09 白斌 司法考试 理论法学 系统精讲 宪法学 基础理论1
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白斌理论法主观题背诵版一、白斌理论法主观题背诵版1. 白斌理论法:白斌理论法是由湖南省律师、教授、案件庭审名师白斌先生提出的一种适用于复杂社会环境下案件庭审的案件研讨方法,它以解决案件内容有关的社会关系问题为方向,著眼于引导庭审视线,使案件的责任有所界定,把握案件的社会关系,聚焦违法行为及责任追究等问题,把案件归结到诉讼环节,有助于结案目的的实现。
2. 核心思想:(1) 把主张划分为“问题”、“责任”、“利益”,从“事实”、“法条”、“理由”三点出发,以基本事实为基点,说明当事人主张合法;(2) 以“主张”为研究方案,以问题追究责任,以事实为基础引出法条,以法条及理由支持主张,合理选择证据,归纳、总结,确立案件责任追究范围及利益关系;(3) 把握案件全过程,细致分析案件的实质,解析归结诉讼的本质宗旨,抓住案件的重点,全力维护当事人的正当权益;(4) 注重社会关系重构,重视责任下放,协调当事人纠纷,实现科学判决,不断提高法律文本的质量,提高庭审技能实用性。
3. 典型案例:以任何一起有关《公司法》的董事个人侵权责任案为例,白斌理论法的核心思想可以用于证明被诉董事的主张是正当的,并有助于确立这件事情具体的法律依据。
首先,要从事实上述清楚董事的行为是否构成侵权行为,其次是要明确这种侵权行为是否承担个人责任,最后要从利害关系上来判定董事个人是否应当承担责任。
由此,可以证明董事有重大严重失职行为,责任也有充分法律依据,以达到有效实现社会正义的目的。
4. 挑战与局限:(1) 缺少一定的客观实践能力,而结果又受案件的复杂性影响较大;(2) 不能解决庭审中重大的权利纠纷,而且很容易出现良莠不齐,无法准确证明案件责任;(3) 要求有一定的议论文的写作能力和法理素养,过于理论而缺乏实践;(4) 对证据要求较高,法律规定的合法证据在案件当中有限应用,有时会重证据轻理论;(5) 注重案件证据分析,忽略案件解决过程中的庭审效用,使法律案件失去实际诉讼效果。
第七节法的渊源一、分类二、当代中国法的正式渊源1.宪法:根本法、最高法、母法2.法律【常见易错点提醒】务必区分广义的法律(包括宪法、法律、行政法规、地方性法规在内,甚至有时还包括非正式渊源)和狭义的法律(特指全国人大及其常委会制定的规范性法文件)。
(1)基本法律和非基本法律(2)法律保留《立法法》第八条:下列事项只能制定法律:3.行政法规:国务院4.行政规章(1)部门规章:国务院各部委根据法律和国务院制定的行政法规、决定、命令制定、发布的规章;(2)地方政府规章:省级、地级市的政府根据法律、行政法规和本省级的地方性法规制定、发布的规章。
5.地方性法规6.民族自治法规(自治条例和单行条例)7.经济特区法规8.国际条约和国际惯例【常见易错点提醒】国际条约和国际惯例在我国属于正式渊源。
9.其他正式渊源(1)中央军事委员会制定的军事法规和军内有关方面制定的军事规章;(2)“一国两制”条件下特别行政区的各种法律。
三、正式渊源的效力原则【独角兽特别提醒】同位阶规范性法文件冲突的解决:四、三种主要的非正式渊源1.习惯(1)并非个人习惯,而是社会习惯,特别是那些与重要的社会事务即为了确保令人满意的集体生活而必须完成的各种工作习惯;(2)不同于习惯法,习惯只有经过国家认可上升为法律之后,才可以称为习惯法。
(3)特定共同体的人们在长久的生产生活实践中自然而然形成的,是该共同体的人们事实上的共同情感和要求的体现,也是他们共同理性的体现。
(4)《民法总则》:处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。
2.判例(或指导性案例)(1)区别于判例法;(2)判例在英美法系属于法的正式渊源;(3)判例为将来的法官运用该制定法解决具体案件提供了思路、经验和指导,减轻了法官的工作负担;判例在一定程度上消除了语言的模糊性和歧义性,使得制定法的语言的内涵和外延在一定程度上得到了厘清;(4)最高法院发布的指导性案例,各级法院审判类似案例时应当参照。
司法考试十四门科目全面解读一、法理学、法制史、司法制度与法律职业道德法理学是司法考试中一项基础性学科,每年的大纲都会随着学术研究以及政治形势的新动向作出适当调整。
因此,每年的大纲变动和新增考点都会成为当年司法考试的重点内容。
但是,法理学基本的知识点和结构框架都是固定的。
法理学的重要知识点集中在法的本质、法的价值、法律原则和法律规则的关系、法的溯及力、法律体系、法的运行方式、法的继承和移植、法与道德、法与人权、法治与法制的区别以及社会主义法治理念、社会主义法治国家。
根据近几年出题的规律,法理学的测试越来越注重运用法学知识分析、评价有关的案例、事例或者法条。
自2003年开始,每年都会考查一道法理学的论述题。
法理学所占的分值也逐渐加大,接近50分。
因此,法理学的地位非常重要,值得重点关注。
法制史的内容比较少,教材上所有的内容仅占几十页,考查的形式是选择题,分值在10分上下。
法制史的重点一直比较突出,中国法制史方面集中在各朝法制思想、婚姻继承制度、司法制度,著名法典、重要刑罚制度及其入律时间、清末修律、“预备立宪”等内容上。
外国法制史主要掌握罗马法、美国宪法、英美司法制度、两大法系、大陆法系中宪法与民法的主要内容。
这些知识点要理解并能够运用其分析相关案例。
相比较而言,法制史的考题难度不大,是考生拿分的科目。
司法制度与法律职业道德的地位和法制史相类似,分值在12分上下。
司法制度的重点内容集中在司法的基本原则、审判、检察、公证制度的基本原则。
法律职业道德的重点内容包括法官、检察官的任职回避、法官、检察官、律师的违反职业道德的行为类型,这部分内容参照《法官法》、《检察官法》《律师法》以及相关法律规范学习,会起到更好的效果。
二、民法民法历来是司法考试中的所占分值最多的科目,2007年司法考试中民法就占到了97分之多,故有“得民法者得天下”的说法。
民法内容博大精深,需要我们全面理解并融会贯通。
司法考试考查的比较全面,但还是有重点可循,而且这些重点在历年的考试中反复考查。
2009年司法考试真题(卷一)一、单项选择题。
每题所设选项中只有一个正确答案,多选、错选或不选均不得分。
本部分含1-50题,每题1分,共50分。
1.2007年12月26日,中共中央总书记胡锦涛提出“党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上”的重要观点。
有关“三个至上”中“宪法法律至上”的理解,下列哪一选项是正确的?()A.“宪法法律至上”是指宪法和法律在效力上地位相同,都具有最高效力B.“宪法法律至上”仅仅强调实现法律效果,是增强全社会法律意识的价值指引C.肯定“宪法法律至上”是执政党在思想认识上的一个重大转变D.“宪法法律至上”是我国宪法明确规定的原则,一切国家机关、武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守2.下列哪一选项不属于社会主义法治理念的理论渊源?()A.马克思主义的人民主权思想B.马克思主义有关法的本质和作用的思想C.研究社会主义法治理念的方法论D.新中国成立60年来的社会主义法治建设3.关于社会主义法治理念的理解,下列哪一选项是正确的?()A.社会主义法治理念与中国传统法律文化有本质区别,它与后者之间不存在继承关系B.社会主义法治理念主要以马克思主义的剩余价值学说为基础C.社会主义法治理念是建设社会主义法治文化的价值指引D.社会主义法治理念本身属于社会主义法治的制度体系4.社会主义法治理念是马克思主义法律观中国化的最新成果。
有关这一表述,下列哪一说法是不成立的?()A.社会主义法治理念是马克思主义法律观同中国国情和现代化建设实际逐渐结合的产物B.马克思主义法律观的中国化进程从新中国成立以后才开始C.1954年《中华人民共和国宪法》的制定实现了马克思主义法律观中国化的第一次重大创新D.社会主义法治理念的提出,解决了建设什么样的法治国家、如何建设社会主义法治国家的重大问题5.社会主义法治理念是中国特色社会主义理论体系的组成部分,这个理论体系包含邓小平理论。
20世纪70年代末至90年代初,中共中央领导集体的主要代表邓小平曾创造性地提出一系列具体的法律思想。
白斌理论法口诀(不完全)法理学第一章法的本体1、法的概念:法律职业具有垄断性2、实证是实际验证、观察,非实证是评价①社会实效:看遵守不遵守②权威性制定:分析权威③第三条道路:三三制3、只要出现“绝对分离”就是错的4、法与道德:①确定性与模糊性是相对而言②道德上升为法律具有确定性③法律依赖于语言,而语言具有模糊性,因此法律都需要解释。
只要有解释,一定有价值判断。
5、法的阶级性:①整体意志——长远意志②某些法也反应被统治阶级的利益和要求③体现政治职能、阶级统治职能6、法的物质制约性:①不是凭空,受制物质条件②立法又称为法的创制,具有一定创造性7、法的特征:发现“技术规范”和自然法则都是错误的8、规范性文件:针对不特定人适用:可反复适用(有法条)法文件非规范性文件:针对特定人:只用一次(具有个案效力)9、只要是法就具有普遍性10、一般原理不因个别反例存在而无效11、制定立法认可修改废止12、法的作用:教育抢瓶子①指引自己②评价他人③教育大家④预测对方⑤强制违法者13、价值判断与事实判断①事实:描述一个东西怎么样经过调查观察客观②价值:评价一个东西好坏法条都是价值判断14、价值基本价值非基本价值①秩序:不自由的秩序好过无秩序②任何一个价值是判断法善恶的唯一标准③关键词识别法:秩序、正义、自由④如果出现法院判决,一定体现正义价值⑤如果出现对女性、残疾人、小孩、老人等弱者的保护,体现正义价值⑥任何一种价值都不是绝对的,都能被限制⑦理论法学只有一个“唯一”是对的:《中华民国临时约法》是唯一一部资产阶级性质的宪法性文件15、价值冲突:①各种价值是冲突的,不是一好百好②价值位阶: a. 为一种价值牺牲另一种价值③ b.在追求一个价值时,明确告诉不能牺牲另一种价值④比例原则:禁止过度,有后半句16、行为模式:法律对特定行为的态度17、委任性原则与准用性原则:委任主体,准用文件18、政策性原则:只要主语是国家,动词是推动、促进、发展、协调、改善、保护,必定是政策。
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【真题】从法理学的角度看,下列哪些表述不能成立?(02-1-31)A.在近代,法律责任与权利、义务是可以相互转移的 B.法律制裁是主动承担法律责任的一种方式C.立法是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动D.行政机关执行法律的过程同时是行使执法权的过程【真题】下列有关法律后果、法律责任、法律制裁和法律条文等问题的表述,哪些可以成立?(05-1-52)A.任何法律责任的设定都必定是正义的实现B.法律后果不一定是法律制裁C.承担法律责任即意味着接受法律制裁D.不是每个法律条文都有法律责任的规定第二章法的运行一、立法(一)立法的概念特征1、立法泛指一定的国家机关依照法定职权和程序,制定、修改、废止法律和其他规范性法律文件及认可法律的活动,是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。
有广义和狭义之分,狭义上的立法是国家立法权意义上的概念,仅指享有国家立法权的国家机关的立法活动,即国家的最高权力机关及其常设机关依法制定、修改和废止宪法和法律的活动。
2、立法的特点:(1)以国家的名义进行;(2)目的是为了实现国家和社会生活的有效调控;(3)是以一定的客观经济关系为基础的人们的主观意志活动,并且受其他社会因素的影响;(4)结果:产生具有规范性、国家强制性的普遍行为规则;(5)过程:依照法定职权和程序进行;(6)是对有限的社会资源进行制度性的分配,是对社会资源的第一次分配,反映了社会的利益倾向性。
(二)立法体制立法体制的性质与国家的性质相一致,其形式与国家的结构形式和管理形式密切联系。
立法体制包括立法权限的划分、立法机关的设置、立法权的行使等各方面的制度。
★立法权是国家权力体系中最重要的、核心的权力。
类别国家立法权地方立法权主体中央国家权力机关有权的地方国家权力机关行政立法权国家行政机关包括中央行政立法权和地方行政立法权授权立法权委任(托)立法权立法机关授权的特定国家机关在一定期限和范围内调整特定社会关系源于宪法,低于国家立法权,具有独立地位附属立法权调整对象基本的、全局性的社会关系地方性的社会关系在立法体系中的地位居基础和主导地位的最高立法权★国务院行使的立法权既可能是行政立法权,也可能是授权立法权。
参考白斌老师与宋老师的课堂教学,个人的卷一法理学法制史宪法部分笔记。
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法理学白斌老师课堂笔记:1.实证不评价,评价不实证。
(评价的意思是认为是否符合道德)权威是分析,社会现实看效果。
传统古典看道德。
第三条道路非实证。
2. 道德一旦被上升为法律,就具有具体性、确定性。
、3. 规范性就是应然性,应当这么做。
法律和道德都有规范性。
只要是规范,就有强制性。
4. 道德也有内在强制性,道德只重视义务,不强调权利。
法律依赖于语言,而语言具有模糊性,因此法律都需要解释,解释一定有价值判断。
只要是法律活动,都必须遵守程序,只要是法律工作,一定涉及到价值,考试中说和法律和价值无关的都是错的。
(五大实践)法是国家强制。
只要是法,就具有国家强制性,不是社会强制。
历史的观点,变化发展的观点,马克思的观点基本都是对的,3. 法的本质(三本):国家(正式)、(统治)阶级、物质这三本是马克思逐渐剥离的过程,出现本质就在这三本里面找,其他的基本都是错的。
4. 不同的就是不同的。
法律是外在强制和国家强制。
不是社会强制。
5. 国法不是国家法,国家法是公法,国法包含公法、私法、社会法等。
6. 只要是法,就具有普遍性。
说有影响和联系的话,一定是互相有影响的,互相有联系的。
一般的原理不因个别反例的存在而无效。
7. 法的规范作用:指引自己,预测对方,教育大家,评价他人,强制违法。
指引有两种形式,个别指引,规范指引。
两种方式,确定指引(应当、必须)、不确定指引(可以、或者),区别是有无选择。
8. 价值位阶原则基本价值(自由>公正>秩序)高于非基本价值(效率和利益等)说任何一价值是判断法的唯一标准都是错误的。
任何一种价值都不是绝对的,都可以被限制。
任何规范对相关主体都有指引作用。
注意关键词识别。
如出现一法院的判决、出现都弱智的保护,体现的是正义价值。
各种价值之间是存在冲突的,为了一种价值牺牲另一种价值是价值位阶(如出现必要限度就是比例原则)。
白斌理论法口诀集团企业公司编码:(LL3698-KKI1269-TM2483-LUI12689-ITT289-白斌理论法口诀(不完全)法理学第一章法的本体1、法的概念:法律职业具有垄断性2、实证是实际验证、观察,非实证是评价①社会实效:看遵守不遵守②权威性制定:分析权威③第三条道路:三三制3、只要出现“绝对分离”就是错的4、法与道德:①确定性与模糊性是相对而言②道德上升为法律具有确定性③法律依赖于语言,而语言具有模糊性,因此法律都需要解释。
只要有解释,一定有价值判断。
5、法的阶级性:①整体意志——长远意志②某些法也反应被统治阶级的利益和要求③体现政治职能、阶级统治职能6、法的物质制约性:①不是凭空,受制物质条件②立法又称为法的创制,具有一定创造性7、法的特征:发现“技术规范”和自然法则都是错误的8、规范性文件:针对不特定人适用:可反复适用(有法条)法文件非规范性文件:针对特定人:只用一次(具有个案效力)9、只要是法就具有普遍性10、一般原理不因个别反例存在而无效11、制定立法认可修改废止12、法的作用:教育抢瓶子①指引自己②评价他人③教育大家④预测对方⑤强制违法者13、价值判断与事实判断①事实:描述一个东西怎么样经过调查观察客观②价值:评价一个东西好坏法条都是价值判断14、价值基本价值非基本价值①秩序:不自由的秩序好过无秩序②任何一个价值是判断法善恶的唯一标准③关键词识别法:秩序、正义、自由④如果出现法院判决,一定体现正义价值⑤如果出现对女性、残疾人、小孩、老人等弱者的保护,体现正义价值⑥任何一种价值都不是绝对的,都能被限制⑦理论法学只有一个“唯一”是对的:《中华民国临时约法》是唯一一部资产阶级性质的宪法性文件15、价值冲突:①各种价值是冲突的,不是一好百好②价值位阶:a.为一种价值牺牲另一种价值③ b.在追求一个价值时,明确告诉不能牺牲另一种价值④比例原则:禁止过度,有后半句16、行为模式:法律对特定行为的态度17、委任性原则与准用性原则:委任主体,准用文件18、政策性原则:只要主语是国家,动词是推动、促进、发展、协调、改善、保护,必定是政策。
2009年国家司法考试卷三试题及答案(部分)一、单项选择题(每题1分,共50分)1. 下列哪项不属于我国宪法的基本原则?A. 人民主权原则B. 尊重和保障人权原则C. 民主集中制原则D. 社会主义制度原则2. 下列关于全国人民代表大会的职权,表述错误的是:A. 修改宪法B. 监督宪法的实施C. 制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律D. 宣布全国进入战争状态3. 下列关于我国行政区域划分的说法,正确的是:A.省、自治区、直辖市的人民政府驻地称为市B.县、自治县的人民政府驻地称为镇C.乡、民族乡的人民政府驻地称为村D.直辖市和较大的市分为区、县4. 下列关于我国民族区域自治制度的说法,错误的是:A. 民族自治地方分为自治区、自治州、自治县三级B. 民族自治地方的自治机关是自治区、自治州、自治县的人民代表大会和人民政府C. 民族自治地方的自治权包括立法自治权、变通执行权、经济自治权、文化管理自治权等D. 民族自治地方的自治条例和单行条例不得与宪法、法律和行政法规相抵触5. 下列关于公民基本权利的说法,错误的是:A. 公民有宗教信仰自由B. 公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由C. 公民有选举权和被选举权D. 公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利二、多项选择题(每题2分,共30分)6. 下列关于我国国家机构的说法,正确的有:A. 全国人民代表大会是最高国家权力机关B. 国务院是最高国家行政机关C. 人民法院是国家的审判机关D. 检察院是国家的法律监督机关7. 下列关于我国刑法基本原则的说法,正确的有:A. 罪刑法定原则B. 法律面前人人平等原则C. 罪责刑相适应原则D. 主客观相统一原则8. 下列关于犯罪构成要件的说法,正确的有:A. 犯罪客体B. 犯罪客观方面C. 犯罪主体D. 犯罪主观方面9. 下列关于刑罚种类的说法,正确的有:A. 管制B. 拘役C. 有期徒刑D. 无期徒刑10. 下列关于民事法律关系的说法,正确的有:A. 民事法律关系是平等主体之间的法律关系B. 民事法律关系是基于民事法律事实而形成的权利义务关系C. 民事法律关系的主体包括自然人、法人和非法人组织D. 民事法律关系的客体包括物、行为、智力成果等三、简答题(每题10分,共20分)11. 简述我国宪法的基本原则。