银行利用特别程序处分担保物权的不足分析

实现担保物权案件特别程序与民事执行程序的冲突问题探析作者：林建岳陈胜闯来源：《法制与经济·中旬刊》2014年第02期[摘要]此次《民事诉讼法》修正后在特别程序一章中增订了“实现担保物权案件”一节，从而正式确立了我国的实现担保物权案件特别程序，使得《物权法》中有关担保物权实现的规则有了程序法的保障。

申请人可以依这一非讼程序快捷、高效地取得准许拍卖、变卖担保财产的裁定。

这一裁定具有执行力，申请人可据此向法院申请强制执行。

但是，由于实现担保物权特别程序有关法律规定的不完善和民事执行程序中的某些习惯做法与这一程序存在抵触等原因，导致特别程序与民事执行程序之间出现了一些摩擦和冲突。

这些摩擦和冲突可能严重损害担保物权人的合法权益，甚至危及担保物权的实际实现。

针对这一亟待解决的问题，文章从司法实践的角度出发，力图释明相关冲突问题的成因，并提出适当的解决方法。

[关键词]实现担保物权案件；民事执行程序；冲突申请人向法院申请启动实现担保物权案件特别程序，以取得执行依据，系为申请法院强制执行之准备。

但由于实现担保物权案件的特别程序作为一项新的制度安排刚施行不久，尚未与执行程序充分磨合。

因此，难免会出现一些摩擦与冲突。

本文将就在司法实践中实际遇到的有关两者之间冲突的问题分别进行检讨、分析，以寻求适当的解决方法。

一、有关“首封处置权”导致的冲突问题最高法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第91条的规定：“对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。

首先查封、扣押、冻结的法院所采取的执行措施如系为执行财产保全裁定，具体分配应当在该院案件审理终结后进行。

”这一规定实际上确立了首封法院对被查封财产享有处置权的规则。

其他法院若要对财产进行处置的，必须与首封法院协商，并经其同意。

否则，一旦财产处置后，而首封法院不同意解除查封，那无异于自找麻烦。

况且，财产处置后，还是由首封法院进行分配，这种吃力不讨好、替他人做嫁衣的事情，也鲜有法院愿意为之。

《物权法》关于担保物权方面的变化及对银行业的影响《物权法》是一部保护所有权关系的法律，同时也是一部进一步规范市场经济的与民生和个人息息相关的法律，与银行业更是有着千丝万缕的联系。

《物权法》中涉及担保物权的绝大多数事项都与银行业直接相关，其中关于担保物权方面的变化对银行业防范与化解风险、促进银行业各项业务的健康发展有着深远的意义。

拟从《物权法》中关于担保物权方面的一些变化和发展来分析探讨这些变化和发展对银行业所造成的影响，并从银行业自身发展的角度提出了一些建议和应对策略。

标签：物权法；担保物权；银行业国影响2007年3月16日，第十届全国人民代表大会第五次会议通过了《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）该法专门调整因物的归属和利用而产生的民事关系，与各种社会主体的利益密切相关。

《物权法》的通过是我国建立社会主义市场经济体制进程中的一个里程碑，对我国社会、经济、金融等方面都具有重要意义。

《物权法》关于担保物权的规定较之以前有了一些新的变化和突破，在完善担保手续、规范担保流程和实现担保物权等方面做出了更为清晰和严格的规定，并扩大了抵（质）押物的范围，对银行业信贷业务的发展具有深远的影响，同时也给银行业的进一步发展提出了更高的要求。

一、《物权法》关于担保物权方面的变化及发展1.扩大了抵押财产的范围，确立了动产浮动抵押制度。

《物权法》关于抵押物范围的规定较《担保法》有较大突破，不仅将正在建造的建筑物、船舶、航空器以及法律、行政法规未明确禁止用于抵押的其他财产列入抵押财产范围，而且还规定了动产浮动抵押制度，即允许使用未来将拥有的机器设备、产品、半产品等财产设立抵押权，这无疑在很大程度上扩大了抵押财产的范围[1]。

2.放宽了抵押权实现的条件。

《物权法》中关于抵押权实现的条件较《担保法》有所放宽，《担保法》抵押权实现的唯一法定条件是“债务履行期届满抵押权人未受清偿。

”而《物权法》则允许当事人事先约定实现抵押权的条件，一旦出现所约定的情况，所担保债务即使尚未到期，抵押权人也有权实现抵押权。

实现担保物权特别程序实务问题
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编者按：2012年修订的新《民事诉讼法》增加了“实现担保物权案件”的特别程序，极大的提高了有担保物权的债权人实现债权的效率（审限30天，且一审终审），对于金融不良债权清收具有重要意义。

但《民事诉讼法》、《民事诉讼法司法解释》对该程序的部分问题规定不明确，实践中各地法院做法不一。

现笔者对“实现担保物权”特别程序的法律规定及一些实践做法作出梳理，以供参考。

一、当事人
二、管辖
三、案件受理费
四、送达
五、审理及裁定
六、对裁定不服或有异议
七、执行
人民法院适用实现担保物权特别程序作出的裁定发生法律效力后，属于《民事诉讼法》第236条规定的可以申请人民法院强制执行的法律文书，强制执行程序、执行费等与其他民事判决、裁定的执行相同，在此不再赘述。

对实现担保物权特别程序主体问题的思考作者：陈佳林建岳来源：《法制与社会》2014年第17期摘要《民事诉讼法》修正后在特别程序中新增了“实现担保物权案件”一节，但法律对这一程序的规定仅用了两个条文，其规定还过于原则，缺乏可操作性。

本文通过对我国有关实现担保物权现行规则的梳理，针对申请主体问题进行了深入的分析、检讨和论证，提出应适当调整实现担保物权案件的申请主体范围，在司法实践中具有重要的现实意义。

关键词特别程序担保物权执行作者简介：陈佳、林建岳，浙江省永嘉县人民法院。

中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）06-232-02一、关于申请主体问题修改后的民诉法第一百九十六条的规定，有权申请实现担保物权的主体为“担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人”。

对此应如何理解，主要有以下三种不同的意见。

一种意见认为，实现担保物权案件特别程序主要是针对《物权法》设计的，故申请实现担保物权案件的主体应仅限于《物权法》的规定，即仅限于“抵押权人”、“出质人”和“财产被留置的债务人”。

另一种观点主张，实现担保物权案件的申请主体不应限于《物权法》中规定的“抵押权人”、“出质人”和“财产被留置的债务人”，而应该将“抵押人”、“质权人”和“留置权人”也列为有权提出申请实现担保物权的主体。

第三种观点主张对实现担保物权的申请主体暂不下定论，而持开放的态度。

简而言之，学界对“抵押权人”、“出质人”和“财产被留置的债务人”可以作为实现担保物权案件的申请主体似乎是没有疑义的，主要争议的是“抵押人”、“质权人”和“留置权人”能否作为申请主体。

《物权法》对实现质权、留置权作出了不同于抵押权的规定，作为非占有人的出质人、财产被留置的债务人可以请求法院拍卖、变卖担保财产，而质权人、留置权人则只能通过自力救济拍卖、变卖担保财产。

法律起草者认为，这样规定的理由是为了避免质权人、留置权人滥用权利或者怠于行使权利。

银行抵押物处理工作总结
银行抵押物处理工作是银行业务中非常重要的一环，它直接关系到银行的资产
安全和风险控制。

在过去的一段时间里，我们银行的抵押物处理工作取得了一定的成绩，但也暴露出一些问题和不足。

在此，我对我们银行的抵押物处理工作进行总结，并提出了一些改进意见。

首先，我们银行在抵押物的评估和管理方面做得还不够到位。

在抵押物评估过
程中，我们需要更加严格地审查抵押物的真实性和价值，确保其能够覆盖贷款金额。

同时，我们也需要建立完善的抵押物管理制度，及时更新抵押物信息，防止抵押物价值的下降对银行造成损失。

其次，我们在抵押物处置方面也存在一些问题。

在抵押物处置过程中，我们需
要更加注重市场化和专业化的操作，通过多种渠道寻找买家，争取最大限度地减少抵押物处置所带来的损失。

同时，我们也需要建立健全的抵押物处置流程，明确各个环节的责任和权限，避免因处置不当而引发风险。

最后，我们还需要加强对抵押物相关法律法规的学习和理解，确保我们的抵押
物处理工作符合法律法规的要求。

同时，我们也需要加强与相关部门的沟通和协作，及时了解抵押物市场的动态和变化，为我们的抵押物处理工作提供更加准确的信息支持。

总的来说，我们银行的抵押物处理工作在一定程度上取得了一些成绩，但也存
在一些问题和不足。

希望通过我们的努力和改进，能够进一步提升我们的抵押物处理工作水平，为银行的稳健经营和风险控制做出更大的贡献。

担保物权实现程序问题与改进建议-物权法论文-法律论文-法学论文——文章均为WORD文档，下载后可直接编辑使用亦可打印——中文摘要自2013 年新修改的《民事诉讼法》正式生效以来，担保物权实现程序在我国已施行两年有余。

所谓担保物权实现程序，就是指当债务人于债务履行期届满时或有约定实现担保物权情形时不履行偿还债务的义务，担保权人可以对担保财产优先受偿的程序。

担保物权制度是规范市场经济秩序的重要法律制度，是保障市场交易安全的有效手段。

实体法方面，《物权法》在抵押权一节为抵押权人指明了两种实现权利的途径即当事人协议或请求法院拍卖、变卖抵押财产，但就第二种途径而言，抵押权人仅靠提起抵押合同诉讼这一手段来实现抵押权，不但要承担高昂的诉讼费用，还面临着诉讼成本无法回收的风险。

建立担保物权实现程序在当事人意思自治及诉讼之外为担保物权人开辟了非讼的实现途径，做到了与实体法的有机衔接，保障了当事人能以较低的消耗、更高的效率实现担保物权。

然而《民事诉讼法》中关于担保物权实现程序只有很原则性的两条规定，经过一段时间的司法实践后，最高院于2014 年12 月18 日出台了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》，对《民事诉讼法》有关担保物权实现的程序进行了完善，例如明确实现担保物权特别程序案件的申请人资格、细化权利质权案件和海事案件管辖的规定、提交材料及审查范围、审理方式、对被申请人和利害关系人如何救济等内容，有效的缩短了权利人实现担保物权的周期，降低了维权成本，提高了司法效率，但仍限于实践水平，尚存在完善空间。

本文以我国担保物权实现程序现状为研究对象，梳理了担保物权实现程序理论上的相关问题，简要地回顾了担保物权实现制度在我国的发展历程；为了体现与时俱进的精神，笔者特针对刚刚生效的《民事诉讼法》解释对实现担保物权案件的新规定作出了评析，指出了其优点和不足；最后提出了四点完善意见：首先，针对当前民诉法申请实现担保物权案件条件不明的情况，指出当事人未就实现方式达成协议不是申请实现担保物权的前提条件，并提出了详细建议；其次，在案件的地域管辖上提出了更具有针对性的建议；第三，针对实现担保物权案件的送达的适用，指出可以有条件的适用公告送达；最后，针对当前申请实现担保物权案件受理费无明文规定的情况，指出不应收取案件受理费。

物权法中担保物权制度的不足及改进措施作者：刘晓霖来源：《卷宗》2019年第10期摘要：物权法是由国家制定的，其内容符合中国社会主义初级阶段的基本国情，在我国法律组成中极为重要。

在现如今的社会中，随着立法和司法实践的不断完善和发展，许多国家的立法也在逐渐加强对民法中产权制度的更改与完善。

只有不断完善产权立法，物权法才能继续跟上现代社会发展的步伐。

本文首先对物权法中担保物权制度做大致的介绍，其次对当下担保物权制度的不足之处做出探讨，并提出了合理的改进措施。

关键词：担保物权制度；物权法；改进措施1 担保物权概述1.1 担保物权的性质就担保物权的性质而言，大体上可以分为三种，一种是物权说，一种是债券说，还有一种是中间权利说。

就担保权益的性质而言，它在本质上是以财产权作为基础的。

担保物权的财产权可以体现在以下几点。

第一点是支配性，主要表现在对物可以直接使用与分配上。

债务人在没有按照规定履行债务时，担保权人可以通过拍卖，销售，打折等方法来补偿自身的损失，没有必要通过要求债务人亲自进行赔付来满足自身的权利。

其次，担保物权还拥有绝对的排他性这一特殊性质。

担保物权就权益的收益对象而言，除担保权之外的所有人都有不能干涉或侵犯担保权益。

最后，担保物权还拥有优先赔偿的特性。

优先赔偿性质的来源就是担保物权的排他性，同时这也是担保物权的固有属性之一。

债务人只有在特殊情况下通过特别法的规定才能使用优先赔偿的特权。

在实现担保权益时，权利人不仅可以与其他普通债权人作斗争，而且还可以对抗后期的担保人。

因此，担保物权在本质上讲应属于物权的范畴。

所有权的概念，就是对物具有完完全全的控制权并且保证其财产的完整性，而定限物权与所有权不同，它并没有对物的完全拥有权力，而是对物的某一方面进行支配的物权。

担保人即权利人可以在一定条件下变更物品的价格，并以可变价格优先保证担保人的债权，但不能具有使用物品或者利用其进行收益的权利。

担保物权仅能控制标的物的交换价值，却无法控制其使用价，所以可以看出这同样涵盖在定限物权的范围之中。

实现担保物权案件特别程序的救济途径探析修改后的《民事诉讼法》第一百九十七条规定：“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。

”从上述规定来看，仅对法院裁定驳回申请的情况下，当事人可以另行向法院提起诉讼。

而法院裁定拍卖、变卖担保财产的情况下，当事人有无救济权以及救济途径为何均未明确规定。

虽然担保物权具有物权法上规定的公示公信力，但也无法保证权利的外观和实际状况不一致的情况不会出现。

一旦出现这一情况，由于实现担保物权案件往往涉及不动产或车辆、船舶、航空器等特殊动产，可能给当事人造成重大财产权利的损害。

因此，本着民事诉讼当事人诉权平等和公平公正的原则，裁定准予拍卖、变卖担保财产的，也应当给予当事人救济其权利的机会。

而救济的途径为何，笔者认为首先应从准许拍卖、变卖担保财产的裁定的效力问题入手。

一、准许拍卖、变卖担保财产的裁定的效力问题依实现担保物权案件特别程序所作出的准许拍卖、变卖担保财产的裁定，具有执行力，申请人可依此裁定向执行法院申请强制执行，这是许可拍卖担保物裁定的基本效力，也是权利人启动程序的目的所在。

但是，就准许拍卖、变卖裁定中涉及实体法律关系的内容是否具有既判力的问题，学界存在广泛的争议。

对此，主要有三种观点，第一种观点，主要依据裁定内容为标准来判别其实质确定力的有无，认为裁定如以实体权利或法律关系之存否为内容者，即有既判力，否则无既判力可言。

其理由是：既判力是指前诉诉讼标的或法律关系对后诉法院和当事人所具有的确定力，因裁定原则上是法院对程序事项所作出的一种意思表示，无诉讼标的和实体法律关系可言，当然就没有既判力。

但在特殊情况下，若裁定是就实体事项作出的，因有诉讼标的和实体法律关系，就有既判力。

第二种观点认为裁定确定后，就为诉讼标的之实体上权利义务关系，固不生既判力，但经该裁定判断之程序事项，应亦有其实质上的确定力。

2020年第4期法治研究37《民法典》担保物权法的进步与不足董学立* 摘 要：相对于我国原有的《物权法》中的担保物权制度，《民法典》中的担保物权制度有了一些进步：包括“可有的进步、需有的进步和须有的进步”；相较于域外的担保物权法制，《民法典》中的担保物权制度尚有一些立法不足：包括 “须有而没有、需有而没有和可有而没有的不足”。

在《民法典》颁布之后，谈及担保物权制度的进步与不足，其目的在于解释好、适用好担保物权法；在此基础上，继而自觉地为担保物权法制的再现代化续足理论准备。

关键词：《民法典》 担保物权制度 进步 不足*作者简介：董学立，苏州大学王健法学院特聘教授，江苏省法学会担保物权法研究中心主任研究员，中国社会科学院民法分则编纂工作组成员。

① 1995年，我国颁布了《中华人民共和国担保法》；2007年我国颁布了《中华人民共和国物权法》，其中包含担保物权法；且上述两个担保物权法同时适用。

2020年我国颁布了《中华人民共和国民法典》，其中有担保物权法，与此同时，《民法典》明文废止了前述包括担保物权法的两部法律。

此后，我国的担保物权法就是特指《中华人民共和国民法典》中的担保物权法。

② 动产上得以设立抵押权的法典法制度植入，使得我国动产担保物权法制出现了结构多元并规范多元，由此导致了我国的动产担保物权法制出现了同一规范的重复、不一致、矛盾和漏洞等诸多结构性的立法缺陷。

详细内容请参见拙作《我国意定动产担保物权法的一元化》，载《法学研究》2014年第6期。

③ 我国此次民法典编纂，是在现有民事立法基础上的民法典编纂，政界与学界都自觉的固守了“非增加不可的才可以增加，非删除不可的才可以删除，以及非改变不可的才可以改变”的民法典编纂原则。

因此，面世的民法典与原有立法相比，没有显著变化实属情理之中。

作为民法典的重要组成部分，担保物权法随着《中华人民共和国民法典》的颁布，又以新的面孔问世了。

①在民法典的编纂过程中，学界普遍认为，在物权法中，相比较于所有权法和用益物权法，担保物权法是最应该也最有可能发生一些质变的部分。