李文华:司法考试刑法:最新专题《罪数》

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罪数

实质的一罪:继续犯、想象竞合犯、结果加重犯

罪数论法定的一罪:结合犯、集合犯

处断的一罪:连续犯、吸收犯、牵连犯

第一节实质的一罪

一、继续犯

继续犯,又称持续犯,是指行为从着手实行到由于某种原因终止以前,一直处于持续状态的犯罪。非法拘禁罪是典型的继续犯。其特征为:

1.继续犯表现为犯罪行为与不法状态同时继续。而状态犯表现为不法状态的继续,例如盗窃罪。

2.继续犯必须是犯罪行为在一定时间内(成立继续犯所需的时间内)不间断地持续存在。 3.继续犯必须是一个行为侵犯了同一具体的法益,即犯罪行为自始至终都针对同一对象、侵犯同一法益。

4.继续犯必须出于一个罪过(一个故意)。

注意:继续犯的考点主要有两个。

第一,对继续犯的追诉期限,从犯罪行为终了之日起计算。继续犯跨越新旧法时,适用新法。

第二,共同犯罪的认定:在实施继续犯的过程中,只要行为没有终了,第三者知道真相参与犯罪的,一律成立共同犯罪。例如甲拐卖妇女、儿童,乙知道真相后提供帮助或者阻碍他人解救被拐卖的妇女、儿童的,已成立拐卖妇女、儿童罪的共犯;再如,甲绑架被害人后,乙知道真相后负责看管被害人或者去被害人家领取赎金的,乙成立绑架罪的共犯。

二、想象竞合犯

想象竞合犯,又称想象的数罪、观念的竞合、一行为数法,是指一个行为触犯了数个罪名的情况。

(1)行为人只实施了一个行为,即基于自然的观察,在社会的一般观念上被认为是一个行为,而不是从构成要件的评价上看是一个行为。

(2)一个行为必须触犯数罪名,即因为该行为具有多重属性或者造成多重结果,在构成要件的评价上符合数罪的构成要件。

对于想象竞合犯,由于行为人只有一个行为,所以从一重罪处断。

【2013-2-56】关于想象竞合犯的认定,下列哪些选项是错误的?

A.甲向乙购买危险物质,商定4000元成交。甲先后将2000元现金和4克海洛因(折抵现金2000元)交乙后收货。甲的行为成立非法买卖危险物质罪与贩卖毒品罪的想象竞合犯,从一重罪论处

B.甲女、乙男分手后,甲向乙索要青春补偿费未果,将其骗至别墅,让人看住乙。甲给乙母打电话,声称如不给30万元就准备收尸。甲成立非法拘禁罪和绑架罪的想象竞合犯,应以绑架罪论处

C.甲为劫财在乙的茶水中投放2小时后起作用的麻醉药,随后离开乙家。2小时后甲回来,见乙不在(乙喝下该茶水后因事外出),便取走乙2万元现金。甲的行为成立抢劫罪与盗窃罪的想象竞合犯

D.国家工作人员甲收受境外组织的3万美元后,将国家秘密非法提供给该组织。甲的行为成立受贿罪与为境外非法提供国家秘密罪的想象竞合犯

【2002-2-31】甲欲开枪杀乙,射击的结果却是导致乙重伤,同时导致乙身边的丙死亡。关于本案,下列哪些说法是错误的?

A.认定甲的行为成立一个故意杀人罪即可

B.认定甲的行为成立一个故意杀人未遂和一个过失致人死亡罪

C.认定甲的行为成立一个故意杀人罪和一个过失致人重伤罪

D.认定甲的行为成立一个故意杀人罪和一个故意杀人未遂,实行并罚

注意刑法分则的一个特殊规定,即第204条第二款:“纳税人缴纳税款后,采取前款规定的欺骗方法(骗取出口退税款),骗取所缴纳的税款的,依照本法第二百零一条的规定(逃税罪)定罪处罚;骗取税款超过所缴纳的税款部分,依照前款的规定(骗取出口退税款罪)处罚。”

【2008-2-59】C选项:丙公司缴纳200万元税款后,以假报出口的手段,一次性骗取国家出口退税款400万元,丙公司的行为分别构成逃税罪与骗取出口退税罪,实行数罪并罚。该选项说法正确,按照刑法204条的规定,丙公司将已经缴纳的税款骗回来的行为成立逃税罪,超出已缴纳税款的部分成立骗取出口退税款罪,数罪并罚。

(三)法条竞合

1.概念:两个法条规定的内容有重合,造成对某一个行为都能适用的情形,但是只能选择一个法条适用。例如,诈骗罪与合同诈骗罪,盗窃罪与盗窃枪支罪。

2.适用原则:

(1)原则上:特别法优于一般法。例如,合同诈骗罪优于诈骗罪,盗窃枪支罪优于盗窃罪。

(2)例外:重法优于轻法。例如,刑法第149条第2款规定,行为同时触犯第140条的生产、销售伪劣产品罪和第141至148条的具体罪名,适用法定刑重的罪名。

3.法条竞合与想象竞合的区别

(1)同时触犯两个法条的必然性不同

法条竞合:一个行为触犯一个法条时就必然会触犯另一个法条。例如,触犯合同诈骗罪就必然触犯诈骗罪。

想象竞合:一个行为触犯一个法条时并不必然触犯另一个法条。例如,甲开枪杀乙,并不必然触犯过失致人死亡罪,只是由于偶然原因,过失致第三人死亡,才触犯过失致人死亡罪。

(2)竞合原因不同。法条竞合是由于法条规定的错综复杂所导致,是一种静态竞合;想象竞合是由于具体犯罪行为的多样性,让两个原本没有关系的法条产生了竞合,是一种动态竞合。例如,盗窃罪和破坏电力设备罪原本没有关系,只是由于某个犯罪人实施了盗窃电力设备的行为,才让这两个罪名产生竞合。

(3)处理原则不同。想象竞合的处断原则是择一重罪论处;法条竞合的适用原则是特别法优于一般法。

【2006-2-56】下列哪些行为不应认定为过失致人死亡罪?

A.甲遭受乙正在进行的不法侵害,在防卫过程中一棒将乙打倒,致乙脑部跌在一块石头上而死亡。法院认为甲的防卫行为明显超过必要限度造成了重大损害,应以防卫过当追究刑事责任

B.甲对乙进行非法拘禁,在拘禁过程中,因长时间捆绑,致乙呼吸不畅窒息死亡

C.甲因对女儿乙的恋爱对象丙不满意,阻止乙、丙正常交往,乙对此十分不满,并偷偷与丙登记结婚,甲获知后对乙进行打骂,逼其离婚。乙、丙不从,遂相约自杀而亡

D.甲结婚以后,对丈夫与其前妻所生之子乙十分不满,采取冻饿等方式进行虐待,后又发展到打骂,致乙多处伤口腐烂,乙因末能及时救治而不幸身亡

第二节法定的一罪

一、结合犯

结合犯,是指数个原本独立的犯罪行为,根据刑法的明文规定,结合成为一个犯罪的情况。常见的情形有:

1.绑架杀害被绑架人的,成立绑架罪。

2.拐卖妇女、儿童又奸淫被拐卖的妇女的,成立拐卖妇女罪。

3.拐卖妇女、儿童又引诱、强迫被拐卖的妇女卖淫的,成立拐卖妇女、儿童罪。

4.为抢劫故意伤害、故意杀害被害人的,成立抢劫罪。

5.组织他人偷越国(边)境并剥夺被组织人人身自由的或者以暴力、威胁方法抗拒检查的,成立组织他人偷越国(边)境罪。

6.运送他人偷越国边境以暴力、威胁方法抗拒检查的,成立运送他人偷越国(边)境罪。 7.走私、贩卖、制造、运输毒品以暴力抗拒检查、拘留、逮捕的,成立走私、贩卖、制造、运输毒品罪。

8.强奸妇女后迫使其卖淫的,成立强迫卖淫罪。

9.组织卖淫罪与强迫卖淫罪、引诱、容留、介绍卖淫罪。

(二)集合犯

1.概念:刑法将数个同种行为类型化后规定为一罪。

2.分类:

(1)职业犯,是指将犯罪作为职业或业务反复实施,并被刑法规定为一罪。例如,非法行医罪(第336条)。

(2)营业犯,是指以营利为目的反复实施,并被刑法规定为一罪。例如,“以赌博为业”的赌博罪(第303条)。

第三节处断的一罪

(一)连续犯