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试论治安处罚中的自由裁量权的规制作者：徐正兵来源：《今日湖北·下旬刊》2013年第07期摘要《治安管理处罚法》赋予了公安机关治安处罚权和相应的自由裁量权，但公安机关在社会实践过程中由于自由裁量权的自由空间较大，如果使用不当往往会造成诸多的消极影响，削弱行政机关的威信。
文章从我国立法上规定的治安处罚自由裁量权的具体内容出发，试图分析对治安处罚中自由裁量权规制的必要性，并在此基础上探讨如何对治安处罚中自由裁量权的控制和监督。
关键词治安管理处罚法自由裁量权必要性一、立法上关于治安处罚自由裁量权的具体体现（1）对罚与不罚的裁量权。
《治安管理处罚法》对不同行政违法行为的处罚规定为“可以从轻、减轻或者不予处罚”。
该法第19条又规定“违反治安管理有情节特别轻微等情形之一的，减轻处罚或者不罚”。
（2）对处罚种类的自由裁量权。
治安处罚的种类分为“警告”、“罚款”、“行政拘留”、“吊销公安机关发放的许可证”等。
（3）对处罚幅度的裁量。
在罚款数额方面，规定了200、500、1000、5000等不同的幅度。
在行政拘留方面，规定了5日、10日、15日等不同的档次。
根据不同的违法行为、情节，公安机关可以在规定范围内对处罚幅度进行自由选择。
二、对治安处罚中自由裁量权规制的必要性法律法规的局限性和滞后性使自由裁量成为必要，正是由于这一点，立法不得不在事实上和法律上承认自由裁量权的合理存在，并力图通过自由裁量权来弥补自身的缺陷。
但目前我国的法治现实却向我们警示了治安处罚自由裁量权确有必要进行规制和监督，这是因为：（一）公安机关本身的性质及运行方式。
公安机关作为政府的职能部门，执法涉及面广，专业性强担。
负着大量的行政管理工作，其中治安管理是重中之重，治安管理处罚权的自由裁量在公安工作中运用频繁，对其加以规范对于整个公安行政来说都有重要意义。
（二）公安执法与公共安全、社会秩序和相对人的切身利益息息相关。
公安行政执法行为均与社会的公共安全、秩序紧密相关，其内容及结果通常直接涉及执法相对人的人身财产利益，且公安行政具有强制执行权，其执法行为的社会影响大。
谈治安管理处罚法中的自由裁量权作者：赵金生来源：《法制与社会》2020年第04期摘要自由裁量权是治安管理处罚法中关键的环节，是公安机关执法权力的重要组成部分。
因此公安机关可以通过合理使用自由裁量权来提高办案效率。
但是，在实际的执法过程中，有时候会出现滥用执法权的现象，这会严重侵害到公民的合法权益。
本文将会对如何合理使用自由裁量权进行研究，规范治安管理处罚的相关行为，希望能够加强我国社会治安的合理、科学管理，加强治安管理的规范性，实现全面依法治国的重要目标。
关键词治安管理自由裁量权处罚法不当使用中图分类号：D922.1 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2020.02.061治安管理处罚法是维护我国社会秩序的重要环节，是公安行政处罚的重要内容，能够维护社会的稳定和公民的合法权益。
自由裁量权是警察在进行治安管理中常用的手段，適当的使用可以有效提高案件的解决速度。
但由于自由裁量权给了民警过大的执法范围和自行决定处罚措施的权利，因此在实际的执法过程中，常常会出现民警对违法事实、情节的认定过于宽泛，导致出现不当使用裁量权的情况，这样的执法行为会严重损害社会治安管理的公正和正义。
因此加强民警使用自由裁量权的规范性，这样才能维护社会的治安。
自由裁量权是已经对相关的违法行为进行一定范围内的规定处罚，然后相关执法人员在这个范围内酌情处理案件，确定对违法行为的处罚措施。
但是由于自由裁量权在处罚种类和处罚幅度等方面具有极大的不确定性，因此对于同一违法行为不同的执法人员会进行不同的处罚力度，对于公民来说有失公平，会损害公民的合法权益。
（一）处罚种类根据《治安管理处罚法》的规定，对于违反治安法的主要处罚类型有三种，分别是警告、罚款和拘留，处罚力度逐渐加大。
因此公安部门的执法人员需要根据案件的实际情况来合理选择合适的处罚种类。
在处理实际的案件时，执行的方式、步骤和处罚种类都是执法人员可以自由裁量的范围。
刍议治安管理处罚法中的自由裁量权作者：赵戈来源：《法制与社会》2017年第09期摘要治安管理处罚法中的自由裁量权是公安机关执法权力的重要组成部分，合理规范的使用自由裁量权有利于提高办案和处理的效率，但是在治安的管理中，存在着滥用自由裁量权的现象，严重侵犯了公民的合法权益。
本文阐述了治安管理处罚法中自由裁量权的含义，分析了治安管理处罚法中的自由裁量权的使用不当之处，并提出对治安管理处罚自由裁量权的控制策略，旨在促进我国社会治安管理的顺利开展。
关键词治安管理处罚法自由裁量权不当使用控制作者简介：赵戈，西北政法大学公安学院2014级，研究方向：治安学。
中图分类号：D631 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2017.03.393我国的治安管理处罚制度是维护我国正常社会秩序的重要举措，它的构建与发展，对社会大众的生活有着重要的影响，对我国治安相关制度的完善有着直接的影响。
在2006年颁布的《治安管理处罚法》中进一步完善了警察的自由裁量权，适当的使用裁量权有利于案件的解决效率，也有效的推动了我国公安机关依法行政的水平。
但是无法否认的是，在实际的治安管理过程中，仍然有滥用裁量权的情况出现，损害了社会治安管理的公正与正义。
一、治安管理处罚法中自由裁量权的含义在治安管理处罚法中的自由裁量权指的是公安机关在进行治安违法行为的查处中，在已经规定的范围或者幅度之内，酌情选择调查处理治安案件的行为方式以及做出相关行政处罚措施的权力。
由于自由裁量权力本身有着极大的不确定性，其内容也无法进行详细列举，本文从三个方面来进行论述：（一）处罚种类根据《治安管理处罚法》的规定，处罚的种类主要包括警告、拘留、罚款等。
在实际的运用过程中，公安机关可以根据案件的实际情况进行恰当的使用，治安处罚的案件中，其案件执行的方式、采用的步骤以及处罚效果都是公安机关使用自由裁量权的一个范围。
在实际的案件管理中常见的处罚有：根据案件的情况选择警告还是罚款、若是罚款则金额多少、是否进行行政拘留、拘留的时间限度为多少等等。
治安处罚中的行政裁量权控制【摘要】治安处罚权是公安机关的专属权力，治安处罚和行政处罚是包含和被包含的关系，治安处罚中的行政裁量权亦是如此。
在公安机关依据法律赋予的行政裁量权给予违法嫌疑人治安处罚的同时往往因时因地或主观或客观的原因有不同的处罚结果，其普遍存在的随意性已经严重干扰到公民的日常生活，公民对于行为预期的不确定性，由此带来一些恐慌以及对与政府的不信任。
因而，有必要对于公安机关的行政裁量权予以一些规制，防范由此带来的诉累和社会信任危机。
【关键词】治安处罚；法律控制；裁量基准；舆论监督一、行政裁量权概述（一）行政裁量权的一般理论行政裁量权①，在本文的写作中是一个法律适用视野下的概念。
法律适用②是行政机关执法活动中最重要的职能，最直接的目标就是获得一个合理的法律决定。
在法治社会中，所谓的合理法律决定就是指法律决定具有可预测性和正当性。
法律决定的可预测性是形式法治（the formal rule of law）的要求，它的正当性是实质法治（the substantial rule of law）的要求。
法律是由法律规范所组成的，具体来说法律规范分为法律规则和法律原则，在本文中法律规范仅仅指法律规则。
法律规则是采取一定的结构形式具体的规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。
然而在法律规则中是存在一个逻辑结构③的，对于法律规则的逻辑结构，学界认为任何法律规则由行为模式和法律后果两块所构成，也即构成要件和效果要件，笔者赞同这一观点。
由于受到依法行政原则的约束，行政机关做出行政行为必须依照法律的规定，正确的适用法律。
法律规范本身是静止的，而法律适用是将具体发生的事实适用于法条并得出完整的结论的过程。
完整的法条④由两部分构成，前文已叙明，即：构成要件和效果要件。
构成要件属于事实的抽象概述，是立法者将所要规范的事实用抽象的法条表现出来，这便是传统逻辑三段论所谓的“大前提”。
将符合法律构成要件的具体事实称之为“法律事实”，这便是“小前提”。
浅谈治安处罚自由裁量权的合理控制各位读友大家好，此文档由网络收集而来，欢迎您下载，谢谢一、治安处罚自由裁量权的内容1. 幅度自由裁量权公安机关可以根据违反治安管理违法程度的轻重在法定的处罚幅度内对行政相对人做出治安处罚。
这种自由裁量包括罚种类以及幅度上的自由选择。
2. 处罚方式的自由裁量权处罚方式的自由裁量权意味着公安机关在治安处罚中在合法的前提下对于如何处罚有自由裁量的权利。
《治安管理处罚法》中赋予公安机关可以对特定情形下的违反治安管理行为采取调解的方式处理。
这就赋予了公安机关面对公民违反治安管理的行为时可以选择处罚亦或是调解。
3. 处罚时限的自由裁量权处罚时限的自由裁量权即指治安管理处罚上公安机关有相对自由的时限选择权力。
《治安管理处罚法》中对规定公安机关办理治安案件的期限进行了明确规定，在面对具体的行政处罚行为的时限选择上公安机关就可以在法定的时限内根据现实的案情对时限自由裁量。
4. 事实认定自由裁量权事实认定自由裁量权即指公安机关对治安管理处罚事实认定以及性质判定有在法律规定的范围内选择的权力。
《治安管理处罚法》中规定阻碍行政机关执行公务违反治安管理情节严重的，处拘留。
对于何为阻碍、什么情况属于情节严重的判断尺度便是公安机关在行政处罚中对违法事实、情节的一种自由判断。
5. 执行的自由裁量权治安管理处罚中的执行的自由裁量权具体体现在公安机关在作出行政处罚决定后而被处罚人逾期不履行该处罚决定的，有权机关可以采取其他变通方式选择合理的执行方式。
二、当下行使治安管理处罚自由裁量权面对的问题1. 执法空间过大法律的制定要充分考虑社会发展和现实因素，但是法律条文不能涵盖所有的社会现象，这就使得法律在实施的过程中要留有一定的弹性范围，这样才方便执法者具体操作，这也就为自由裁量的存在提供法律依据和可能。
纵观现行的《治安管理处罚法》，我们发现该法仍有许多不能令人满意的地方，比如法律规定的处罚幅度较大，而相应的应如何具体操作相关解释没有及时跟进，这就出现执法人员执法的随意性较大甚至是违法行政的可能。
关于现行治安处罚中行政裁量权的控制问题作者：张丽娜来源：《法制与社会》2014年第33期摘要为有效贯彻《治安管理处罚法》的施行与正确执行，亟需对其相关概念及部分具体规定作出明确界定与定义。
立法施以自由裁量权施以过大限制，同时又对其留存有了被滥用的空间。
法规“量化”的缺失，不仅导致违法与犯罪界限模糊难辨，司法腐败，执法不公等现象更让“人情”、“关系”“利益”等毒瘤有了滋生、蔓延的温床。
本文列举了现行治安处罚法施行过程中若干界定不清的几点问题，并就此基础展开论述，提出了有效规制治安处罚行政裁量权的施行方案，以期保障规范化执法建设的目标实现。
关键词治安管理处罚行政裁量权自由裁量规制作者简介：张丽娜，辽宁省朝阳市建平县委党校。
中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）11-153-02一、现行治安处罚法施行过程中若干界定不清的问题（一）“较大”与“少量”的界限模糊以现行《治安管理处罚法》（以下简称《治安处罚法》）为例，其中规定非法运输、买卖、携带、持有“少量”未经灭活的罂粟等原植物种子或幼苗的；非法种植罂粟不满五百株，或是其他“少量”的毒品原植物的；非法运输、买卖、储存、使用“少量”罂粟壳的，处十日以上、十五日以下的拘留，并可处罚金三千元；以盈利为目的，为赌博提供条件，或是参与赌博且赌资“较大”的，一律处以五日以下拘留或伍佰元以下罚款，等等。
上述条文中所述“赌博赌资较大”、“少量”等违法行为的数量界限，但未有具体法条对应何种数量应适用何种惩罚。
这一“弹性空间”便是法律赋予执法机关的行政自由裁量权，以便弥补其执行公务中的法律缺失与不足。
然而，在实践中，这份公义的初衷并没有如实得到彰显，不同地区的执法机关或是执法个人都存在差异较大的处理结果。
在多重标准适用的法律背景下，权利的非正当形行使已然成为一种普遍现象，执法主体的主观人为因素占据了至关重要的位置。
（二）“减轻处罚”的确切解释缺失《治安处罚法》中常见“减轻处罚”，但却对“如何减轻”、“如何处罚”未作明确指引。
关于《治安管理处罚法》中自由裁量权的适用困境与优化策略探究摘要：自由裁量权是公安机关执法权力的重要组成部分，隶属治安管理处罚法，只有合理规范的使用，才能提高办案的效率。
但事实上，自由裁量权的滥用在质量管理中极为常见，这侵犯了公民的合法权益。
正是因为目前还没有合理有效去解决治安管理处罚中自由裁量界限的判定问题，所以为了体现我国法律的公平和正义，也为了有效克服法律的模糊性和治安管理事项的复杂性，公安机关必须要分析关于自由裁量权运用的问题，找到原因，并采取有效的措施去解决。
本文就治安管理处罚法中自由裁量权的适用困境与优化策略做简要探讨。
关键词：治安管理处罚法；自由裁量权；适用困境；优化策略治安管理处罚法，作为维护我国社会秩序的重要举措，无论是构建还是发展，对人们的生活都会产生极为重要的影响，当然也会直接影响到我国治安相关制度的完善。
其中自由裁量权不仅可以提高解决案件的效率，同时还可以提高公安机关依法行政的水平，但是在实际治安管理中存在滥用裁量权的情况，这损害了治安管理的公正。
目前公安机关在行使权力的过程中，需要将核心放在自由裁量权的协调，进一步思考如何合法合规的使用自由裁量权，才能充分发挥治安管理处罚的法治属性，才能推动我国法治社会的良好建设。
一、治安管理处罚法自由裁量权的概述行政自由权首先来源于法律的授权，通过相关法律条文直接规定。
其次作为一种弹性权力，行使具有一定的自由空间，但是这种自由是相对的，会受到其他法律法规的控制和约束。
最后作为一种特定化的权利，在处理不同行政案件时，其内容并不一样。
治安管理处罚法中的自由裁量权，对一些违反治安管理行为的事件做出了详细的规定，所以在实施处罚时，也需要以相应的明确规定去展开，但是可以根据具体的情况自由使用管理方式，原则是要保证管理方式客观、适度、公正。
二、治安管理处罚法中自由裁量权的适用困境在我国社会和经济不断发展的过程中，治安违法行为的表现形式也变得越来越多样，而为了维护法律法规的稳定性，公安行政机关的执法人员在使用自由裁量权时，一旦使用空间过大，很容易出现滥用的问题，从而导致相关案件的处理有失公平，相关责任的履行太过拖延。
论治安行政处罚中的自由裁量权作者：戴建鹏来源：《法制与社会》2013年第25期摘要治安行政处罚中的自由裁量权是公安机关行政执法权力的重要构成部分，其在现实生活中治安案件的处理中应用非常广泛。
正是由于这项权力多频地被使用，其在行政执法活动中存在着经常被滥用的问题。
因此，研究治安行政处罚中的自由裁量权具有一定的理论和实践价值。
只有正确适度地应用自由裁量权才能真正提高公安机关处理治安行政案件的效率和水平，才能为依法治国、和谐社会的建设和发展提供正能量。
本文从简述治安行政处罚中的自由裁量权的内涵着手，根据该权力存在的必要性和其在行使中存在的主要问题，从而针对治安行政处罚自由裁量权的被滥用，探讨该如何控制。
关键词自由裁量权必要性滥用控制作者简介：戴建鹏，南京师范大学法学院2010级本科生，研究方向：国际经济法。
中图分类号：D631文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）09-124-02一、概述治安行政处罚的自由裁量权是行政自由裁量权的重要组成部分，那么首先要解决到底何为行政自由裁量权？行政自由裁量权是法律、法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正合理的原则自行判断行为的条件、自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权力。
这是在普遍且客观存在于行政机关以及其工作人员的行政执法活动中的，并且他们的职权是由法律法规授予的。
如此逻辑，治安管理处罚中的自由裁量权则是公安机关在查处治安违法行为中在已规定的范围或幅度内酌定选择治安案件调查处理行为方式和作出公安行政处罚或措施决定的权力。
二、治安行政处罚的自由裁量权存在的必要性（一）随着社会各方面的变化发展，社会治安情况也出现了新局面许多新问题新案例直接导致了公安机关在治安行政处罚权的实施中处于一种不稳定的状态，这也就相应地要求公安机关及其工作人员根据案件的实际特殊情形，加上自己的合理判断，对其进行针对性的灵活便捷处理，这就是自由裁量的体现。
（二）高效率也是行政活动保持生命力的需要授予治安行政机关一定的自由裁量权力，能够使其在遇到各种不同的实际情况时及时高效地处理问题，维护社会秩序的稳定。
新视角下治安处罚自由裁量权的法律控制作者：董晓儒来源：《法制与社会》2017年第17期摘要自由裁量权是人民警察的一项基本的权力，当前我国正处于社会转型阶段，治安工作面临着巨大的挑战，在执法实践中，公安人员对于该项权力的使用，极有可能对行政相对人合法权益构成危害，甚至影响社会稳定。
观之当下，如何对其进行合理合法地控制成为当前公安机关亟待解决的问题。
本文以治安管理为视角，对自由裁量权的概念及特点进行梳理，分析该项权力滥用现象及原因，并从立法、司法等方面提出控制该项权力的措施。
关键词治安处罚自由裁量权法律控制作者简介：董晓儒，北京警察学院治安系本科。
中图分类号：D631 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2017.06.211近年来，公安机关兼具行政与司法双重属性，受到诸多因素的影响，执法人员在具体处置相关案件时，对于自身权力理解不到位，实施不彻底，使得自由裁量权没有发挥出应有的作用，没有达到预期的效果。
随着社会的不断发展，人们越来越重视对于自身权利的保护，因此加强对该项权力的法律控制，不仅能够引导公安机关正确行使权力，还能够逐渐消除权力滥用等情况的发生。
一、自由裁量权概述自由裁量权最早源于西方国家，是指在特定情形、法定限度下自由斟酌地行使权力，是现代行政法基本概念。
近年来我国大量学者对该项权力的概念进行了研究，如陈丽香认为：自由裁量权是在法律赋予行政执法机关在行政、执法中，根据立法目的，坚持公正原则进行自由选择和决定的权力，该权力具有独特性，目的性，自由性，这一概念也是当前的主流概念。
具体来说，自由裁量权是指在法律规定范围内，公平公正的处置治安案件，既不超出法律所允许的限度，也要做到合情合理。
自由与决定是一个相对概念，如何针对不同的案件做出恰当适合的处置，是当前执法不力的症结所在。
二、自由裁量权在治安管理中的整体评价（一）现阶段存在的阻碍治安管理是一项基础性工作，其维护社会繁荣和谐，打击预防违法犯罪，对于国家稳定具有积极作用。
治安管理处罚不能随意裁量，公安部有专门的《裁量指导意见》｜三治安处罚裁量是否得当，是广大人民群众感受公安机关执法公平公正的最直接可见的一把尺子。
虽然实施治安管理处罚应当全⾯、客观把握不同时期不同地区的经济社会发展和治安形势变化，以有效发挥治安管理处罚对维护社会治安秩序的作⾯。
但是，对同⾯地区同⾯时期案情相似的案件，所作出的治安管理处罚应当基本均衡。
这也是公安部出台《公安机关对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见》的意义所在！进一步规范公安机关的执法行为，减少执法民警执法裁量的随意性。
上一期选摘了《裁量指导意见》的第一部分：一般适用规则和第三部分：相关规定的内容，这一期开始摘录指导意见的最重点部分，第二部分：具体行为（83种）的裁量标准。
指导意见除了在第一部分对于“情节较轻”、“情节较重”做出了一般性的规定之外，对每一个具体行为的“情节较轻”“情节较重”和“情节严重”都有明确的【理解和适用】。
建议大家对本文收藏备用！在具体的执法实践当中，根据指导意见的理解和适用，准确进行处罚裁量，进一步规范执法行为，体现执法的公平正义。
四十、殴打他人，故意伤害《中华人民共和国治安管理处罚法》第43条第1款【理解与适用】有下列情形之一的，属于“情节较轻”：（一）被侵害方有过错，且伤害后果较轻的；（二）亲友、邻里或者同事之间因琐事发生纠纷，双方均有过错，且伤害后果较轻的；（三）已满十四周岁未成年在校学生初次殴打他人、故意伤害他人身体，悔过态度较好且伤害后果较轻的；（四）因民间纠纷引发且行为人主动赔偿合理费用，伤害后果较轻的；（五）其他情节较轻的情形。
四十一、猥亵《中华人民共和国治安管理处罚法》第44条【理解与适用】有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”：（一）在公共场所猥亵他人的；（二）猥亵多人的；（三）其他情节严重的情形。
四十二、在公共场所故意裸露身体《中华人民共和国治安管理处罚法》第44条【理解与适用】有下列情形之一的，属于“情节恶劣”：（一）造成现场秩序混乱等危害后果或者较大社会影响的；（二）在有多名异性或者未成年人的公共场所故意裸露身体的；（三）经制止拒不改正的；（四）伴随挑逗性语言或者动作的；（五）其他情节恶劣的情形。
2009年第2期(总第71期)黑龙江省政法管理干部学院学报Journal of Heil ongjiang Adm inistrative Cadre I nstitute of PoliticsA nd LawNo .2 2009(Sum No .71)治安管理处罚中自由裁量权法律控制刍议左文祥(黑龙江公安警官职业学院,哈尔滨150025) 摘要:长期以来,治安管理处罚体系中的量罚问题一直是困扰警察执法的一个症结。
我国大多数警察还是采用“估堆”的方法裁量治安管理处罚,这在很大程度上影响了量罚的公正性和透明性,加上通常一些法律都规定得比较原则,给自由裁量留下了较大的伸缩空间。
所以,在治安管理处罚中探索出一个科学的方法进行量罚,成为摆在我们面前的重要课题。
关键词:治安管理处罚;自由裁量权;控制对策 中图分类号:DF3 文献标志码:A 文章编号:1008-7966(2009)02-0028-03 收稿日期5 作者简介左文祥(3),男,黑龙江哈尔滨人,讲师,法律硕士。
一、治安管理处罚中自由裁量权的含义及执法现状 治安管理处罚体系中的量罚是在对治安案件的正确定性的前提之下,依照治安法律法规关于从重、从轻、减轻或者免除处罚的规定,理性评价具体案件确有的各种量罚情节对于处罚轻重的影响力,据以在法定处罚范围内或者法定处罚幅度以下,依法对违法行为人决定是否科以处罚,科以何种处罚及幅度或者所科处罚是否执行的裁量活动。
这里的量罚实际上是立法时赋予警察一定权限以在执法中对个案的自由裁量活动,也就是自由裁量权[1]。
长期以来,我国大多数警察还是采用“估堆”的方法裁量治安管理处罚,这在很大程度上影响了量罚的公正性和透明性[2]。
加上通常一些法律都规定得比较原则,给自由裁量留下了较大的伸缩空间。
由于法律规定得过于宽泛,给执法者留下了过大的自由裁量权,也就造成了实际执行中本地人与外地人、熟悉的与不熟悉的、打过招呼的与未打过招呼的之间的不平等量罚。
在自由裁量权的行使中,凭关系、凭心情、凭油水、凭感觉的办案行为屡见不鲜,甚至游刃有余,有人称之为“自由裁量私权化”。
一直以来,这些问题大家看得都很清楚,但苦于对策难以奏效。
个案监督、好差案件评比、执法检查等手段,都是属于事后监督,影响已很难挽回。
对自由裁量权的行使,要研究如何从裁决前加以控制,才能避免是年年出现问题,年年整改,年年在原地打转。
不可否认,自由裁量空间偏大,是导致执法随意性的原因之一。
因为这种随意,老百姓和警察会很习惯就罚款进行讨价还价;因为这种随意,托熟人找关系说情几乎成为许多老百姓要解决问题的思维定势。
这对于公民正确的法律观念和法律意识的形成极其不利,与我们建立法治社会的目标背道而驰。
二、治安管理处罚中自由裁量权滥用之分析 (一)我国法律体系下制度设计之错位在我国现行法律体系下,警察权具有二元性的特点,这一特点源于我国法律赋予警察的刑事侦查和治安管理的双重职能,这里我们不探讨这种制度设计的历史渊源。
《刑事诉讼法》规定了公检法三机关在办理刑事案件中的分工,将司法权分配给三机关。
警察只负责案件的侦查,提起公诉和审判则分别由检、法行使。
这种制度设计当然是为了三机关形成制约关系,从而避免权力过于集中而被滥用。
而《治安管理处罚法》则把治安案件的受理、调查、决定、执行的权力集中赋予警察机关单独行使。
当然,这种制度设计的依据是在现行法律体系下,治安管理属于行政管理,治安管理处罚权也就界定为行政处罚权,自然治安管理处罚也就只需要走行政处罚的程序。
所以说,在我国,警察的治安管理处罚权具有司法权和行政权的二元性。
而司法权和行政权的行使特点、途径和程序当然大相径庭,这必然导致我国警察权的二元性冲突。
在这一点上,我们不同于西方的法律传统和制度设计。
首先,让我们来看他们对于犯罪的理解,我国立法者认为犯罪存在定性与定量的问题,即认为判断某行为是否犯罪,不仅考虑其性质上是否对社会主义社会关系造成了损害而且考虑其量上的程度,例如盗窃要达到一定数额、伤害要达到一定伤残等级,即哲学上讲的量变导致质变。
根据我国刑法和相关法律的规定,只有严重侵犯刑法所保护的社会关系才能构成犯罪,情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪,列入一般违法行为,接受治安处罚。
但在西方国家,犯罪却没定量标准,犯罪可分为重罪、轻罪、违警罪。
像超速驾驶、不按规定地点停车等在我国明显是一般违法的:2009-01-0:197-82行为也被认为是犯罪。
这是一个很有趣的问题,在东方人的法文化观念中,犯罪是一种会给人带来终生耻辱的烙印,因此要尽量提高犯罪的底线。
西方人考虑问题的出发点并不在于此,西方人出于对公权力的深深疑惧,要强化对公权特别是警察权的制约,在他们看来警察对任何公民剥夺财产、自由都必须经法定程序由中立的法院进行。
这种传统最早源于1215年的英国《大宪章》的规定:“任何自由民非经合法程序不得被逮捕、监禁、放逐、没收财产”[3]。
在西方大多数国家,对于类似我国犯罪行为的重罪是由刑事法院或重罪法院来审判,但对于相当于我国违反治安管理处罚行为的轻罪、违警罪的审判及刑事诉讼中强制措施的审查、批准则由治安法院来担当[4]。
对轻罪、违警罪作出的监禁、罚金的刑罚及保安处分措施都由治安法院作出,警察无权作出任何剥夺和限制公民财产、自由的决定。
而且,刑事诉讼中的强制措施的行使必须得到治安法院的令状许可,情况紧急时可无证逮捕,但一般至迟要在48小时内送至治安法院进行审查。
此外,有些国家治安法院还担当了预审功能,主持证据交换,决定是否批准将案件提起公诉。
(二)目的不当因素目的不适当是指具体裁量决定所追求的目的不是法律授权的目的,比如,抓赌不是为了维护公序良俗,而是为了创收,所以不管是以营利为目的的聚众赌博,还是亲友之间带点“小彩”的搓麻,一律处罚。
或者在追求法定目的的同时还存在着法律所不允许的附属目的或隐藏目的,例如,处理案件时收到“好处”而从轻发落或大开方便之门。
因此,即便从权限上看,警察是完全有权作出一定的行政行为的,也不意味着这种权力行使的目的是没有问题的。
目的不适当是以立法授权目的为参照物进行比对而得出来的结论,所以,作为执法者来讲,首要的任务是明确立法目的。
在立法机关至上的政治结构中,司法机关只能从立法机关的立法中去发现、阐释、确定授权目的,而不能自己随意去创设目的,也不能篡改立法机关的意图。
当法律对授权目的有着清晰、明确的规定时,是比较容易做到这一点的。
但是,更多的时候是由于语言自身的不确定性或者立法技术问题导致法律语言是晦涩的、简约的,对同样一个条文的理解,不同的人可能会有各自不同的解释,或者从法律上根本就找不到有关目的的规定。
但是,这决不意味立法机关授予警察行政自由裁量权是漫无目的的,可以允许警察随心所欲地行使。
因为每部法律都有其要实现的目标和政策,这实际上就隐含着、决定着裁量权的授权目的。
因此,当警察适用法律时,如果因为上述语义或立法不清楚,就容易引发警察和相对人之间的争议,为减少争议,增加决定的可接受性,警察必须求助于更加客观的标准和方法。
这正是本课题探讨的内容。
(三)执法人员的法律素养因素作为执法者而言,毕竟与立法者有着太多的不同,比如立场、学识、经验等等,因而对法律的理解相去甚远。
但是对法律条文的理解当然要以立法者的理解为主,所以通过当时立法的有关文件和说明来弄清立法目的,是我们常用的立法解释的方法。
现实中的问题是,作为个体的警察是否都有条件及时查清文件资料,或者上述立法背景材料也有可能出现语义含混不清,特别是能否真正来推导立法目的。
所以,因把握不准而导致裁量的偏颇也是执法实践中的常态。
对这个问题的解决办法,一是提高警察的法律素养,二是提供明确而具体的裁量标准。
提高法律素养的另一个目的是让警察学会从法律的整体语境中,或者从当事人之间的一般法律关系上推断立法目的。
这样做的理由是,立法机关之所以在某法律中授予警察裁量权,是期望推进和实现该法律的目标与政策,将相对人与警察之间的相互关系有机地、恰当地协调在上述与政策的框架之内。
显然,这对警察的法律素养要求很高。
(四)外界干扰因素干扰警察自主公正执法的方式是多种多样的,比如“人情”、“权力”、“诱惑”,于是,在我国的执法实践中,很多人把执行政策作为对抗“人情案”、“关系案”、“腐败执法”的一剂良药。
为克服当前立法规定的裁量幅度过大等问题,很多地方和部门都纷纷以规范性文件的形式对行政自由裁量的行使划出一道道更细的“档次”,只允许执法人员“在一根明晰的准线上执法”。
例如,2004年2月4日,金华市公安局在全国率先推出的“行政处罚自由裁量基准制度”,对法律规定的行政处罚自由裁量空间,根据过罚相当原则,并结合本地经济发展和社会治安实际情况,将各种违法行为分割为几个裁量档次,每个档次规定一定的量罚标准,并依据违法者的行为性质、情节、社会危害程度、悔过态度等处以相对固定的处罚种类和处罚幅度。
这种实践的好处,正如媒体所言,“不仅让民警心中有了谱,也让群众看得明明白白,使监督不再是一句空话”。
的确,通过政策勾画出细微的、客观的衡量标准,建立起对实践的相对固定的反应模式,能够挤压人为的操作空间,增强警察对法律的可操作性,有效地抵制长期困扰警察的“人情风”。
三、治安管理处罚中自由裁量权之控制对策 在对行政自由裁量的控制上,大家很自然地想到要加强立法,因为从某种意义上说,裁量是立法的“疏忽”,是立法“放弃”了自己的职责,或者说是立法机关把自己的职责委托给了行政机关,让行政机关自己根据自己的意志和判断建立起一种法律秩序[5]。
但是,如果给行政机关留有过大的自由决定空间,缺少必要的、客观的标准,那么滥用裁量的问题就不可避免。
毫无疑问,在我国,导致对行政自由裁量控制薄弱的一个主要原因是出在立法层面上。
因此,在立法完全可以做到的情况下,应当尽可能事先对行政自由裁量进行比较准确、适度的设定,从而在授权法意义上,既能为执法提供一个能够有效约束裁量权的法规范,又能为法院提供一个客观的司法审查标准。
但是,我们应该清醒地认识到,实践及其发展并不能被立法者真正全面、彻底、客观地认识和把握,因此,要苛求立法者事先预测所有可能出现的问题,并一一作出具体的、幅度适当的规定,显然不太可能,尽管这可以作为一个立法者应当努力追求的目标提出来。
退一步说,假使我们坚持要求立法尽可能地做到事无巨细、一览无余,那么如此过分地注重用规则来约92束自由裁量,机械适用的结果就会不知不觉地使行政裁量丧失其本性。
实际上,如果没有了自由裁量,看似“公平”,但个案正义的理想就会无情地破灭。
因此,从立法入手来解决自由裁量权滥用的问题不能过于苛求,不能妄想取消自由裁量权。
在以上论述的基础上我们可以尝试以下的探索:(一)在立法和执法实践中引入具体的裁量指导原则各个国家对裁量权的控制都有自己的做法和理论依据,比如:德国采取比例原则,英国有合理性原则,美国既有“理性基础”的审查,也有“严格调查”的审查,而我国可以概括为过罚相当的原则。
