应松年：尽早确立“案卷排他性原则”

特区实践与理论二〇二〇年第五期PRACTICE AND THEORY OF SEZS2020年5月28日，十三届全国人大三次会议审议通过了《中华人民共和国民法典》，这是新中国历史上第一部以“法典”命名的法律，标志着我国正式进入“民法典时代”。

习近平总书记2020年5月29日在主持中央政治局第二十次集体学习时强调指出：“民法典是全面依法治国的重要制度载体，很多规定同有关国家机关直接相关，直接涉及公民和法人的权利义务关系。

国家机关履行职责、行使职权必须清楚自身行为和活动的范围和界限。

”①可见，民法典实施不仅是全体国民的盛事，而且也是包括行政机关在内的所有国家机关的盛事。

就保障市场经济和民主政治发展的两大“重器”——民法和行政法而言，应当形成相互配合、协同推进的最佳状态。

在实现个人权利保护、社会秩序维护的过程中，行政法应当“主动适应对接民法典”，使二者“相互衔接而非各行其道”。

②作为“社会生活百科全书”的民法典的颁行，使行政法的法典化开始走入公众视野。

正如当代中国行政法学科的开拓者应松年教授2017年岁末所言：“制定行政法总则的时机已经成熟，我们有能力借鉴民法总则的立法技术，将我国行政法中共性的东西抽取出来，形成具有中国特色的行政法总则。

在行政法总则的指引下进一步制定行政法的分则，最终形成一部体民法典编纂对行政法法典化的三重启示章志远摘 要：民法典编纂任务的完成，标志着中国民法典时代的开启，法治建设随之步入公私法融合发展的新时代。

参照民法典编纂的进路，我国行政法典编纂宜超越制定行政程序法和行政基本法之争，坚持“制定行政法总则+编纂行政法典各分编”的两步走模式。

对民法典总则与分则之间统领遵从关系的模仿，能够有效缓解单行行政立法与行政法典编纂同步进行可能造成的紧张，确保行政法典的体系化适用功能。

行政法总则制定宜参酌民法典总则提取公因式的立法技术，确立“行政法主体+行政活动+行政救济”的体例结构，彰显其内在的公法特质。

我国行政诉讼法修正初步设想应松年杨伟东上传时间:2005-9-5我国行政诉讼制度始建于1982年《民事诉讼法（试行）》颁行之际[1]，1989年现行《行政诉讼法》的颁布，标志着我国相对完整的行政诉讼制度基本形成。

我国行政诉讼制度的构建虽然历史不长，但发展迅速，意义很大。

《行政诉讼法》的实施，不仅有效保护了公民、法人或者其他组织的合法权益，而且更为重要的是，其强有力地推动了我国行政法治化的进程。

《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政许可法》等规范政府行为的综合性法律的相继出台，和一批体现法治精神的单行法律、法规的制定和修订，《行政诉讼法》的影响可谓功不可没。

然而，《行政诉讼法》在很大程度上开启我国行政法治新时代的同时，伴随着我国经济与社会的快速发展和民主法治的逐步完善，也日渐显现出落后于时代的一面，暴露出诸多问题。

在这些问题中，有一些虽源于《行政诉讼法》固有规定的不完善，然而更多是《行政诉讼法》实施中所遇到的新矛盾、新情况和新现象，需要创设新的规范或修订原有内容加以重新调整。

为解决这些问题，最高人民法院曾两次发布系统性解释，多次制定专门规定，试图以司法解释形式实现对我国行政诉讼制度的顺应性改革。

但鉴于司法解释本身的地位和性质，此种改革方式事实上难以从根本上满足现实的需要。

修正行政诉讼法，大幅度、全方位改革现行行政诉讼制度，势在必行。

目前，全国人大已将行政诉讼法的修改列入本届人大的立法计划，同时来自大学和研究机构的民间力量已渐次展开了相关的研究。

希望借助本文的研究，能加快此项工作的进程。

一、修正《行政诉讼法》之理念修正《行政诉讼法》是一项内容繁杂、涉及面广泛的系统工程，必须有统一、正确的理念和思想作指导，否则不仅会影响修订进程，贻误时机，而且有可能造成偏差，损及修订效果，甚至南辕北辙。

（一）突出行政诉讼对公民、组织权益救济和保障功能行政诉讼法究竟应是“救济法”还是“监督法”，学术界一直存有争议。

行政听证中案卷排他性原则的比较作者：雷亮来源：《法制与社会》2010年第04期摘要我国现在已经在行政处罚、行政许可和价格确定等领域确立了听证制度,然而对本应属于听证制度核心内容的案卷排他性原则基本上尚未涉及,因此在现实中听证往往是“听而不证”、“证而无力”。

本文指出在对国外案卷排他性原则进行比较研究的基础上,实施和完善我国的案卷排他性原则对保护公民的合法权利具有重要意义。

关键词听证案卷排他性原则行政许可中图分类号:D922.1 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)02-043-02听证制度作为一项重要的程序制度已经成为现代行政程序法的核心制度。

在我国,学者对听证的概念界定各不相同,但基本上都表现为行政机关的决定对当事人有不利的影响时,必须听取当事人的意见,不能片面认定事实,剥夺对方辩护权利。

听取利害关系人意见的程序,法律术语称为听证,是公正行使权力的基本内容。

①随着行政权的不断扩张,听证对行政民主、法治、保障人权的作用越来越突出,并得到了广泛的应用。

而听证程序实施的质量如何,在相当程度上取决于相应制度的保障,如职能分离制度、回避制度和案卷排他等。

世界上各国对案卷排他性原则的规定也各不相同,在参考其他国家经验的基础上,应对我国案卷排他性原则的取舍进行反思。

一、国外案卷排他性原则的比较所谓“案卷”,其实就是“听证笔录”,是在听证过程中形成的书面记录。

行政机关进行听证就应该依据听证笔录做出决定,而且是只能根据听证笔录做出决定,这就是“案卷排他”。

案卷排他原则是指行政机关按照听证程序做出的决定只能以案卷为根据,不能在案卷之外,以当事人未知悉和未论证的事实为依据。

②然而,“案卷排他”并非所有国家都选择适用,根据各国对行政法的理解不同,在听证这一问题上也形成了截然不同的看法。

如美国实行严格的“案卷排他”原则。

美国《联邦行政程序法》第556条第5款规定:“证言的记录、物证连同裁决程序中提出的全部文书和申请书,构成本编第557条规定作出裁决的唯一案卷。

论行政案卷排他原则的运作原理作者：金承东来源：《浙江大学学报(人文社会科学版)》2008年第04期[摘要]行政案卷排他原则的运作必须以下列三个条件为前提，即保障相对人主体地位的正当行政程序，由客观事实到法律事实，看得见的程序真相。

在此基础上，行政案卷排他原则通过排斥正当程序以外的因素对行政行为起作用，同时过滤、净化程序中的事实因素和法律因素，从而避免行政程序成为一种形式、摆设，甚至是骗局，最终保障行政行为是程序自然而然的结果。

同时，案卷排他也使相对人的程序权利得以切实行使，并使相对人行使的程序权利延续到行政行为中，从而使相对人的主体地位和人格尊严得以实现，相对人的程序权利得以保障。

[关键词]案卷排他；正当行政程序；程序权利；保障行政案卷排他原则，是指行政主体做出行政行为只能以案卷为根据，不能在案卷之外以当事人所未知悉和所未论证的事实为根据。

它是正当行政程序的功能和价值得以实现的保障。

一、前提条件行政案卷排他原则的运作必须以下列三个条件为前提：(一)保障相对人主体地位的正当行政程序正当行政程序的核心就是保障行政相对人平等的参与权，使行政相对人在行政程序中与行政主体通过平等抗衡和理由证成的机制来防止行政权的恣意，从而保障行政相对人在国家行政过程中的主体地位和基本人权。

为了达到这些目的，正当行政程序规定了告知、说明理由、回避、听取陈述和申辩等程序权利和制度。

但是这些权利和制度，如果没有案卷排他制度加以监督和保障，很容易流于形式。

因为在行政程序中，行政主体和行政相对人处于平等地位，但在实体上，行政主体掌握了国家暴力和资源的分配权，它始终处于主导地位。

如果没有案卷排他制度作保障，行政主体很容易利用其在实体上的主导地位，使这些程序权利或制度流于形式，形同虚设。

如许可听证中，行政主体并不按听证情况来作许可决定，而是把许可随便批给自己熟悉的朋友。

又如相对人向公安机关报了警，但公安机关迟迟不出警，导致相对人受到了暴力侵害，如此等等。