不应适用《担保法》及其司法解释发展与协调

最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释文章属性•【制定机关】最高人民法院•【公布日期】2000.12.08•【文号】法释〔2000〕44号•【施行日期】2000.12.13•【效力等级】司法解释•【时效性】失效•【主题分类】民事诉讼综合规定正文中华人民共和国最高人民法院公告《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》已于2000年9月29日由最高人民法院审判委员会第1133次会议通过，现予公布，自2000年12月13日起施行。

2000年12月8日最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（2000年9月29日最高人民法院审判委员会第1133次会议通过）法释〔2000〕44号为了正确适用《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法），结合审判实践经验，对人民法院审理担保纠纷案件适用法律问题作出如下解释。

一、关于总则部分的解释第一条当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。

第二条反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。

反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。

第三条国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。

因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。

第四条董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。

除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。

第五条以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。

以法律、法规限制流通的财产设定担保的，在实现债权时，人民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理。

第六条有下列情形之一的，对外担保合同无效：（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；（二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；（三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；（四）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；（五）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。

当前民商事审判工作应当注意的几个法律适用问题分析作者：萧炽辉来源：《科学与财富》2020年第26期摘要：民商事审判在平等维护市场主体在法律范畴内权益、规范市场交易行为秩序、保障国家经济及社会和谐等方面均发挥着积极的作用，而法律适用问题对民商事审判积极作用的发挥具有直接的影响。

因此，文章以民商事审判工作为核心，从《涉外民事关系法律适用法》、《物权法》和《担保法》、《合同法》等方面，对民商事审判工作需要注意的若干个法律适用问题及解决策略进行了简单的分析。

关键词：民商事审判;法律适用;担保法前言：在我国社会主义市场经济体制逐步建立完善进程中，社会经济生活中新情况、新问题不断涌现，作为维护市场交易秩序、规范市场交易行为的民商事审判工作也面临着新的挑战。

基于此，分析民商事审判工作需要注意的几个方面适用问题，对于民商事审判工作准确适用法律、妥善解决复杂案件就具有非常重要的意义。

一、民商事审判工作法律适用问题分析意义一方面，通过我国民商事审判法律适用问题的分析，可以将相关法律规范及司法解释与实践相联系，明确民商事审判中具体法律实践情况。

进而归纳适用相关法律时所遇到的问题及法律实施的不足、缺陷，为相关法律在司法层面的进一步解释提供充足的素材借鉴。

另一方面，从审判实践视角入手，我国民商事审判适用法律存在理论界与实务界两条线、泾渭分明的脱节特征，彻底暴露了理论界“淡薄于本土，热衷于西方”的禀性。

而通过对民商事工作法律适用问题的分析，可以再次完善法律体系，为立法者提供修订、优化建议，保证相关法律在民商事审判实践中有效实施。

二、当前民商事审判工作应当注意的几个法律适用问题1、《涉外民事关系法律适用法》适用问题我国涉外民商事审判案件存在类型广、数量大、涉及法域多等特征，虽然国际条约、外国法、国际惯例、港澳法基本适用，但是由于《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）仍然具有较大的完善空间，导致涉外民商事审判实践中部分法院仍然存在法律适用意识薄弱、过分青睐法院地法或中国法、同一法条用法不一、法条过分粗疏滞后等一系列问题。

遇到保险纠纷问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>>论票据质押背书的效力关键词: 票据质押/质押背书/票据法上的票据质权/物权法上的票据质权内容提要: 在我国《票据法》和《物权法》中，质押背书对票据出质具有不同的作用，于前者为生效要件，于后者则没有要求。

尽管如此，两个法律文件关于票据出质的规则并不存在根本冲突。

当事人既可按照《票据法》经质押背书设立票据法上的票据质权，也可以按照普通债权质押设立物权法上的票据质权。

只不过，根据不同法律规则设立的票据质权在内容上存在差异，且未经背书的票据质押因为不符合背书这一技术要求而不具备《票据法》上的特别效力。

一、问题的提出传统理论认为，票据质押背书是指持票人以票据权利为质押客体，通过在票据上记载“质押”字样为被背书人设定质权而做成的背书。

我国《担保法》、《票据法》和《物权法》均对票据质押作了规定，相关司法解释也对票据质押作了制度设计。

然而，它们却对票据质押背书的效力作了不同规定，具体可以分为如下三类：一是《票据法》及其司法解释。

《票据法》第35条第2款规定：“汇票可以设定质押;质押时应当以背书记载‘质押’字样。

被背书人依法实现其质权时，可以行使汇票权利。

”《票据纠纷规定》第55条规定：“依照票据法第35条第2款的规定，以汇票设定质押时，出票人在汇票上只记载了‘质押’字样未在票据上签章的，或者出质人未在汇票、粘单上记载‘质押’字样而另行签订质押合同、质押条款的，不构成票据质押。

”据此，质押背书是票据质权设立的生效要件，非经质押背书，票据质权不能设立。

二是《担保法解释》。

该解释第98条规定：“以汇票、支票、本票出质，出质人与质权人没有背书记载质押字样，以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持。

”据此，质押背书是票据质权的对抗要件。

三是《物权法》。

该法第224条规定，“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。

质权自权利凭证交付质权人时设立;没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。

中华人民共和国担保法解释《中华人民共和国担保法》由中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议于1995年6月30日通过，自1995年10月1日起施行。

《担保法》的颁布标志着中国担保立法进入了一个新的阶段。

《担保法》对保证作了较为详尽的规定，其中有些是对原有规定作了修正，有些是对原来欠缺的部分作了补充。

担保行为不仅可以发生在民商事关系中，也可以发生在司法程序中，比如法院执行程序中的执行担保，所以《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)及其最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)也同样适用于执行中的担保行为。

但是，执行担保与民商事关系中的担保有很多不同之处，因此，两者在《担保法》及其司法解释的适用上也有各自的不同。

民商事关系中的担保方式有保证、抵押、质押、留置、定金五种，由于司法程序的特殊性，留置与定金不能作为执行中的担保方式，只有保证、抵押、质押适用于执行担保。

《中华人民共和国担保法》 - 指导意见第一条保险人为分期付款的商品买受人履行付款义务提供保证保险，而商品买受人没有履行付款义务，保险合同受益人请求法院判令保险人承担民事责任的，法院应适用《保险法》的规定确定保险人责任。

保险人在签订保险合同时，又向债权人出具有保证买受人履行债务内容的保证书，债权人要求保险人承担保证责任的，法院可以适用保证的法律、法规确定保险人的民事责任。

第二条主债务人超过诉讼时效后，债务人与债权人重新达成还款协议的，除保证人明确表示继续提供保证外，保证人不再承担保证责任。

第三条债权人未在保证期间内向保证人主张权利，保证期间届满后，保证人在催款通知书上签字盖章的，除保证人在催款通知书明确表示不再承担责任外，保证人仍应承担保证责任。

第四条保证人的保证责任已经超过诉讼时效，保证人在债权人催款通知书上以保证人的身份签字盖章的，应视为设立新的保证。

第五条保证人为履行期限届满的债务提供保证的，保证期间从担保合同生效之日起开始计算。

从《民法典》第三百九十二条看担保人相互追偿权相关法律规则的变化引言担保人承担担保责任后，相互之间如何追偿的问题，主要规定在《担保法》及其司法解释、《物权法》、《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法［２０１９］２５４号）（简称“《九民纪要》”）、《民法典》中。

有关问题自《物权法》实施以来争议较大，但随着《九民纪要》的出台，尤其是《民法典》的即将实施，《担保法》及其司法解释确定的路径发生了重大转变，需要引起足够重视。

本文将结合具体案例，探讨《民法典》第三百九十二条有关的担保人相互追偿权立法、司法规则变化。

以企业常见金融借贷担保为例：Ａ企业因日常经营需要，向银行Ｂ融资１０００万，由Ｃ、Ｄ各自以其价值５００万的不动产做抵押担保；并由保证人Ｅ、Ｆ对Ｂ银行１０００万债权承担连带保证责任。

若Ａ无法清偿到期债务，Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ任一担保人向银行Ｂ承担了担保责任后能否互相追偿，这涉及到三个层面的具体问题：共同保证人Ｅ、Ｆ之间的相互追偿、共同物保人Ｃ、Ｄ之间的相互追偿，混合担保人Ｃ、Ｄ与Ｅ、Ｆ之间的相互追偿。

本文主要讨论担保人之间就相互追偿无约定的情形下，Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ中任一方承担担保责任后，是否有权向其他担保人追偿的问题。

一、《担保法》及其司法解释——全面肯定根据１９９５年实施的《担保法》第十二条，及２０００年实施的《担保法司法解释》第三十八条第一款、第七十五条第三款，共同物保人之间、共同保证人之间、混合担保人之间有相互追偿的权利，即案例中Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ间可以相互追偿。

理论学说、司法裁判对此无太多分歧。

１．法律规定《担保法》第十二条（共同保证人间的追偿）：……已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

《担保法司法解释》第七十五条第三款（共同抵押人间的追偿）：抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。

《担保法司法解释》第三十八条第一款（混合担保人之间追偿）：同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的……承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。

担保法司法解释起草人曹士兵+解读担保法司法解释的若干问题主持人：今天晚上我们十分荣幸地请到最高人民法院民二庭的曹士兵老师为我们做题为《担保法司法解释的若干问题》的讲座，下面让我们以热烈的掌声欢迎曹老师的精彩演讲。

曹士兵：首先非常荣幸能到人民大学来同大家一起学习《担保法》及其相关司法解释。

《担保法》及其相关司法解释的内容是非常庞杂的，而我们今天只有两个小时的时间，我想，在座各位可能有一些了解担保法及其相关知识，有些可能并不太熟悉我们国家这方面的法律，所以我尽量讲一些比较具有代表性的问题。

在此之前我想谈一下我个人做法官的体会，也就是我自己在做司法解释时的一些体会。

我是95 年从社科院法学所博士毕业以后进入最高人民法院的，至今已工作了六年，有一些体会。

我先说一下做法官的体会和具体到担保法的一些体会，然后再讲一些担保法中比较重要的制度以及规范。

中国的法律和国外的法律一样，都体现在具体的规范当中，一个制度是通过规范而存在的。

对一种法律及其相关规范，不同的人进行研究时也并不相同，法官是如何看待法律的呢？我个人最大的体会是，法官看法律犹如一个技术员。

我们在座的学生和学校的老师在研究法律的时候，尤其是研究理论法时，很多是把目光放在文化、逻辑和历史上面，而做为一个法官在看待法律时是看其具体的法律规范。

如果碰到一个纠纷，要是去问法官，他会告诉你这个纠纷在中国的法律下大概会如何；如果去问一个理论家的话，他会告诉你他个人会认为是怎么样。

所以我觉得，在法官眼中看法律是看每个具体的法律条文的，或者说，法官在讨论一个问题时不会谈到个人的观点，他不是靠观点而是靠依据来办理案子。

在我所写的《中国担保诸问题的解决》一书的前言中就是论述的这个问题。

我们在做法学研究时，有些人研究的是法律哲学，法律文化，而法官研究的是“法之术”，即对于手中的案件，中国法中有哪些法律资源可供裁决，而且这些裁决必须有明确的依据，这些依据要体现在判决书中，这是我做法官的一点感觉。

最高人民法院对《关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示》的答复（[2002]民二他字第32号）青海省高级人民法院：你院[2002]青民二字第10号《关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示》收悉。

经研究，答复如下：1、本院2002年8月1日下发的《关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》第1条规定的“向保证人主张权利”和第2条规定的“向保证人主张债权”，其主张权利的方式可以包括“提起诉讼”和“送达清收债权通知书”等。

其中“送达”既可由债权人本人送达，也可以委托公证机关送达或公告送达（在全国或省级有影响的报纸上刊发清收债权的公告）。

2、该《通知》第2条规定的意义在于，明确当主债务人进入破产程序，在“债权人没有申报债权”或“已经申报债权”两种不同情况下，债权人应当向保证人主张权利的期限。

根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第44条第1款的规定，在上述情况下，债权人可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。

因此，对于债权人申报了债权，同时又起诉保证人的保证纠纷案件，人民法院应当受理。

在具体审理并认定保证人应承担保证责任的金额时，如需等待破产程序结束的，可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第136条第1款第5项的规定，裁定中止诉讼。

人民法院径行判决保证人承担保证责任，应当在判决中明确应扣除债权人在债务人破产程序中可以分得的部分。

二00二年十一月二十二日最高人民法院关于债权人在保证期间以特快专递向保证人发出逾期贷款催收通知书但缺乏保证人对邮件签收或拒收的证据能否认定债权人向保证人主张权利的请示的复函（[2003]民二他字第6号）河北省高级人民法院：你院[2003]冀民二请字第1号请示收悉。

经研究，答复如下：债权人通过邮局以特快专递的方式向保证人发出逾期贷款催收通知书，在债权人能够提供特快专递邮件存根及内容的情况下，除非保证人有相反证据推翻债权人所提供的证据，应当认定债权人向保证人主张了权利。

《法理学》模拟考试试题及答案第一篇：《法理学》模拟考试试题及答案《法理学》模拟试题及答案一、单项选择题1.法律事件和法律行为的划分标准是（）A.是否以当事人的意志为转移B.是否合法C.法律是否予以调整D.是否具有社会性2.根据法律效力强弱程度不同，法律规则可以分为（）A.授权性规则和义务性规则B.强行性规则和任意性规则C.确定性规则和准用性规则D.调整性规则和构成性规则3.法律对其生效以前的事件和行为是否适用，称为（）A.法的拘束力B.法的溯及力C.法的继承性D.法的统一性4.《刑法》第109第2款规定：“掌握国家秘密的国家工作人员犯前款罪的，依照前款的规定从重处罚。

”这一条规则属于（）A.授权性规则B.任意性规则C.委任性规则D.准用性规则5.下列说法正确的是（）A.一国的法在其主权实际管辖的那部分陆地有效B.一国民事、经济等法的效力，一般也及于在本国领域外的本国公民C.一国的法律只在国内有效D.只有刑事法律才可能在本国领域外生效6.现代各国一般均确认（）为法有无溯及力的原则。

A.从新兼从轻原则B.从旧兼从轻原则C.从旧原则D.从轻原则7.根据相对应的主体范围的不同，可以将权利分为（）A.基本权利和普通权利B.公权利和私权利C.绝对权利和相对权利D.人权和公民权8.《刑事诉讼法》第117条规定，人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款。

对人民检察院和公安机关而言，该条法律规定显示了法的（）A.确定的指引作用B.有选择的指引作用C.评价作用D.强制作用9.王某夫妇雇用了一保姆临时在家照看孩子，事后付给保姆酬劳500元。

关于王某夫妇与保姆之间的法律关系的客体，下列选项正确的是（）A.孩子B.孩子的安全、健康C.保姆D.照看孩子的劳务和500元报酬10.陈凯歌导演的电影《霸王别姬》属于法律客体的哪一种类？（）A.物B.人身C.精神财富D.行为结果11.按照我国法律的有关规定，凡关于法律条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的（）A.由最高人民法院解释B.由最高人民检察院解释C.由全国人大常委会解释D。