严利东婚姻法讲义—第五章婚姻的终止

第五章婚姻的终止第一节概述教学目的与要求：通过教学使学生了解婚姻终止的原因，我国古代离婚制度的内容，掌握离婚制度的立法主义、我国登记离婚的程序。

能够正确的理解和区分假离婚。

教学重点与难点：离婚的立法主义登记离婚的条件和程序假离婚的判断重点概念：婚姻终止离婚离婚的立法主义假离婚教学方法：基本知识讲授课堂讨论教学课时：2学时[复习旧课]：我国婚姻法及司法解释对夫妻共同财产和约定财产的规定。

[导入新课]：婚姻关系是众多的社会关系的一种，属于法律关系的范畴，作为法律关系有他产生、发展、消亡的过程，我们下面要学的内容就是婚姻的消亡。

一、婚姻的终止的概念婚姻终止是指合法有效的婚姻关系因发生一定的法律事实而归于消灭。

其含义如下：（一）婚姻终止具有严格的法律意义（二）婚姻的终止基于一定的法律事实（三）婚姻终止必然产生一系列的法律后果二、婚姻终止的原因（一）因配偶死亡而产生的婚姻终止1、因自然死亡而引起的婚姻终止2、因宣告死亡引起的婚姻终止（1）原则上，被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭，其配偶的再婚权受到法律保护。

若其配偶尚未再婚，则夫妻关系从撤销尚未宣告之日起自行恢复。

若其配偶再婚后又离婚或再婚后配偶又死亡的，不发生原夫妻关系的自行恢复的效力。

（2）配偶一方明知对方下落或明知对方并未死亡，为达到吞并财产、再婚及其他个人目的而故意提出宣告死亡申请，即在主观上为恶意时，其再婚关系应认定为重婚，情节严重的依法追究刑事责任。

（3）配偶一方为逃避婚姻义务和家庭责任或为达到与他人再婚的目的，故意制造失踪、下落不明的事实，引起对其的死亡宣告，即主观上为恶意，而于宣告死亡之前或宣告死亡之后，与他人再婚的，其再婚应认定为重婚，并依法追究重婚所得刑事责任。

若其配偶尚未再婚，应解除被宣告死亡一方的后婚，恢复前婚，若其前婚配偶已再婚，则应保护该婚姻关系，原婚姻不再恢复。

（4）被宣告死亡一方为善意时，于宣告死亡之后与他人的婚姻关系有效。

死亡宣告被撤销之后，应维护后一个婚姻关系，不论原婚姻关系的配偶是善意还是恶意，他们的婚姻均不能自行恢复。

如果双方当事人均为善意也未再婚，死亡宣告撤销后，双方明确表示不恢复夫妻关系的，应到婚姻登记机关办理离婚登记，取得《离婚证》，未办理离婚登记的，视其婚姻关系自行恢复有效，如果双方均未曾再婚，死亡宣告撤销后，一方不愿意恢复夫妻关系，应诉诸法院按离婚程序办理。

（5）按照民法通则的规定，除了宣告死亡制度之外还有宣告失踪制度。

在婚姻问题上，被宣告失踪人与其配偶不因失踪宣告而终止其婚姻关系，宣告失踪期间双方均不得再婚。

如果宣告失踪后又宣告死亡的，则婚姻关系自宣告死亡之日起终止。

按照法律规定，失踪人的配偶要求解除与失踪人的婚姻关系，可向人民法院提出离婚诉讼，人民法院受理后，进行公告，限失踪人三个月之内应诉，公告三个月不应诉的，法院可作缺席判决离婚，判决书以公告方式送达，公告之日起满三个月作为送达生效的期间，三个月后经过15天的上诉期，失踪人未提出上诉的，离婚判决有效，婚姻关系终止。

（二）因离婚引起的婚姻终止1离婚的概念。

是指配偶双方在生存期间依法解除婚姻关系的法律行为。

（1）在时间上，离婚只发生于配偶双方生存期间。

（2）在主体上，离婚只能由具有夫妻身份的男女身份在自己的婚姻关系存续期间行使，（3）离婚的前提应该是合法有效的婚姻关系存在。

（4）离婚是一项严肃的法律行为，必须符合法定的离婚条件，履行法定离婚程序方能发生法律效力。

2、离婚与婚姻无效和可撤销【讨论】3、离婚与别居别居是指婚姻双方暂时或永久地解除同居义务，但是维持婚姻关系的法律制度。

别居制度产生于中世纪的欧洲。

该制度是在教会法禁止离婚的情形下，为解除夫妻双方不堪共同生活而设立。

在当代，虽然许多国家都采取了离婚自由的法律制度，而还有一些国家保留了别居制度。

如大陆法系的法国、意大利，英美法系的英国、美国等。

别居和离婚的最大区别在于：别居并不解除婚姻关系，只是不再承担基于夫妻关系产生的同居义务。

别居双方不得另行结婚，否则构成重婚。

而离婚解除的则是婚姻关系，基于婚姻关系产生的同居义务等其他义务同时归于消灭。

别居制度的优点在于它给婚姻当事人在维持婚姻关系和解除婚姻关系之外提供了一种中间性的制度安排，可以适应不愿意解除夫妻关系但也不愿意共同生活的夫妻的需要。

我国婚姻法没有别居制度。

第二节离婚制度的历史发展一、关于离婚的立法主义（一）禁止离婚主义在婚姻家庭制度发展的历史长河中，许可离婚是普遍的立法主张，禁止离婚主义只是一定历史阶段上的特殊情形，不具有普遍性，也不是离婚制度发展的必然阶段。

严格的说禁止离婚主义只是一种宗教婚姻制度，发源于基督教，盛行于中世纪，在欧洲离婚制度史上存续了数百年。

理论基础：中世纪基督教的基本要求和特点是禁欲主义，两性关系是一种罪恶，婚姻是对人类柔弱的一种让步；婚姻一旦缔结便不可解除。

补救措施：别居冲击：15－16世纪，欧洲掀起了宗教改革，文艺复兴，罗马法复兴的运动。

直到今天仍受影响的国家：安道尔、爱尔兰、马尔他、菲律宾等。

（二）许可离婚主义1、限制离婚主义限制离婚主义首先表现为专权离婚主义，即从享有离婚权的主体上加以限制。

此之一种赋予男子享有休妻的离婚特权。

限制离婚主义在法定离婚原因的内容要求上表现为有责离婚主义，又叫“过错“原则，有责原因一般有：通奸、虐待、遗弃重婚、意图杀害对方或被判刑等。

后来又产生了无责离婚主义，又叫目的主义，无责事由一般有：恶疾、精神病、生理缺陷、生死不明达一定期限等。

2、自由离婚主义自由离婚主义是现代离婚立法的基本特点和主流趋势，他以男女平等为基础，以婚姻实质破裂为理由，以概括或例示为形式的离婚模式。

特点如下：（1）是一种平权离婚主义，即离婚主体平等。

（2）是一种无责离婚主义。

（3）是一种破裂主义。

（4）在关于离婚理由的表述上有的是概括主义，有的是例示主义。

总之，人类的离婚制度是逐步严格走向宽松，由宗教走向世俗，其发展过程可概括为：由禁止离婚主义走向许可离婚主义，由专权离婚主义走向平权离婚主义，由限制离婚主义走向自由离婚主义，由有责离婚主义走向无责离婚主义，由例举离婚主义走向概括的破例主义。

二、中国古代离婚制度（一）出妻，又叫休妻，有“七出”可休妻。

1、“不顺父母，为其逆德也”2、“无子，为其绝世也”3、“淫，为其乱族也”4、“妒，为其乱家也”5、“有恶疾，为其不可与粢（ZI）盛也”6、“口多言，为其离亲也”7、“盗窃，为其反义也我们不难得出此七事出妻的理由无一不是从维护家族利益的角度提出的。

此外，一直有人以此为古代夫权压迫的凿凿确证，笔者却不以为然。

此七则虽则皆为丈夫出妻的理由，但其实与夫妻个人关系并不重要，甚至也不能体现丈夫的意志。

与其说它是丈夫离弃妻子的条件，莫如说是夫家家长逐黜媳妇的借口。

其基本精神仍然在于维护“上以事宗庙，下以继后世”的婚姻目的。

如《孔雀东南飞》里的焦仲卿和刘兰芝，以及宋诗人陆游和原妻唐婉都是在“子甚宜其妻，父母不悦”的情况下被迫离弃的。

《春秋公羊传。

桓公二十七年》何休注：“三不去，尝更三年丧不去，不忘恩也；贱娶贵不去，不背德也；有所受无所归不去，不穷穷也”尝更三年丧是为了表彰女子的孝行，而另二者与儒家的基本伦理观念有关。

同时唐宋律把恶疾与奸淫作为不适用三不去的两种例外，淫乱足以紊乱血统，神不歆非类，自更不为夫家所容，所以构成重大的离婚罪，而恶疾为其不可与共粢盛也，无法为祖先准备祭祀物品，丧失“上以事宗庙”的婚姻功能.恶疾在医疗水平不甚发达的古代往往传染至家族中的其他人，对家族成员的生命及下继后世的目的构成极大的威胁，不得不出。

因此“三不去”与“三不去”的例外考虑的也都是家族的利益与维护血统的纯洁。

（二）义绝义绝是我国封建社会的一种强制离婚方式，是指如果夫妻间或夫妻一方与他方的亲属间发生了法律所指明的特定事由，即认为亲属间恩断义绝，经官司处断，强迫离异，若不离异，国家即予以处罚。

义绝包括夫对妻族、妻对夫族的殴杀罪、奸非罪，及妻对夫的谋害罪而言[19].与七出不同的是义绝为法律规定的当然离婚条件，有犯则必须强制离婚，否则法律加以处分，《唐律。

户婚》规定：诸犯义绝者，离之，违者徒一年义绝其名义本来是夫妻的情义已绝，而考察上述几种情况，其实均是亲属间的互相侵犯或亲属间的乱伦关系，其意仍在于维护正常的家庭亲属关系，巩固伦常观念和家族秩序。

（三）和离和离相当于现代意义上的两愿协议离婚，指夫妻关系恶化，难于相处，则允许离婚。

古代丈夫虽有权出妻，但是妻无七出及义绝之状或七出而有三不去，便不能去妻，否则是要受刑事处分的，而且法律上是不承认离婚效力的，被勒逼离去的妻须追还完聚.但我们也不可过于夸张说夫妻绝对无意志可言。

单方面的任意离婚固不生效，妻单方面的意志更属有乖妇道。

但双方同意的离婚则仍是法律所承认的。

所以虽不合于七出义绝条件，而夫妻不和而两愿离异，则在许可之列.相反，罗马在共和国时期以前民风淳朴，离婚并不普遍，而且限制较严，随着罗马的对外扩张，社会生活日渐腐化，离婚风气日甚。

按罗马人新的婚姻概念，夫妻双方只有具备持续的合意才能拥有婚姻关系。

当合意消失时，男女不能再被视为夫妻，否则就是不道德的.婚意是构成配偶关系的愿望，任何时候缺少了这样的愿望，哪怕仅是夫妻中的一方，那么也缺少了结婚的条件.因此婚姻因任何一方所表示的不再愿意结婚的意愿而终结.终止婚姻关系只要双方宣布一个协议就行了.由此可见与中国古代的婚姻不同，罗马人倾向于将婚姻看作为一种合意、协议或契约，这种婚姻观更容易体现个人的意志和意愿，双方的权利义务以及一种较为平等的关系。

固然这种绝对自由在古罗马也非始终如此，但法律能允许这一自由存在，该不是没有其文化和社会原因的。

三、我国现行离婚制度的基本特征（一）在离婚的立法原则上，采取了彻底的破例主义。

（二）在法定的离婚理由的立法方式上，扬弃了概括主义，采取了例示主义。

具体例举了认定“感情破例”的具体情况。

（三）在离婚方式上确定了协议离婚和裁判离婚两种方式，并对离婚后子女问题作了更为全面合理的规定。

（四）关于离婚的财产分割，确立了过错赔偿原则。

第三节登记离婚登记离婚是一种行政程序的离婚，又称为协议离婚或两愿离婚或合意离婚，是指婚姻当事人自愿解除婚姻关系，并就离婚的法律后果达成协议，经有关部门认可后使婚姻关系归于消灭的婚姻法律制度。

一、登记离婚的条件(一)主体要适格1、主体必须是合法有效的婚姻当事人；2、主体必须具有完全的民事行为能力。

（二）主观上意思表达必须真实一致1、离婚与否；2、子女抚养；3、财产分割；4、离婚后的义务等问题上意思表达一致，没有任何争议。

（三）男女双方在离婚协议中不得恶意串通，损害国家、集体或第三人的合法利益。

二、登记离婚的机关和程序内地居民自愿离婚的，男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。