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论商标权人鉴定结论在商标侵权案件中的定性与采信规则基本案情。
原告黛尔吉奥品牌XX公司是全球最大的酒精饮料生产商和最大的酒类综合公司之一，在一百多年的发展历程中凭借优良的产品品质而逐渐发展成为全球第一大威士忌品牌。
自1999年至今一直位列全球500强，目前已在全球包括中国在内的200多个国家和地区开展业务。
原告在中国的经营业务以销售“JOHNNIE WALKER”系列威士忌酒为主。
通过在国内外大量的推广、宣传、销售，“JOHNNIE WALKER”威士忌酒为广大消费者所熟知，成为极具知名度的产品。
原告在中国注册了一系列商标，包括“ ”、“ ”、“ ”、“ ”、“ ”、“ （立体商标）”。
“JOHNNIE WALKER/尊尼获加”系原告苏格兰威士忌产品主打品牌，其子系列“BLACK LABEL/黑牌”亦凭借优良的品质深受广大消费者喜爱。
原告在中国投入大量资金对该系列产品进行宣传和推广，使其成为中国市场知名品牌，并已建立极高的品牌形象及知名度，原告的上述注册商标亦随之深入人心，在消费者心中建立起与原告产品密不可分的联系。
原告发现被告销售标有与原告上述注册商标相同及近似的假冒威士忌产品，遂公证购买被告的产品后以侵犯商标权为由诉至法院。
为证明涉嫌侵权产品为假冒商品，原告向法院申请进行酒液真假检验，法院依原告申请将被控侵权洋酒交由帝亚吉欧（上海）洋酒XX公司（系原告注册商标在中国的普通许可人和原告在中国的总经销商，以下简称帝亚吉欧上海公司）进行鉴定。
2013年3月2日，帝亚吉欧上海公司向法院提交了鉴定报告，说明该公司使用了“帝亚吉欧光谱分析仪”和“帝亚吉欧包装检测器”等检测工具，从酒液的光谱分析、酒液气味和口感、包装成份、外包装、货号与经销商编号等方面进行详尽的检测和比对，检验结论为送检的12瓶洋酒均不是原告公司授权生产的产品。
对于这一鉴定结论，被告认为帝亚吉欧上海公司系原告在中国的总经销商，与原告在法律上存在利害关系，其鉴定结论不具有客观性和中立性；该公司在鉴定过程中使用的方法和标准缺乏科学依据，既非国际标准，亦非国家标准，因此不应予以采信。
上书房信息咨询关于商标侵权取证消费者调研方法
商标侵权取证的消费者调研方法可以包括以下几种：
1、调查问卷：设计针对消费者的调查问卷，涵盖商标认知度、品牌偏好、购买行为等方面的问题。
通过问卷调查收集消费者对商标侵权的意见、看法和体验。
2、面对面访谈：与消费者进行个别或小组面对面访谈，深入了解他们的观点、认知和体验。
访谈可以包括开放式问题和结构化问题，以获取详细和具体的信息。
3、焦点小组讨论：组织一组消费者进行集体讨论，探讨商标侵权的问题和影响。
通过小组讨论，可以获取不同消费者之间的观点交流和意见碰撞。
4、网络调查：通过在线调查平台或社交媒体等渠道，进行消费者的网络调查。
这种方法可以快速收集大量的消费者反馈，并且具有广泛的覆盖面。
5、观察和记录：观察消费者在实际购物场景中对商标的反应和行为，并记录相关的观察结果。
这可以帮助了解消费者对商标侵权的识别和感知程度。
6、数据分析和统计：对收集到的数据进行分析和统计，包括计算各项指标、绘制图表和制作统计报告。
通过数据分析，可以得出客观的结论和调查结果。
在进行商标侵权取证的消费者调研时，需要确保调研方法的科学性、合法性和有效性。
同时，保护消费者隐私和权益是非常重要的，需遵守相关法律和道德规范。
详情可咨询第三方评估公司，目前比较专业的评估机构有上书房信息咨询、湖南群狼市场调研等。
商标侵权判断标准商标侵权是指未经商标权人许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，或者其他干涉、妨碍商标权人使用其注册商标，损害商标权人合法权益的行为。
以下是商标侵权判断的主要标准：一、未经许可使用商标未经商标权人许可，任何人在相同或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标，均构成商标侵权。
这包括直接使用商标图案、文字、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及以其他形式变相使用商标，导致消费者对商品来源产生混淆。
二、反向假冒行为反向假冒行为是指未经商标权人许可，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为。
这种行为侵犯了商标权人的商标专用权，损害了商标权人的商业信誉和商品声誉。
三、销售侵犯商标商品销售侵犯注册商标专用权的商品，无论销售者是否知道该商品为侵权商品，均构成商标侵权。
销售者应当对其销售的商品来源进行审查，确保所售商品不侵犯他人商标权。
四、伪造或制造商标标识伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为，亦构成商标侵权。
这种行为直接侵害了商标权人的商标专用权，扰乱了市场秩序。
五、违法行为存在商标侵权的判断首先要求存在违法行为，即上述提到的未经许可使用商标、反向假冒、销售侵权商品、伪造或制造商标标识等行为。
六、损害事实发生商标侵权行为的成立，要求有损害事实的发生。
这包括对商标权人商业信誉、商品声誉的损害，以及因侵权行为导致的经济损失。
七、因果关系判断商标侵权判断中，还需判断侵权行为与损害事实之间是否存在因果关系。
即侵权行为是否直接导致了商标权人的损害事实。
八、不要求主观过错在商标侵权判断中，一般不要求侵权人具备主观过错。
即使侵权人主观上并无故意或过失，只要其行为符合上述商标侵权的构成要件，即可认定为商标侵权。
需要注意的是，商标侵权判断涉及复杂的法律问题和事实认定，具体情况需结合相关法律法规和案件事实进行综合分析和判断。
在涉及商标侵权纠纷时，建议咨询专业律师或法律机构，以获取更准确的法律意见和解决方案。
《商标一般违法判断标准》理解与适用（三）商标是商家在市场上的重要标识，它不仅代表了产品或服务的质量和信誉，也可以是品牌价值的体现。
因此，商标的法律保护是非常重要的。
为了规范商标运用及维护市场秩序，相关法律法规规定了商标权利和义务，并为一般违法判断提供了标准和规范。
在本文中，我们将探讨商标一般违法判断标准的理解与适用。
一、商标侵权行为的判断标准商标侵权是指未经商标注册人授权，他人在同类商品或服务上使用与其注册商标相同或近似的标识，可能导致公众对商标的混淆、误认、假冒等行为。
而在判断商标侵权行为时，最主要的是考虑是否存在商标权的侵犯，在判断商标权侵犯时主要要考虑以下标准：1、商标相似性标准商标侵权的首要条件是被比较商标与注册商标在外观、声音、意义等方面存在相似性。
因此，在判断商标侵权是否成立时，首先要考虑比较商标与注册商标的相似性，存在相似性就会危及注册商标所代表的商业利益。
通常情况下，商标相似度的结论可以分为三个水平，即高度近似、相似和有区别。
2、商品相似性标准商品相似性是进一步确认商标侵权的重要标准。
在商标侵权的情况下，注册商标和侵权商标必须在相同或相近的商品或服务上使用。
在确定商品或服务的相似性时，需要将平均消费者的视点作为标准，结合商品的性质、用途、目的、销售渠道、销售方式、销售区域、服务领域以及品牌声誉等因素综合分析。
3、邪恶目的标准邪恶意图是指商标侵权行为的一种主观意图。
在商标侵权的情况下，如果可以证明竞争者使用商标是为了滥用注册商标并获得非法利益，就可以认定竞争者存在邪恶意图。
因此，寻找竞争者的intent是非常重要的，如果存在邪恶意图，有必要加重惩罚。
二、商标侵权的申请和证据商标侵权是一种民事侵权行为，通常需要商标注册人自行提起诉讼并证明侵权事实。
在设立商标侵权申请时，注册人需要提交以下证据：1、商标侵权的事实证据商标侵权的事实证据是证明商标侵权事实的证据，主要包括被侵权商标的使用证据和侵权商标的使用证据。
论商标侵权判定中的消费者调查姚鹤徽【摘要】消费者调查是近年来涌现出的商标侵权判定的新方法.消费者调查直面消费者对特定商标的认知,在证明消费者是否会发生混淆方面具有优势.多因素检测法和消费者调查都有其各自的特色和缺点,两者在混淆可能性的判定中应处于相互补充、相互配合的地位.消费者调查的关键在于设计科学合理的调查方法,探究相关消费者真实的认知状态.法院在商标诉讼中也应对消费者调查的设计进行审查,确定消费者调查证据的证明力.【期刊名称】《电子知识产权》【年(卷),期】2015(000)007【总页数】7页(P76-82)【关键词】商标;侵权;消费者调查;证据【作者】姚鹤徽【作者单位】湖南师范大学法学院【正文语种】中文我国《商标法》第57条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯商标专用权。
根据这一规定，当系争双方的商标或商品具有相似性时，需要证明消费者容易存在混淆可能性，才能认定商标侵权成立。
为了更好地判定商标侵权，实践中逐步归纳出了用以判定消费者混淆可能性的方法—多因素检测法和消费者调查。
多因素检测法是传统商标侵权判定方法，是由用以判定消费者是否极有可能发生混淆的基本考量因素所组成的商标侵权判定方法。
一般认为，这些考虑因素包括：商标的相似性（Similarity of the marks）、商品的类似性（产品的相关性）（Product relatedness）、商标权人商标的显著性（Strength of the senior mark）、实际混淆（Actual confusion）、被告的主观意图（The junior user's intent）、消费者的注意程度（Degree of care of the consumers）等。
而消费者调查是近年来涌现出的商标侵权判定的新方法。
商标法中的商标侵权和维权策略解析商标法是保护商标权益的法律规定，商标侵权和维权是商标法中的重要内容。
商标侵权是指未经授权使用他人注册商标或与他人注册商标相近的标识，侵犯了商标权人的独占权利。
商标维权是指商标权人通过法律手段保护自己的商标权益，维护市场秩序和公平竞争。
商标侵权的形式多样，包括直接使用他人商标、仿冒商标、擅自使用商标等。
商标侵权的后果严重，不仅会造成商标权人的经济损失，还会损害其商誉和市场形象。
因此，商标权人需要采取有效的维权策略来保护自己的权益。
首先，商标权人可以通过监测和侦查来及时发现商标侵权行为。
监测是指定期对市场上的商标使用情况进行调查，侦查是指针对已经发现的商标侵权行为进行调查取证。
监测和侦查可以通过请律师或专业机构进行，也可以通过自身的力量进行。
通过监测和侦查，商标权人可以及时了解市场情况，发现侵权行为，并为后续的维权行动提供证据。
其次，商标权人可以采取警示措施来防止商标侵权。
警示措施包括发出警示函、发布公告等。
发出警示函是商标权人向侵权方发出书面警告，要求其停止侵权行为，并承担相应的法律责任。
发出警示函可以起到提醒侵权方的作用，也可以为后续的维权行动提供证据。
发布公告是商标权人通过媒体等渠道向公众宣传自己的商标权益，提醒侵权方和公众注意商标权益的保护。
再次，商标权人可以采取行政或司法救济措施来维护自己的权益。
行政救济是指商标权人向行政部门投诉，要求其采取行政处罚措施来制止商标侵权行为。
司法救济是指商标权人通过法院提起诉讼，要求法院判决侵权方停止侵权行为，并赔偿相应的经济损失。
行政救济和司法救济是商标权人维权的主要手段，可以通过法律程序来保护自己的权益。
最后，商标权人还可以采取其他维权策略来保护自己的商标权益。
例如，商标权人可以与其他商标权人合作，共同维护市场秩序和公平竞争。
商标权人还可以加强自身的品牌建设，提高自己商标的知名度和影响力，从而减少商标侵权的可能性。
综上所述，商标侵权和维权是商标法中的重要内容。
商标侵权判断标准全文解释（商标侵权判断标准全文解释最新）商标侵权判断标准：具有规定做源的以下行为之一，构成商标侵权：1、未经许可，在同一种商品上使用注册的商标；2、使用相同或者近似商标，容易导致混淆；3、销售侵犯注册商标的商品；4、伪造他人注册商标标识；5、更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场；6、故意为侵犯他人商标提供便利条件；7、其它损害行为。
律师建议：未经允许，不要使用他人纯颤态商标。
法律依据《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的;(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的;(四)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;(五)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;(六)故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的;(七)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第(五)项所称侵犯注册商标专用权的行为：(一)在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；洞羡(二)故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。
商标侵权的判断依据和标准法律分析：一般地，构成侵权行为必须具备四个要件:一是有违法行为存在；二是有损害事实发生；三是违法行为与损害事实之间有因果关系；四是行为人主观上必须有过错。
商标侵权行为是一种特殊的民事侵权行为。
因此，认定商标侵权行为无疑要考虑上述四个基本要件。
同时，还应充分注意到商标侵权行为自身数握态的特殊性。
论游戏名称的商标权保护
姚鹤徽
【期刊名称】《电子知识产权》
【年(卷),期】2017(000)004
【摘要】游戏名称能否具备商标的属性,是游戏名称商标权保护的前提.这需要考察游戏名称是否能够具备商标法要求的显著性,能够标示游戏产品的特定来源.在判断游戏名称商标侵权时,需要考察被诉侵权人的使用是否是商标使用行为,以及是否容易导致相关游戏消费者发生混淆误购.只有被诉人的行为构成商标使用,并且容易导致相关游戏消费者发生混淆,才构成对游戏名称商标的侵权.有一些游戏名称本来能够标示游戏产品的来源,但是由于管理不善,逐步演变为某一类别游戏的通用名称.这样,原本特有的游戏名称成为公有领域内的符号,无法受到商标法的保护.他人使用这些游戏名称,并不构成商标侵权.
【总页数】9页(P32-40)
【作者】姚鹤徽
【作者单位】湖南师范大学法学院
【正文语种】中文
【相关文献】
1.试论图书情报学期刊名称的商标权保护 [J], 蒋蒙
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3.论电视节目名称及用语的商标权保护 [J], 吕璐
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因版权原因，仅展示原文概要，查看原文内容请购买。
作者： 姚鹤徽
作者机构： 湖南师范大学法学院
出版物刊名： 知识产权
页码： 47-53页
年卷期： 2014年 第4期
主题词： 消费者;注意程度;商标侵权判定
摘要：消费者对商标注意程度的高低会影响到其是否会发生混淆.因此,商标侵权判定中可以通过考察系争商标相关消费者的注意程度,决定商标侵权与否.判断消费者的注意程度,需以具体案件为依据,分析能够影响到消费者注意程度的因素.法院可以参考消费者心理认知中的“激
励”和“能力”两大因素,认定特定案件中相关消费者所可能对商标施加的注意程度.但是,消费者会施加较高的注意程度,但并不表明消费者一定会避免混淆.消费者是否会发生混淆受到多种因素的影响.法院只能于个案之中,综合考量影响消费者认知的各种因素,才能做出商标侵权与否的正确判断.。
商标混淆可能性的概念澄清与制度反思姚鹤徽【期刊名称】《《兰州学刊》》【年(卷),期】2019(000)008【总页数】13页(P81-93)【关键词】商标; 混淆可能性; 消费者; 商标权人【作者】姚鹤徽【作者单位】湖南师范大学法学院【正文语种】中文【中图分类】D923.43一、引言通说认为，混淆是指“无法律上之权源而使用相同或近似于他人注册商标于同一商品或类似商品致使消费者对商品之来源发生混淆误认之谓。
”[注]曾陈明汝：《商标法原理》，北京：中国人民大学出版社，2003年，第96页。
为了将商标侵权扼杀于萌芽状态，更好地保护商标权，商标侵权判定以混淆可能性为依据。
只要他人对商标权人商标的使用极有可能造成消费者对商品的来源发生混淆，就构成商标侵权。
混淆可能性是商标法的基本范畴，是商标侵权认定的重要标准和商标权权利范围的基础。
然而，我国立法长期以来并未将混淆可能性规定为商标注册和商标侵权判定的要件。
[注]我国2001年《商标法》第8、第9、第10、第11、第12条是商标注册的有关条款，其中并没有直接规定造成消费者混淆可能性的标识不得注册。
我国2001年《商标法》第52条第(一)项是商标侵权的判定条款。
该条款也并未提及混淆可能性，未将混淆可能性明确规定为商标侵权的判定标准。
相反，商标的相似性、商品的类似性一直是我国商标侵权判定中最为重要的因素。
[注]为行文的简洁和便利，文中有时会将“商标的相似性、商品或服务的类似性”简称为“相似性”。
将“商品或服务”简称为“商品”。
在我国2014年《商标法》中，这种状况得到了改变。
2014年《商标法》第57条将2001年《商标法》第52条第1项一分为二。
《商标法》第57条第1项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，构成侵犯商标专用权；第2项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯商标专用权。
论商标使用在商标侵权判定中的作用
姚鹤徽
【期刊名称】《武陵学刊》
【年(卷),期】2015(000)004
【摘要】商标使用是商标法中的基本范畴，是商标权产生的源泉，是商标权维系的基本标准，也是商标侵权判定的重要前置性要件。
在商标侵权的司法审判中，法院应首先考察被诉人使用商标权人商标的行为是否是商标使用行为，只有被诉人的行为是商标使用行为，才需要进一步探讨其行为是否容易造成消费者混淆。
如果被诉人的使用行为根本不是在商标标示来源意义上的使用，法院就能够确定被告的行为并不构成商标混淆侵权，无须再适用混淆可能性标准并进行混淆可能性的分析。
【总页数】8页(P81-88)
【作者】姚鹤徽
【作者单位】湖南师范大学法学院，湖南长沙 410081
【正文语种】中文
【中图分类】D913.4
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1.商标侵权判定中混淆可能性要件的地位及裁量因素——对沈某诉天津C公司商标侵权案的评析 [J], 刘震岩;董声洋
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论著作权法替代责任制度--兼评我国立法相关条款的完善姚鹤徽【期刊名称】《华中科技大学学报（社会科学版）》【年(卷),期】2013(000)005【摘要】作为民法侵权责任法中的重要制度，替代责任主要适用于雇佣和监护关系，体现了民法保护弱势群体、合理分配不幸损害的价值理念。
在著作权领域，美国率先通过判例引入替代责任，并逐渐将适用这一规则的案件类型化，为著作权保护提供了极大的便利。
著作权替代责任制度不仅体现了法的公平正义价值取向，也符合法的经济效率要求。
我国《信息网络传播权保护条例》第22条第4款是关于替代责任的规定，但其责任构成要件存在缺陷，给网络服务提供商施加了过重的监督控制义务，且与间接侵权规则相冲突。
网络环境下建立著作权替代责任规则，需要分析网络中经营者所处的地位，评估其盈利来源和监督控制能力，避免干扰其正常的经营活动。
【总页数】8页(P67-74)【作者】姚鹤徽【作者单位】湖南师范大学法学院,湖南长沙,410081【正文语种】中文【中图分类】D923.41【相关文献】1.我国反恐刑事立法的检讨与完善——兼评《刑法修正案(九)》相关涉恐条款 [J], 梅传强2.论著作权法中的“注明出处”——兼评我国《著作权法(第三次修订草案)》相关条款 [J], 牛强3.我国著作权法中“三步测试”条款适用评析——兼评著作权法第三次修改中的条款设计 [J], 陈瑶4.我国保险免责条款说明义务的制度创新与立法完善——兼评《保险法司法解释（二）》的相关规定 [J], 臧开文;5.我国保险免责条款说明义务的制度创新与立法完善——兼评《保险法司法解释(二)》的相关规定 [J], 臧开文因版权原因，仅展示原文概要，查看原文内容请购买。
作者简介：姚鹤徽，湖南师范大学法学院讲师，法学博士基金项目：本文受湖南省重点学科建设项目资助，系湖南师范大学博士科研启动项目阶段性成果。
论商标侵权判定中的消费者注意程度姚鹤徽内容提要：消费者对商标注意程度的高低会影响到其是否会发生混淆。
因此，商标侵权判定中可以通过考察系争商标相关消费者的注意程度，决定商标侵权与否。
判断消费者的注意程度，需以具体案件为依据，分析能够影响到消费者注意程度的因素。
法院可以参考消费者心理认知中的“激励”和“能力”两大因素，认定特定案件中相关消费者所可能对商标施加的注意程度。
但是，消费者会施加较高的注意程度，但并不表明消费者一定会避免混淆。
消费者是否会发生混淆受到多种因素的影响。
法院只能于个案之中，综合考量影响消费者认知的各种因素，才能做出商标侵权与否的正确判断。
关 键 词：消费者 注意程度 商标侵权判定Abstract: The diligence of consumers will affect whether they will be confused about trademarks or not. Therefore, in the determination of trademark infringement, we can determine whether consumers are confused about trademarks or not according to the diligence of them and fi nally fi nd out the alleged infringer’s action is legal or illegal. The judgment of the diligence of consumers should be based on the factors which will affect consumers’diligence in speci fi c cases. The court can refer to the elements of consumer psychological cognition—motivation and ability—to determine the diligence of consumers in related cases. In some cases, consumers may pay high diligence but still can not avoid confusion. There are many other factors affecting consumers’ confusion.Only by comprehensively considering those different factor affecting the cognition of consumers, can the court determine trademark infringement rightly.Key Words: consumers; diligence; determination of trademark infringement在商标法中，商标混淆侵权的判定标准主要是混淆可能性。
一旦他人在其商品或服务上使用与商标权人商标相同或近似的标识，极有可能造成消费者发生混淆，使消费者存在混淆可能性，就构成商标侵权。
在特定购物环境中，消费者是否会混淆，与消费者的注意程度密切相关。
消费者注意程度，指消费者在购物中对商标及其相关对象所施加的注意力或辨别力。
消费者注意程度的高低会影响到其是否发生混淆。
如果消费者注意程度较低，购物中较为匆忙、随意，其对标识就更容易发生混淆。
反之，如果消费者注意程度较高，在购物中较为仔细认真，其就可能发现标识之间的不同，从而避免混淆。
可见，消费者的注意程度会影响到消费者对商标来源的判断，法院可以通过考察消费者的注意程度，判断系争商标是否会造成消费者混淆，从而判定商标侵权是否成立。
尽管消费者的注意程度与消费者混淆密切相关，是商标侵权判定的重要考量因素，但是学界还未能对消费者的注意程度进行深入研究，司法实践中，法院对消费者注意程度在混淆可能性判定中的地位和运用也有着不同的见解。
甚至有的法院在商标侵权判定中，会先判断消费者混淆存在与否，再确定消费者的注意程度以自圆其说。
“当法院认为侵权不成立时，法院会说购买者是合理谨慎的，而当法院认为侵权不成立时，又会认为购买者是容易上当受骗的”。
a 这种做法颠倒了消费者注意程度与混淆可能性判定之间的关系，不利于发挥消费者注意程度在混淆侵权判定中的作用。
碧毕教授对此也不无遗憾地承认：bBarton Beebe, Search and Persuasron m Trademark Law. Michigan Law Review. Vol. 103, Issue 8 (August 2005), pp.2025.cJ. Thomas McCarthy，McCarthy on Trademarks and Unfair Competition，Eagan：Thomson/West，2006，§23:91.d Barton Beebe, An Empirical Study of theMultifactor Tests for Trademark Infringement. California Law Review, Vol. 94, Issue 6 (December 2006), pp.1642.eRichard L. Kirkatrick，Likelihood of Confusion in Trademark Law，New York：Practising Law Institute，2010，§6:2.fMcLean v. Fleming, 96 U.S.245, 24 L. Ed.828(1878).g Thomas R. Lee, Glenn L. Christensen, Eric D.DeRosia, Trademarks, Consumer Psychology, and the Sophisticated consumer. Emory Law Journal , Vol. 57, Issue 3 (2008), pp.581.hThomas R. Lee, Glenn L. Christensen, Eric D.DeRosia, Trademarks, Consumer Psychology, and the Sophisticated consumer. Emory Law Journal , Vol. 57, Issue 3 (2008), pp.575.iFlorence Mfg. Co. v. J.C. Dowd & Co, 178 F.73,75(2d Cir.1910).j Umted States v. 88 Cases, More or Less, Conta~nmg B~reley's Orange Beverage, 187 F 2d 967,971(3d Cir 1951).“商标法没有关注消费者理论，尤其是消费者的注意程度。
”b鉴于上述情况，本文拟以商标法反混淆理论为基础，以消费者注意程度为研究对象，运用国外最新的认知心理学原理，对消费者注意程度的概念、判定标准及其在商标混淆侵权判定中的运用进行讨论，以期助益于我国商标侵权判定的司法实践，为我国商标法相关规则的完善提供参考。
一、消费者注意程度的观点分歧（一）消费者注意程度的重要性在商标混淆侵权判定中，一般需要考察相关消费者是否存在混淆可能性。
消费者是否存在混淆可能性，是消费者对商标的主观认知状态，与消费者在购物中所施加的注意程度密切相关。
消费者的注意程度，指消费者在购物中对商标及其相关对象所施加的注意力或辨别力。
在购物之中，不同消费者的注意程度是不同的。
如“谨慎小心的”、“小心的”、 “小心对比的”、“不注意的”、“匆忙的”、“冲动的”和“很容易被欺骗的”等。
c 前三种描述表明消费者在购物中施加了较高的注意程度，对商标进行了仔细辨别。
而后四种描述则表明消费者在购物时施加了较低的注意程度，没有充分辨识商标。
显然，“消费者注意程度越高，他们就会越仔细地对待搜寻和购物决策。
”d “通常来说，注意力越低，越容易混淆，反之亦然。
”e 如果消费者施加的注意程度较高，其就可能发现标识之间的差别，从而避免混淆。
而如果消费者所施加的注意程度较低，则其可能就发现不了标识之间的差别，从而发生混淆。
因此，消费者的注意程度直接影响到消费者是否会产生混淆。
在商标侵权判定中，考察消费者混淆可能性是否存在，主要看购物之中的相关消费者，在施加了合理谨慎的注意力的情况下是否存在混淆可能性。
早在1878年McLean 案中，美国联邦最高法院就认为，混淆的判定就是看其他使用者的标识是否极有可能混淆施加了通常注意力的普通购买者。
f 甚至有法院认为，“消费者具备较高的注意程度会超过其他所有因素，当消费者是职业的或具有高度注意力时，就会最终避免发生混淆的可能。
”g（二）消费者注意程度的不同观点法院在实践中用以判断消费者注意程度的参照主体是“合理谨慎的消费者（reasonably prudent consumer ）”。
合理谨慎的消费者，是对与特定商标相关的、在购物中会施加通常的注意程度的消费者群体的概括。
这种合理谨慎的程度是一般情况下购买特定商品的相关消费者通常会施加的注意程度。
但实践之中，不同人士对合理谨慎的消费者的界定五花八门。
“无论是法院还是学者都没有认真地归纳出一个分析的框架，可以用以分析在一个具体的购买行为中什么样的条件会影响到（消费者）的注意力。
”h 有法院认为，通常的消费者是“无知的、不思考的和容易轻信的”或“匆忙的、不注意的和容易上当受骗的。
”i 有法院则认为，通常的消费者“既不是专家也不是傻瓜”，“而是对手中的商品缺乏特殊的鉴别能力，但是会以非专业人员的常识和判断采取通常的措施。
”j 除此之外，还有法院将合理谨慎的消费者描述成“具备合理区分力的”、“合理注意程度的”、“并非粗心和愚蠢的”、“随便的，有时不注意的”等。
k 在学术界，学者对于消费者在购物之中的注意程度也是莫衷一是。
有人将商标法之中的消费者比喻为傻瓜，暗指其注意力低下，容易发生混淆。
而也有观点认为消费者并非傻瓜，相反消费者是自治的独立主体，并不会那么简单地就上当受骗。
l 不仅对合理谨慎的消费者有着不同理解，对何种注意程度的消费者发生的混淆才需要商标法介入，人们也存在分歧。
