使民族习惯法与国家刑事制定法之间本来就已较为紧张的关系变得更加紧张，给罪刑法定原则在我国民族地区的实现带来了不可想象的阻力。
因而，如何处理好罪刑法定原则与民族习惯法之间的关系，是关系到罪刑法定原则在我国民族地区能否顺利实现，进而关系到该地区刑事法治发展的重要问题。
一、中国语境下的罪刑法定原则与民族习惯法1997年《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。
”这被认为是我国刑法对罪刑法定原则的规定，而且一度成为我国学者赞颂我国刑法的重要依据。
如有学者指出：“我国1997年《刑法》第3条规定了罪刑法定原则，从而实现了罪刑法定原则的立法化。
浙江省高级人民法院刑事审判庭《关于执行刑法若干问题的具体意见(一)》浙高法刑[1999]1号有效1999年4月12日为正确适用刑法依法审理有关刑事案件，规范我省的刑事审判工作，现就刑法实燕中的若干具体问题提出如下意见，供全省法院内部参考，如与有关法律、司法解释的规定相抵触，应以有关法律、司法解释为准。
一、关于刑法总则1、刑法修订以后最高人民法院发布的司法解释应严格执行，司法解释与有关法律规定一并作为判决或者裁定的依据时，应当在司法文书中援引。
刑法修订以前的司法解释以及本院的有关规定．与刑法的规定和立法精神无原则冲突的，在没有新的规定以前．审理案件时可以参照办理。
2、刑法第12条所称“当时的法律”，是指行为时的法律，包括1979年刑法以及全国人大常委会制定的条倒、补充规定、决定和其他法律中的附属刑事条款。
3、刑法第12条中“处刑较轻”的比较，不仅包括修订前后刑法法定刑的比较，还包括定罪及总则中涉及量刑的有关规定的比较。
4、1997年10月1日以后审理1997年9月30日以前发生的刑事案件，除刑法不认为是犯罪以及刑法规定的定罪处刑标准、法定刑轻与行为时的法律以外，均应依照行为时的法律定罪处刑。
5、1997年10月1日以后审理1997年9月30日以前发生的刑事案件，根据刑法第12条规定决定适用的法律时，可以依照从旧兼从轻原则同时适用刑法和1979年刑法、全国人大常委会制定的有关条例、补充规定、决定或者其他法律中的附属刑事条款。
6、1997年10月1日以后审理1997年9月30日以前发生的刑事案件，无论决定适用刑法还是行为时的法律，均应在裁判文书中引用刑法第12条第1款。
7、依照刑法第12条比较“处刑较轻”时，如果刑法比行为时的法律，降低主刑而增加并处附加刑的，应认为刑法处刑较轻，但附加刑可不并处。
8、对于跨越新法实施前后的继续犯罪，应适用行为终了时的法律;对于跨越新法实施前后的连续犯罪和其他同种数罪(包括罪名变化的)，原则上参照刑法第89条有关追诉的规定，适用行为终了时的法律。
有关罪刑法定原则论文罪刑法定原则是刑法理论及刑法实践中带有全局性和根本性的问题，已经被大多数国家和地区的刑法确定为基本原则。
下面是店铺为大家整理的有关罪刑法定原则论文，供大家参考。
有关罪刑法定原则论文范文一：浅论罪刑法定原则摘要：罪刑法定主义是来源于西方社会的一种法文化观念，了解另一种文化是非常困难的事，而把另外一种文化的一些东西当作口号是相当简单的，如果不知那些口号所代表的观念的复杂性和它在特殊情况下演化出来的性格，而从它们的历史来源中切断，并随便把外国环境中因特殊背景和问题发展起来的东西当作我们的权威会产生形式主义的谬误。
关键词：罪刑法定;原则一、罪刑法定原则的理论变迁罪刑法定原则⑴的基本含义，是“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”。
这一来自拉丁文中的法律格言，是对罪刑法定含义的高度概括。
但这并不意味着在罗马法中就存在或实行了罪刑法定原则，不过，据有学者考证，在古罗马法中有类似的原则，即为适用刑罚必须根据法律实体。
然而当时犯罪的构成要件并不明确，故而严格意义上讲其并不是罪刑法定原则。
(一)罪刑法定的历史渊源罪刑法定的历史渊源可追溯到1215年英王约翰签署的大宪章第三十九条，即：“凡是自由民除经贵族依法判决或遵照国内法律规定以外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、剥夺其法律保护权或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。
”这一规定奠定了“适当的法定程序”的基本思想。
(二)罪刑法定的思想渊源罪刑法定的思想，在17、18世纪资产阶级启蒙思想家的著作中得以更加全面的阐述，由此形成了一种思想潮流，即与封建社会的罪刑擅断⑵相抗衡。
奴隶社会和封建社会都有罪刑擅断的特点且不论在君主制国家抑或共和制国家，都同样盛行。
作为罪刑擅断的对立物，罪刑法定是近代资产阶级革命的成果之一，当时美国哲学家洛克和法国著名启蒙家孟德斯鸠在他们的著作中多次提到早期的罪刑法定的思想。
较为明确地阐述了罪刑法定原则的是意大利著名刑法学家贝卡利亚，贝卡利亚指出：“只有法律才能为犯罪规定刑罚，超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。
我国鉴定人制度与专家辅助人制度的完善的论文在我国传统的诉讼形式中，法官因专门学识和经历的缺乏，对专业性技术问题的界定，往往完全依赖鉴定。
由于鉴定人绝大多数都是司法机关所属的鉴定部门的人员，其作出的鉴定结论也带有较强的官方色彩，因此，法官通常在思想认识上，将专业鉴定准司法化，鉴定结论为定案的唯一根据。
而现实中，我们对几位有法律鉴定资格的教师进展了采访，其大都表示司法鉴定制度的现实中缺陷重重，亟待解决和完善。
如鉴定人出庭作证率极低，鉴定结论应当具有的权威性丧失，客观性和公正性受到质疑，其功用无法得到正常发挥:重复鉴定，多头鉴定，造成鉴定资源的浪费和诉讼本钱的增加。
对于此次专家辅助人制度在刑事诉讼法的引进，不管对当事人实体权利、诉讼权利的保护，还是对于法庭事实的调查、鉴定意见的鉴别都将有着重大进步。
新刑事诉讼法的相关规定己经设定了我国鉴定制度为鉴定人为主，专家辅助人为辅的形式。
从上述分析可知这样的形式是可以保持诉讼效率和节约诉讼本钱又兼顾当事人权利的一种形式。
正如上文所叙，这样的制度设计是符合我国actio的分解程度的，因此是较为合理的。
而其详细如何施行，笔者设想如下:根据实际调研可知，现实中超过百分之六十的刑事案件都启动了司法鉴定程序，作为在刑事案件中如此重要的司法鉴定，它如何得以启动当然是其先决且关键的问题。
(一)鉴定人的申请新刑诉法第144条规定为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进展鉴定。
很明显，该条规定表达了大陆法系鉴定人的传统。
而大陆法系国家刑事鉴定的启动主要由司法机关进展，以法官为主，当事人虽然有权申请启动刑事鉴定，但必须经法官批准，也就说法官垄断了刑事鉴定的启动权。
虽然在《高检规那么》第199条、新刑诉法第192条可以看出检察院、法院都可以最终批准鉴定(或重新鉴定)。
但是从144条看出，我国的鉴定人制度在严格遵循大陆法系下更表达了于侦查阶段控方单独指定。
刑法论文-从中国新刑法典实施关于《罪刑法定原则》刑法论文-从中国新刑法典实施关于《罪刑法定原则》内容摘要:《刑法》是我国刑事实体法的主体法律,是确定犯罪和刑罚的直接和唯一依据。
罪刑法定原则的概念较为通俗的表述是:什么样的行为构成什么样的罪,应处以什么样的刑罚,都必须根据明文规定的法律来论断。
它的基本内涵是“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。
本文就现行的新刑法典第3条之规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪的,不得定罪处刑”。
剖析这一原则的价值内涵和它的内在要求,有利于强化公民法治意识,尊重法律,遵孚法律,维护法制统一,有法可依,有据可循,依法行政,依法办事,公帄司法,司法公正。
既有利于积极同犯罪作斗争,又有利于切实保障公民自身的合法权益;既有利于实现刑法的目的,又有利于刑罚的最佳效果;总之,既有利于法治进程的推进,也有利于全社会维护法律的公正性。
罪刑法定原则的确立和执行,必将促进我国刑事立法制度的改革和完善,保障司法公正和司法正义的健康运行,维护社会正常秩序和良好的经济发展,让真正的现代文明法治得以实现,让法律的阳光普照着每一位共和国公民的身上。
关键词:新刑法基本原则罪刑法定一、罪刑法定原则的含义溯源罪刑法定的基本含义是:“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。
”这一来自拉丁文中的法律格言,是对罪刑法定含义的高度概括,一般认为,罪刑法定原则是十七至十八世纪之间,资产阶级为反对封建特权和法官司法擅断而在刑事方面提出的具有划时代意义的刑法原则。
[1]罪刑法定原则,也称罪刑法定主义,是刑法中最重要、最核心的原则,也是现代刑法的一个重要特征。
所谓罪刑法定原则,就是“对于什么是犯罪有哪些犯罪,各种犯罪的构成或条件是什么,有哪些刑种,各个刑种如何适用,以及各种具体罪的具体量刑幅度等,均由刑法明文规定;对于刑法没有明文规定的行为,都不能认为是犯罪和处以刑罚。
罪刑法定的思想渊源,可以追溯至1215年英王签署的大宪章第39条的规定,即“凡是自由民除经贵族依法判决或遵照国内法律之规定外,不得加以扣留、监禁、没收其财产,剥夺其法律保护权,或加以放逐,伤害、搜索或逮捕。
犯罪结构变化呼唤刑法精准治理作者：袁彬来源：《人民论坛》2021年第23期【关键词】犯罪结构轻罪新型犯罪宽严相济【中图分类号】DF6 【文献标识码】A常言道，“法网恢恢，疏而不漏”。
刑法治理常给人一种“粗疏”的印象，似乎罪与刑的设定过于注重经验，而缺乏精确的尺度。
但刑法自有其逻辑。
刑法治理的内在逻辑要求刑法规范设立必要而统一、刑法制度设置合理而科学、刑法结构稳定且自洽，外在逻辑要求刑法必须因应犯罪态势的变化进行立法和司法的调整。
对犯罪态势变化的反应及其程度，反映出刑法治理的精准性。
我国现行刑法典系立足于二十世纪八九十年代犯罪态势而制定，其后根据犯罪态势变化进行了多次调整，但总体上仍然属于传统的重刑结构。
当前，我国犯罪态势较1997年全面修订刑法典前已经发生了明显变化，犯罪结构已然转变，刑法应当因应犯罪结构的变化进行调整，积极推动刑法治理的精准化，提高犯罪治理水平。
刑事政策是指导刑事立法、刑事司法和刑事执行的原则、策略和措施的总称，有基本刑事政策和具体刑事政策之分。
当前，我国的基本刑事政策是宽严相济的刑事政策，其强调的是该严则严、当宽则宽、宽中有严、严中有宽、宽严相济、宽严有度。
宽严相济刑事政策具有很大的灵活性，能够适应不同的犯罪态势变化。
立法者、司法者需要结合犯罪形势和结构的变化，适时调整犯罪的入罪范围和处罚标准，提高政策适用的精准性。
当前，我国的犯罪态势较之于20世纪90年代中期已经发生了明显改变。
其中，过去二十多年间我国犯罪形势升中有降，但整体呈上升趋势。
更为重要的是，这期间我国的犯罪结构发生了两个方面的重大改变：一是犯罪轻重结构的变化：由重罪结构转变为轻罪结构。
长期以来，我国犯罪结构中重罪占比高，结构呈偏平状且总体上趋向重罪结构。
但近十年来，我国犯罪的轻重结构发生明显改变，轻罪逐渐占据了我国犯罪结构的主导。
据最高人民检察院工作报告，1999年至2019年，检察机关起诉严重暴力犯罪从16.2万人降至6万人，年均下降4.8%；被判处三年有期徒刑以上刑罚的占比从45.4%降至21.3%。
论我国刑法第187条立法设计的问题与重构(一)摘要：我国刑法规定的用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪由于其是按照单位犯此罪的模式来设计的，由此导致自然人在犯此罪时存在一系列的刑法法理上的矛盾与不协调。
由此，应当对单位与自然人犯此罪分别设立不同的犯罪构成模式。
关键词：金融监管罪过理论立法设计依据我国刑法规定，用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪既可以由银行或者其他金融机构构成，又可以由上述机构的工作人员构成。
但是，在银行或者其他金融机构的工作人员实施符合刑法第187条规定的犯罪行为时，其表现出来的犯罪特征与单位犯此罪存在差异，不符合我国立法者对此罪的设计要求。
由此而带来的一系列问题说明刑法第187条的立法设计存在缺陷，改变这种缺陷的方式就是对刑法187条的犯罪构成要件进行合理修正。
一、犯罪客体的差异：自然人犯本罪并不侵害国家的金融监管秩序关于本罪的犯罪客体，学者们有不同的观点，单一犯罪客体说认为该罪侵犯的客体是国家的贷款管理秩序；复杂客体说认为本罪侵犯的主要客体是国家对信贷资金的管理制度，次要客体是金融机构的信誉和利益或金融机构的财产权。
还有一种观点认为“对自然人犯罪而言，主要是破坏了银行或者其他金融机构正常的经营活动；对单位犯罪而言，主要是破坏了国家对银行或者其他金融机构正常的监管活动。
”〔1〕我认为某种犯罪行为侵犯何种犯罪客体，从实然的层面上讲是立法者选择的结果，从应然的层面上讲是行为所侵犯的社会关系的严重程度。
如果立法者的选择是正确的就有利于司法实践，否则就会导致立法与司法的混乱。
从该罪在刑法分则的构造位置来看，立法者无疑是将行为人对国家金融监管秩序的破坏作为本罪侵犯的主要客体。
但是，从危害性上分析，自然人实施的“采取吸收客户资金不入帐的方式，将资金用于非法拆借、发放贷款，造成重大损失的”行为，与单位实施的该行为具有不同的社会危害性，其侵犯的主要客体并不在于对金融监管秩序的破坏。
究其原因在于行为是主体的行为，行为和主体是不可分的统一体，同样的身体动静与不同的主体相结合就会产生不同的法律意义，在刑法上就会侵犯不同的社会关系。
对于单位犯罪主体而言，能构成该罪的单位犯罪主体只能是银行或者其他金融机构，即依法取得金融经营许可证从事金融业务的单位。
单位犯罪的一个重要的特点就在于以单位的名义，为了单位的利益而实施犯罪。
这样，表现在该罪中，就是要以单位的名义办理吸收客户资金的手续，经过单位的决策将资金集体截留。
但是，由于其是将截留资金归入单位“小金库”中，是为了逃避金融监管机关对其金融活动的正常管理，那么其行为的性质就是对国家金融监管秩序的破坏。
国家金融监管机构为了保持国家金融信用的稳定、预防和化解金融风险、保障国家金融杠杆对经济的有效调节和银行资产的安全，就必然要对金融机构的存贷款利率、拆借、发放贷款的条件等作出严格的规定，以利于金融秩序的安全。
而如果金融单位违反法律法规的规定，将账外客户资金拆借给他人或者贷给他人，其行为的法律性质无疑也是对国家金融管理秩序的破坏。
这样，本罪的前后两个相互递进的行为的法律性质都表现为对国家金融监管秩序的破坏。
故，由单位实施的用账外客户资金非法拆借、发放贷款的犯罪行为，其社会危害性无疑表现为对国家金融监管秩序的破坏。
这是和立法者设立本罪时所认同的该罪所侵犯的主要客体是相一致的。
对于银行或者其他金融机构的工作人员而言，其办理吸收客户资金的行为是履行单位职务的行为，要以单位的名义办理吸收客户资金的手续，而被行为人吸收过来的客户资金无疑应当是该金融机构的资产。
正如有学者所讲，在本罪中，金融工作人员是以金融机构的名义实施吸收存款行为的，金融机构应当承担起因内部工作人员的过错而造成客户损失的赔偿责任；如金融工作人员不是以单位名义实施吸收存款行为，而是以个人名义吸收存款进行诈骗活动，但这种行为已不属于本罪的范围。
〔2〕这样，对于具体经手这些客户资金的行为人来讲，其必须将这些资金如实上交到其所在的单位。
如果其出于个人决意吸收客户资金不入帐（包括小金库的帐目），则是个人私自截留客户资金的行为。
其截留资金的个体性就决定了其行为不是逃避金融监管机构的监管行为，而是侵犯其本单位的财产所有权的行为，违背了对其职务廉洁性的要求，破坏了银行或者其他金融机构正常的经营活动，其行为属典型的挪用行为。
这样，在自然人实施吸收客户资金不入帐的行为阶段，其行为性质就与单位实施的同类行为产生质的差异。
由此，客户的存储资金就脱离了银行或者其他金融机构的控制，成了在行为人占有、支配下的资金。
这样，脱离银行或者其他金融机构控制的资金的进一步的流转就和国家对金融监管的秩序产生了关系切断，即它已不再成为金融资金，而仅仅是受到侵犯的公共或单位财产。
从拆借、发放贷款的定义来看，拆借是指商业银行或者其他金融机构之间为解决资金头寸不足而相互借款的一种融资方式，借入金融机构要向借出金融机构支付拆借利率；贷款是指商业银行或者其他金融机构以收取利息为目的，而向有关的单位或个人借出资金。
由此，无论是拆借还是发放贷款都需要向借出者支付相应的利息、差价。
而刑法规定的以牟利为目的，就是要求其将非法拆借、发放贷款所得到的利息、差价等归行为人所有。
故，自然人不论以什么名义、是对单位还是对个人进行拆借、发放贷款实质上都已经成为个人的非法经营行为，其表现出的社会危害性应为对公共或单位资金的危害。
由此，自然人实施的该种犯罪行为并不侵害国家的金融监管秩序，其侵犯的客体应为金融机构工作人员的职务廉洁性，或银行等金融机构的正常的经营活动。
二、罪过理论的冲突：两类犯罪主体具有不同的罪过特征从刑法的规定来看，构成本罪必须要求犯罪主体“以牟利为目的”；同时还规定必须“造成重大损失”。
正是这样的规定，在我国理论界引起了对该罪的主观方面的争论，有的认为该罪只能是故意；〔3〕有的认为本罪是出于过失或间接故意；〔4〕还有学者认为关于罪过形式的争论及反映出的理论矛盾是由我国刑法对罪过形式规定的不科学造成的，应当删除“以牟利为目的”这一要件。
〔5〕我认为导致这种争论的原因在于对刑法评论的重点应当是行为还是结果的争论。
对于本罪而言，如果是从“以牟利为目的”出发，则无疑是对行为无价值的评价，刑法所关注的就应当是行为人在实施该行为时的心理态度；如果从“造成重大损失”出发，则为结果无价值，刑法所关注的就是行为人对“造成重大损失”这一结果的心理态度。
而确定本罪的罪过形态也是立法者选择的过程。
根据一般的心理过程分析，犯罪主体在实施刑法187条规定的犯罪的客观方面的行为时，其主观心理态度表现如下：对吸收客户资金不入帐，用于非法拆借、发放贷款是明知的，是出于故意并且具有谋取利息、差价的目的；但是，对可能造成的非法拆借、发放贷款无法收回的事实，是违背其意志的，也就是说只能是出于间接故意或者过失。
在这样一系列主观心理的变化过程中，确定何者为犯罪的故意和过失就涉及到如何评价这一系列行为的问题。
从立法者的选择来看，本罪最初建议稿中曾以非法拆借、发放贷款数额较大为构成犯罪的起点，后来考虑到刑罚打击面而只追究造成实际损失重大的行为人的刑事责任。
〔6〕由此，立法者是把“造成重大损失”做为本罪刑法评价的重点，是以结果无价值为标准来判断该罪的罪过形态，故在立法者眼里，本罪的主观方面只能是间接故意或过失。
“无论是故意或过失犯罪，都是人的有意识有意志的行为，都有一定的动机和目的。
”〔7〕一定的目的能否作为犯罪主观要件的目的，则要看该目的是否是行为人追求的通过实施某种犯罪行为，所达到的法定危害结果的目的。
而只有这种犯罪的目的才包含有希望犯罪结果发生的特点，才是构成犯罪故意的目的。
对于单位犯罪，依据刑法规定吸收客户资金不入帐是用来进行非法拆借、发放贷款的法定手段，而非法拆借发放贷款本身就是为了谋取相应的利息、差价等利益，而为单位谋利益又是单位构成犯罪的必备要件之一。
由此，刑法规定的“以牟利为目的”的要件，其作用就是指明本罪的“牟利”，“一般是指谋取用账外客户资金非法拆借、发放贷款所产生的非法收益，如利息、差价等。
”〔8〕这样，银行或者其他金融机构通过拆借、发放贷款本身来谋取利益并没有不妥，其违法性在于是用账外客户资金非法拆借、发放贷款，侵犯了国家的金融监管秩序。
但是，单纯的用账外客户资金非法拆借、发放贷款的行为，还不能受到刑法的否定性评价，只有造成“重大损失”这一法定犯罪结果发生时才能追究单位的刑事责任。
由此，本罪虽然规定了“以牟利为目的”，但是由于这种目的并不是希望造成“重大损失”这一法定危害结果的发生，故其并不能影响单位犯此罪时只能是间接故意或过失的罪过形态。
如前所述，在自然人“以牟利为目的”，采取吸收客户资金不入帐的方式，将资金用于非法拆借、发放贷款的行为时，其行为就已经破坏了银行或者其他金融机构的正常经营活动，违背了其职务廉洁性；其行为本身就已经受到了刑法的否定性评价，其行为应当受到挪用公款、挪用资金罪的刑法规制。
对于“造成重大损失”这一客观的危害结果，成为附属于自然人实施的挪用行为的一个严重性后果，其社会危害性不在于对金融监管秩序的侵犯，仅仅只应当是加重其刑罚的一个量刑情节。
如果，在此把“造成重大损失”作为评价行为人主观罪过的标准，把自然人犯此罪作为结果犯来对待，那么就会造成刑法分则中罪与罪之间的不平衡。
从刑法理论上分析，在结果发生前的行为已经构成一个独立的犯罪的情况下，如果通过加入发生一定结果等条件的规定，从而使行为性质发生变化构成一个新罪。
构成的新罪从性质上来讲就应当重于前罪，法定刑高于前罪。
但是，从我国刑法的规定来看，挪用公款罪的性质与法定刑都重于用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪。
这就会导致罪的不平衡，并使国有银行或者其他金融单位的工作人员事实上并不能适用我国刑法第187条的规定来定罪量刑。
故，在自然人实施该条规定的犯罪行为时，作为判断行为人主观罪过的标准就只能是行为人对实施吸收客户资金不入帐，用于非法拆借、发放贷款的行为。
由此，自然人犯此罪的罪过形态只能是故意。
三、问题的渊源：该罪主要是以处罚单位为标准而设立我认为导致上述问题的渊源在于我国刑法规定的用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪主要是以处罚单位为标准而进行设计的，在构成要件的设定上忽略了自然人实施此类危害行为与单位犯此罪行为方式的差异。
从立法的层面讲，立法者对某一行为的犯罪化与非犯罪化，都有其特定的目的，立法者往往围绕如何更加有效地实现其特定的目的进行犯罪构成要件的设计。
一般来讲，新的犯罪的增加应当源于以下两个方面的要求：第一，社会出现对某种行为的刑罚惩罚需要。
之所以会出现对某一行为的刑罚惩罚需要，一是在于出现了新的对社会的危害行为，从而需要动用刑罚的手段与之作斗争。
这类行为往往是与新技术的运用紧密相连的。
