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正当防卫司法认定中存在的问题正当防卫是指在依法履行职责、维护自己合法权益或者他人生命、财产安全时，对违法侵害行为采取必要防卫行为的行为。
在我国刑法中，《中华人民共和国刑法》第二十条规定，对非法侵犯公民人身、财产或者损害国家、社会公共利益的侵害，保护自己或者他人的人身、财产安全，发生正当防卫致人重伤或者死亡的，不负刑事责任。
正当防卫是法律对个人保护权的一种保障，但在司法认定过程中也存在一些问题。
正当防卫的认定标准不够明确。
在实际司法实践中，对于正当防卫的认定标准并不明确，容易造成司法裁判的主观性和随意性。
对于“合理防卫”的界定模糊不清，有时会因为法官自身的主观意识形态和价值观的偏见而对被告进行不公正的判决，导致公正性和公平性受到质疑。
正当防卫的裁定过程中不够公正。
在对正当防卫案件进行裁定时，有时法官可能会受到外部压力或者利益的干扰，导致对案件的判决具有偏见性。
特别是在一些涉及社会热点、舆论关注度高的案件中，法官的裁判往往会受到舆论和社会压力的影响，难以维护公正的司法裁判。
正当防卫案件中的证据采信存在难题。
在一些正当防卫案件中，由于当事人的证言存在偏差或者证据不足，导致对案件的裁定出现问题。
特别是在事发时的情况复杂、现场混乱的情况下，对于证据的采信存在较大困难，容易导致对案件的判决不准确。
在正当防卫案件的审理中，对证据的采信需要更加谨慎和客观。
在一些正当防卫案件中，可能存在侵权行为人的钻空子，通过各种手段规避法律责任，导致被害人的权益受损。
尤其是在一些恶性侵权事件中，侵权行为人会利用正当防卫的漏洞，故意挑衅被害人，然后借助法律对被害人进行打击，导致被害人的合法权益得不到保障。
在司法实践中，可能存在对正当防卫的片面追求。
有时在一些涉及正当防卫的案件中，司法机关可能过于片面地追求对侵权行为人的严厉打击，忽视了对正当防卫行为的保护，导致对被害人的司法补偿不到位，甚至出现冤假错案的情况。
针对上述问题，应当在司法实践中加强对正当防卫的认定标准和裁定程序的规范，加强对正当防卫案件证据的采信与审查，健全正当防卫的司法保护机制，保障被害人的合法权益。
防卫过当若⼲问题探讨所谓防卫过当是指正当防卫⾏为超越了法律规定的防卫尺度，因⽽应当负刑事责任的情况。
刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重⼤损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
”该款规定涉及的主要内容为防卫过当的界限问题，与旧刑法的防卫过当概念相⽐较，显然是有了很⼤程度的客观性，但仍是⼀个抽象的原则性规定，⾄于如何确定防卫是否过当，什么是“明显超过必要限度”等法律上没有规定具体的标准，刑法学界的看法也不尽⼀致，造成司法实践操作上的不便，故本⽂就此问题作⼀些粗浅的探讨。
⼀、防卫过当的本质根据刑法第20条第2款的规定，防卫过当是指正当防卫明显超过必要限度造成重⼤损害的⾏为。
其含义为：（1）防卫⽬的的正当性。
防卫⼈进⾏防卫是为了使本⼈或者他⼈的⼈⾝权利免受正在进⾏的不法侵害，⽽采取的制⽌不法侵害的⾏为。
其⽬的是出于反击和制⽌正在实施的不法侵害，这是防卫过当发⽣的前提条件。
实际上，防卫过当符合正当防卫的前四个条件，仅仅是不符合第五个条件。
防卫过当应具备正当防卫的前四个条件，即正当防卫最基本前提条件、时间条件、对象条件和主观条件，这四个条件缺少任何⼀个，都不可能成⽴防卫过当，⽽是其他违法犯罪⾏为，如挑拨防卫、假想防卫、防卫不适时、防卫第三者等，这些⾏为没有正当防卫的主、客观基础，其本⾝是⾮法⾏为，构成犯罪的，应按刑法规定的罪名定罪处刑。
（2）第⼆层含义，是指防卫⼈虽然出于正当防卫的⽬的，但是防卫⾏为明显超过了为制⽌不法侵害所必须的限度造成了重⼤损害。
防卫过当是⼀种轻微的犯罪⾏为，它的本质应当是较轻的社会危害性。
这是因为，从防卫过当的整个过程来看，防卫⼈虽然出于制⽌正在进⾏的不法侵害的⽬的，但是有⼀定的罪过⼼理，在主观上对⾃⼰反击和制⽌不法侵害的⾏为和结果持放任态度或者疏忽⼤意、过于⾃信的态度，客观上防卫⼈的⾏为明显超过了为制⽌不法侵害所必须的限度，损害了不法侵害⼈被刑法所保护的部分权益。
正当防卫司法认定中存在的问题正当防卫是指在法律规定的范围内，为了合法保护自己或他人的人身、财产安全而实施的必要防卫行为。
在司法实践中，对于正当防卫的认定，存在着一些问题。
正当防卫的界定存在模糊不清的情况。
根据中国刑法第20条的规定，正当防卫必须符合以下条件：非法侵害已经开始或即将开始；非法侵害的对象是侵权人；正当防卫的手段必须与非法侵害的性质、程度相当。
在具体案件中，如何确定非法侵害已经开始或即将开始，非法侵害的对象是否明确等问题，存在着较大的争议。
这导致了正当防卫的司法认定结果可能存在着主观性和歧义性。
正当防卫的必要性判断存在困难。
根据刑法第20条的规定，正当防卫的手段必须与非法侵害的性质、程度相当，并且不能明显超过正当防卫的需要。
在具体案件中，判断正当防卫的手段是否相当，并且是否超过正当防卫的需要，往往需要对侵权人的实际威胁程度、防卫人的主观判断等进行综合考量。
这种综合判断的难度，往往容易导致司法认定结果的不一致性。
正当防卫认定中存在着对于防卫手段过度评价的情况。
在一些案件中，由于对被告人的心理状态和身体状况等问题考虑不充分，往往过于强调以查看君逞血的防卫手段对于非法侵害的必要性。
这种过度评价往往忽视了正当防卫中防卫人的主观意愿和能力等因素，可能会对防卫人的权益造成不利影响。
正当防卫的司法认定可能受到社会舆论和公众影响。
在一些具有广泛社会关注的案件中，由于社会舆论的压力和公众的情绪导向，司法机关可能受到外界因素影响，从而影响了正当防卫的公正认定。
这种情况下，正当防卫的司法认定可能会受到偏见和不公正的影响。
正当防卫司法认定中存在着模糊性、判断困难、评价过度和受外界影响等问题。
为了解决这些问题，可以加强对正当防卫的法律界定，明确非法侵害的界定和判断正当防卫必要性的标准；加强对司法人员的培训和教育，提高其专业能力和判断水平；建立健全公正、公平的司法程序，防止外界因素对司法判决的干扰。
只有这样，才能更好地保护公民的合法权益，维护社会的公正和稳定。
正当防卫司法认定中存在的问题正当防卫是指在非法侵害即将发生或正在发生的情况下，为了保护自己的合法权益而采取的必要防卫行为。
在我国刑法中，对正当防卫作出了明确规定，并规定了正当防卫的条件和限制。
在司法实践中，对于正当防卫的认定存在一些问题，这些问题影响了正当防卫的有效运用，也给公民的合法权益带来了一定的损害。
正当防卫的认定存在主观认知难题。
在实际案件中，很难准确判断侵害是否属于非法侵害、是否即将发生或正在发生，以及防卫行为的必要性和合理性。
这些问题在实际中并不是那么容易界定的，需要综合考虑案件的具体情况、证据和证人证言，而且案件的每一次审判都需要根据不同的情况进行分析和判断。
在司法认定中，存在主观认知难题，也给审判工作带来了一定的困难。
正当防卫的认定存在标准不统一的问题。
由于我国的法律适用原则，各地的法官在具体案件中对正当防卫的认定标准并不统一，这给了司法裁判带来了一定的不确定性。
因为在不同地区，对于非法侵害、即将发生或正在发生的认定标准和防卫行为的必要性的判断标准都有所不同。
这就导致了相同案件在不同地区可能得出不同的判决结果，给当事人造成了一定的不公平。
正当防卫的认定存在证据难以取证的问题。
在实际案件中，因为很多情况下正当防卫行为都是在突发情况下进行的，所以在案发的瞬间并不一定有完整的证据证明，这给司法认定带来了一定的困难。
如果没有充分的证据证明侵害的事实和防卫行为的合理性，那么就很难符合法定的正当防卫的条件，这就给正当防卫的认定带来了困难，也会给当事人带来一定的不公平。
正当防卫司法认定中存在着一些问题，包括主观认知难题、标准不统一、证据难以取证和相关法律条文不够明确等。
这些问题影响了正当防卫的有效运用，也给公民的合法权益带来了一定的损害。
为了解决这些问题，可以采取以下措施：一是在司法实践中强调客观和综合分析的原则，实事求是地认定案件的事实和证据；二是加强各地法院之间的协调合作，建立统一的正当防卫认定标准；三是加强对正当防卫的相关法律条文的解释和明确，使其在司法实践中更具可操作性和指导性。
防卫过当认定中的问题与出路绪论正当防卫是我国居民所拥有的一项重要权利，在生活中居民面临不法侵害时，有权对自身的安全、利益进行防卫。
但实践中，很多行为人往往在开展自我防卫过程中，超过了限度，从而形成防卫过当的局面，在这种局面下，如何对责任进行划分，是值得研究的问题。
我国学者围绕防卫过当问题开展了大量研究，形成了不同的研究结论。
但很多学者通过研究都发现，当前我国法律规范在对防卫过当行为进行认定的过程中，还存在不清晰、不合理的问题，导致这方面刑事责任认定存在诸多不适，如何对其进行完善，是有待探索的问题。
（一）研究背景之所以近年来，我国越来越多的人员开始关注防卫过当问题，与我国法治化建设以及网络普及度存在重要联系。
自从“十五大”我国政府提出要实施依法治国战略开展，我国就开始重视法治化建设，并在这方面取得了明显进步，人民的法律意识不断提升，法治化步伐日益加快，法律成为化解矛盾和冲突的根本手段。
与此同时，随着互联网的快速普及，信息传播的途径日益丰富，防卫过当个案在互联网的作用下逐渐被放大，关注者日益增多，甚至一些特殊性的个案成为人们自力救济的指标性案件，因此在这种背景下，人们也开始关注防卫过当问题，并对这方面的法律规范进行了了解，这推动了国家的法治化的进程。
但因为我国法律规范存在一定的滞后性，其中很多内容并没有跟上时代的发展步伐，所以导致防卫过当案件认定存在一些困难，本文基于此背景开展了研究，总结这些问题，并提出了完善建议。
（二）研究意义在法治化背景下，研究防卫过当认定问题，有助于我国刑事司法的进一步发展，且能够促进国家法治水平的提升。
当前随着国刑事司法技术的持续发展，可以通过更多的途径对防卫有关的问题进行分析，寻找多方面的证据，能够对防卫性质进行更为科学地认定，从而有助于提升防卫性质认定的水平。
不过虽然手段日益丰富、信息量更多，但是信息也具有更高的扩散性，这会导致防卫过当认定问题在互联网这个“聚光灯”下变得更为复杂。
正当防卫司法认定中存在的问题正当防卫是指在面对正在进行非法侵害或者即将发生非法侵害时，为了保护自己或他人的人身、财产安全所进行的防卫行为。
正当防卫不仅是公民的权利，也是一种法定的行为，但是在司法认定中，却存在着一些问题。
正当防卫的界定模糊。
目前，我国刑法对正当防卫的定义是不够具体的，导致在司法实践中很容易产生歧义。
对于“非法侵害”的界定，很难有一个统一的标准，警察、检察机关、法院等各方面的意见也会不同，因此造成了一些案例的争议。
有些人为了自卫行为受到的刑事追诉，而被认定为过当防卫。
这种不确定性给了司法机关太多的自由裁量权，导致了正当防卫案件的灰色地带过多，也使得正当防卫的辩护工作更加困难。
司法认定中的严格规范也容易导致司法裁判的不公正。
现行的司法实践中，对于正当防卫的认定往往更倾向于规范化和程式化，对案件的处理缺乏差异化的考量。
在很多情况下，对正当防卫行为的认定过于严格，往往不充分考虑到作为正当防卫行为的特殊情境和当事人的心理状态，给当事人造成了不必要的法律纠纷。
这也给了过度自卫行为的侵权者以可乘之机，使得正当防卫权的实质内容受到了削弱。
正当防卫案件的处理中，也存在对当事人权益的忽视。
在司法实践中，对正当防卫事实的证明存在一定的难度，而且通常需要当事人提供证据。
在现实生活中，正当防卫发生在紧急情况下，当事人往往没有时间和精力收集证据，这就给了司法机关以否定当事人正当防卫的理由。
而在诸多情况下，被害人在自卫的过程中多少会有些恐慌或焦虑，这就给证明正当防卫行为提出了更高的要求，即使有时候这种恐慌和焦虑是正常的心理反应。
但是在司法实践中，这些因素往往会被忽视，导致了对当事人权益的不公正。
对于正当防卫的司法认定标准缺乏科学性。
在现实生活中，正当防卫行为是极其复杂的，并且受到诸多因素的影响。
但是在司法认定中，缺乏对于这些复杂因素的全面考虑，往往只针对行为结果、过程中的具体行为等单一因素进行评判。
这样的做法，很容易使得正当防卫在司法认定中变得过于武断和违背实际情况。
防卫过当在司法适⽤中的⼏个问题在现实⽣活中⼈们常常为了维护国家、公共利益、本⼈或者他⼈的权利⽽进⾏正当防卫，这是值得庆幸的，但随之也会带来了不少问题，如⼈们在进⾏正当防卫时往往会出现防卫当的问题，防卫⼈要负刑事责任。
⽽⼀旦当防卫过当的案件被弄到了司法部门处理时，使我们司法⼯作者难以两全其美的处理这个辣⼿的问题，因为我国的刑法只是笼统的对防卫过当做了规定，即正当防卫明显超过必要限度造成重⼤损害的，应当负刑事责任。
⽽对何为明显超过必要限度即防卫过当？防卫过当的认定规则有哪些？对防卫过当⾏为⼈量刑时要考虑哪些情节？这些问题我国现⾏刑法没有作出明确的⽴法规定，⽽正当防卫与防卫过当是两个截然不同的的问题，是罪与⾮罪的本质问题。
因此，在司法实践中我们很有必要对这些没有作出统⼀标准但⼜必须要运⽤问题的进⾏探讨，下⾯是我个⼈的看法，以期抛砖引⽟，更希望得到同⾏法律⼈⼠的指点。
⼀、防卫过当概念的分析防卫过当,从法律意义上来说，是指由⾮罪⾏为的正当防卫由于明显超过防卫的必要限度⽽转化为罪的⼀种形式。
在法理通说中⼀般认为防卫过当和正当防卫⼀样具有防卫性,在⼀般情况下防卫过当同样具备正当防卫成⽴的基础、时机、对象、主观要件等。
因此它不同于⼀般的犯罪⾏为,但另⼀⽅⾯防卫过当主观上存在罪过,客观上造成了不法侵害⼈的重⼤损害,⼜构成了犯罪。
防卫过当⼀般具有如下⼏种特征:1、刑事的违法性。
这是犯罪的⼀个重要特征,也是防卫过当应当负刑事责任的法定要求。
换句话说防卫过当是违反刑法规范的⾏为。
2、主观过错性。
这是犯罪构成的⼀个法定要求。
防卫过当防卫⼈承担刑事责任的主观基础是有过失或者间接故意（不能是直接故意）,正是因为在这种过失或者间接故意⽀配下造成了侵害⼈不应出现的重⼤损害结果才负法律责任。
防卫⼈在制⽌不法侵害过程中应当认清⾃⼰的防卫⾏为是否⾜以制⽌这种不法侵害,如果⽆意识或者应意识到⽽没有意识到⾃⼰的⾏为可能会造成更⼤危害结果的,应对这种危害结果承担刑事责任。
伤害案中防卫过当的认定与处理本文将介绍伤害案中防卫过当的认定和处理，防卫过当是中国刑法中规定的防卫行为中的一个重要概念，也是一个比较复杂的问题，刑法规定了防卫过当和无过错防卫行为的划分标准，但实际上这个标准的具体应用在各个案件中可能会存在不同的情况和判断，因此对于防卫过当的认定与处理需要了解相关法律规定和实践经验，并且要结合具体案例进行分析和评估。
一、防卫过当的认定防卫过当是指当自卫、防卫行为超出了必要限度，造成对方人身、财产权利的损害的情形。
在刑法中，规定了防卫过当和无过错防卫行为的划分标准，主要有以下几点：1.防卫行为的必要性：防卫行为必须是为了维护自身或他人的合法权益而进行的，必须存在不得不采取防卫行为的实际情况。
2.防卫行为的限度：防卫行为必须是必要的，也就是说，在防卫行为的过程中，不得超过必要的限度，不能造成不应有的伤害，不能危及他人的生命和健康。
3.防卫行为的紧急性：防卫行为必须是紧急的，防卫的情况必须是突然发生的，没有预先准备和防范的可能。
4.防卫行为的主观恶性：防卫行为必须是正当的，没有恶意、故意伤害他人的情况，在判断防卫行为是否过当时，必须要考虑到防卫行为的主观动机和态度。
在实际的刑事案件中，防卫过当的认定是一个比较复杂的问题，需要根据具体的案件情况来进行细致的分析和评估。
对于防卫行为是否过当的判断，需要考虑到以下几个方面的因素：1.防卫行为的情节：包括被攻击者和攻击者的身份、攻击方式、攻击力度等。
2.被攻击者采取的防卫措施：包括被攻击者的防卫方式、防卫的力度和时机等。
3.被攻击者的动机和故意：包括被攻击者的主观动机、心理状态和态度等。
4.诱发防卫行为的情节：包括攻击者是否有过错、是否采取了防范措施等。
二、防卫过当的处理在判定防卫过当以后，如何进行处理也是刑事司法实践中的一个重要问题。
防卫过当的处理方式主要有以下几种：1.无罪处理：如果判定防卫行为符合刑法规定，是正当合法的防卫，没有过当的情况，那么被告人就应该被判为无罪。
防卫过当认定的问题（一）不法侵害范围认定难现有状况下，“不法侵害”认定还面临诸多争议，对大部分学者的意见进行整理发现，争议主要是围绕儿童、精神病患者以及严重酗酒等人员展开。
部分学者认为在面对这些人群侵害时，当事人有权进行防卫，但也有一些学者持反面态度，他们认为这类群体本身是存在思想问题的，无法对自身行为进行科学管控，或者未达到法定年龄，其所实施的侵害行为是在不具备主观意识支配条件下产生的，所以不可成为正当防卫的对象，被侵害人只可以采用紧急避险措施。
肯定观点的学者认为应当以防卫人是否知晓侵害人刑事责任能力情况为基础，对实际情形进行划分。
如果要求防卫人对侵害人的精神状态和年龄进行准确判定往往存在较大的困难，所以应当将其是否知晓对方刑事责任能力为基础进行评判。
如果防卫人不知道侵害人属于精神病人，或不知道其年龄位于14周岁以下，而对其实施了防卫，那么应当认定为正当防卫。
但如果知道侵害人属于精神病人或者指导其年龄位于14周岁以下，那么就不可防卫，而应当采取紧急避险措施。
可见，学者们对无刑事责任能力人侵害行为是否可以防卫并没有形成统一的观点，不过虽然这一问题不是防卫过当面对的特殊问题，但是是防卫过当认定的基础问题，如果不能准确科学对其进行解决，那么在无刑事能力责任人身上，防卫过当有关的内容就无所适从。
（二）行为限度与损害结果判断难我国《刑法》中第20条2款在对防卫过当内容进行规定的过程中，运用了“造成重大损害”和“明显超过必要限制”，但学者对此要件存在较大的争议，并没有形成统一意见，导致司法实践的认定面临诸多困难。
总体来看，学者们对此意见可以总结为三个学说，即“二分说”、“一体说”和“综合说”。
第一个学说属于最为广泛的学说，很多学者都对此学说较为认同，不过在认同者中也有不同的侧重点，存在某些分歧。
部分学者认为行为和结果过当是认定防卫过当中必须要具备的条件，只有满足这两个条件才可以认定，缺一不可。
也有人认为上述《刑法》中规定的两个要件本身并没有显著的联系，因此要同时满足其，才说明形成了防卫过当的实时。
防卫过当认定中的若干问题(一)摘要]：正当防卫是各国刑事立法对公民个人所规定的一项重要的私人救济权利，对于保护个人、集体、国家的合法利益有着积极的作用。
但该权利由于是公民个人行使，难免会因夹杂个人的感情色彩等而运用不当，因此，世界各国在规定正当防卫制度的同时，对于正当防卫都规定了较为严格的条件。
如何正确掌握正当防卫的限度条件，区分正当防卫与防卫过当，这是司法实践中的一个重要问题。
关于防卫过当的判断基准，存在主观说、客观说、折衷说等不同的观点，从我国的实际出发，应采以主观说为基础，兼采客观说的综合为妥。
关于防卫过当的罪过形式，从我国的犯罪论体系出发，应当认为包括间接故意和过失两种。
刑法理论对于防卫过当的研究的复杂程度远超过了司法实践中对正当防卫的处理，对于实践中的正当防卫的认定，应注重对一些重要证据的收集，如防卫人的情况、被害人的情况、二者的比较分析等。
关键词]：防卫过当限度条件判断基准罪过形式正当防卫是各国刑法对于个人权利救济所规定一项重要制度，我国《刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
”正当防卫的制度的确立，对于在公力救济缺失的情况下，通过私力救济保护个人的权利具有重要的意义，但由于私力救济不可避免地夹杂着受害人个人的感情色彩等诸多弊端，因此，必须慎重适用。
正如孟德斯鸠所指出：“在公民之间，其自然的自卫权没有任何必要诉诸武力。
不必攻击，只需向法院申请即可。
只有在紧急情况下，如果等待法律的救助，就有丧失生命的危险，此时，他们才可以行使这种带有攻击性的权利。
”可以说，正当防卫制度就像一把双刃剑，运用得当则可以较好地保护权利，否则，则容易导致私刑的滥用。
基于此，各国刑事立法在给予正当防卫的合法化事由的地位的同时，也对超过正当防卫限度的防卫过当行为科以刑事责任。
因此，如何正确区分正当防卫与防卫过当是正当防卫的理论与实践中的一个重要问题。
本文试从理论上进一步认识防卫过当的若干问题，以期在实践中更好地指导司法实践中正确认定正当防卫与防卫过当。
一、防卫过当的判断基准如何正确把握正当防卫的限度条件，是区分正当防卫与防卫过当的关键。
一般而言，正当防卫的限度条件包括必要性和相当性两个方面，其中，必要性是指防卫行为是为排除不法侵害所必要，必要性并不要求没有其他避免方法。
实际上，必要性的限定并没有起到很大作用，或者说对正当防卫的限定并不是主要靠必要性，而是靠相当性。
相当性通常意味着防卫人保护的法益与防卫行为所攻击的法益之间不存在明显的不均衡。
但问题在于，这种必要性和相当性的判断基准是什么，理论上存在不同的学说。
（一）学说评述关于防卫过当的判断基准，理论上存在不同的学说，在这些不同的学说的指导下，司法实践中的判例也不是趋同一致。
具体而言，有如下三种学说：1．主观说该说主张以防卫人本人主观认识为准，只要防卫人在实施防卫行为时认为是正当防卫的，就是正当防卫，防卫人本人认为是防卫过当的，就是防卫过当。
即认为“若据防卫者主观的方面而定现在不法侵害，以及适当防卫之标准时，是则侵害之为现在不法与否？防卫行为过当与否？均须自防卫者主观的方面求之。
防卫者自信其为现在不法之侵害，自信其所为行为，为防卫上所必要之加害行为，是为紧急防卫。
”这种观点考虑到了防卫人本人的主观感受，毕竟，即使对于相同的侵害行为，不同的防卫人采取的防卫手段是不同的，即使是同一防卫人，面对类似的侵害行为，由于面对不法侵害时处于十分紧张的状态下，也会实施不同的防卫行为，所以，对防卫人本人的主观方面予以关注是正确的。
可以说，该说考虑到了防卫人本人的具体状况，体现了法律的人文关怀。
但问题在于，主观说仅仅以行为人本人的意志作为评价的标准，对于统一的法秩序而言，显然是违背的，毕竟，法秩序的维持、建立需要一套统一的标准，如果仅以行为人的本人的意志为标准，则不同的人需建立的同的标准，显然这样是有违正当防卫制度设立的目的的。
况且，对行为人实施防卫行为时的主观认识，我们通过何种方式去得知，也是一个难以解决的问题。
2．客观说德日刑法学的通说也持此观点，认为防卫是否过当的判断是一种客观的判断，必须考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等，根据具体情况作出综合的判断。
毫无疑问，客观说综合考虑了卫防卫行为当时的情况，站在一个客观的立场上去认定防卫行为是否过当，可以说，为防卫过当的认定提供了较为明确、客观的标准，避免了主观说的标准不明确性及对法秩序造成的混乱。
但问题在于，仅综合防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等，根据具体情况作出综合的判断，而不从行为人个人主观上的特殊情况进行特别考虑的话，也难免会苛刻行为人，难以发挥正当防卫制度应有的功能。
该说似乎是站在一个所谓“客观公正”的立场来认定已经发生的防卫行为是否超过必要的限度，殊不知，防卫行为是一种在紧急状况下实施的行为，不同的人面对相同的侵害，或者说同一个人在不同的时间面对相同的侵害的情况下，由于心理上的紧张、惶惑等，所实施的防卫行为也可能会有很大的不同，毕竟防卫行为是在面临紧迫的不法侵害的情形下实施的。
实际上，不少国家的刑事立法也对客观说的此弊端作了一些修正。
举例来说，一个20周岁左右非常胆小的男性，面对一个16周岁左右的少年赤手空拳的抢劫行为，在对少年实施了反击行为致其重伤将其制服之后，由于行为时被害者一直十分紧张，甚至失去理智，最后将不法侵害人打死。
对于此案，如果仅仅依据客观说，综合考虑考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等，应当认为防卫人的防卫行为是过当的，但如果考虑防卫人本人的处境的话，恐怕就不应当追究行为人的刑事责任。
如德国刑法第33条规定：“行为人由于惶惑、恐怖、惊愕，致逾越正当防卫之限度者，不罚。
”瑞士刑法第33条第2款规定：“防卫过当者，法官依自由裁量减轻其刑，因过于激奋或惊惶失措而防卫过当者，不罚。
”奥地利刑法第3条第2项规定：“逾越正当程度之防卫，或显不相当之防卫，如纯系由于慌乱、恐惧或惊愕者，以其过失而逾越，且对其过失行为有处罚之规定者为限，罚之。
”3．折衷说综合主观说和客观说的优点，不少学者认为应当将二者结合起来，既要考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等，又要考虑防卫人本人的的所处情况，只有这样来处理才不违背正当防卫制度设立的初衷。
正如著名刑法学家陈兴良教授所指出：“从实际出发，设身处地，在某种意义上说，不仅是一个认定正当防卫必要限度的工作方法问题，而且是一个立场问题。
如果我们对正当防卫的性质和意义有正确的认识，从有利于防卫人而不是苛求防卫人的立场考虑问题，我们就能把本人置于防卫人的环境下，认真地为防卫人着想，而不是一昧地同情有过错的被害人。
”“防卫行为是否过当应该采取客观标准。
当然，在具体判断时，还是不可忽视防卫人的主观意图，坚持主客观和客观相统一的原则。
作为一个审判人员，应该设身处地地判断防卫人在正当防卫情况下的主观意图，分析产生其主观意图的客观因素。
根据不法侵害的强度、缓急和正当防卫保护的权益等因素，正确地确定正当防卫是否超过必要限度。
”笔者认为，折衷说综合了主观说和客观说的优点，既考虑了对法秩序的维持，又考虑了防卫人的特殊情况，但问题在于，折衷说中应当以主观说或客观说中哪一学说为基础，还是将主观说与客观说二者并重，这是我们需要进一步确定的问题。
（二）折衷说的具体内容的确定主观说和客观说各有优劣，折衷说试图将二者的优点统一起来，其出发点是正确的。
在折衷说中，有的主张以客观说基础，在此基础上结合主观说来进行认定是否防卫过当；有的则主张以主观说为基础，适当考虑客观说；有的则主张二者并重。
折衷说内部的不同观点对于实践中的防卫过当的具体认定也会得出不同的结论，因此，如何平衡折衷说中主观说和客观说的地位，确定折衷说的具体内容是刑法理论的一个重要问题。
笔者认为，从刑事立法层面上看，这一问题涉及一国对正当防卫的态度。
正当防卫制度是一国为了防卫在国家的公权力来不及救助私人权力的情况下给予私人权利救助的一种制度。
私力救济随着社会的不断发展，已经在很大程度上被公力救所替代，由于私力救济具有的诸多的不利之处，现代各国已经通过各种方式对私力救济进行限制，目前，虽然各国都规定了正当防卫制度，但对正当防卫的成立要件设定了较为严格的条件，就是为了防止私力救济过多的介入。
可以说，关于正当防卫的限度条件即防卫过当认定的诸多学说都是为了限定正当防卫的成立范围，其区别仅仅是在于在限制的程度不同罢了。
不可否认的是，如果过于扩张正当防卫的限度条件，无疑也会产生许多弊端，但同样的是，如果过于限制正当防卫的限度条件，也会带来诸多问题。
认为保护个人的权利、利益是国家的事情，广泛承认私人的自救力，就会产生助长个人实力的倾向，这样反而会引起更多的纷争，扰乱社会治安。
但这种治安维持的观点，一方面抑制了公民对自助、互助的努力，减退了公民的自助、互助精神；另一方面，又承认国家要监视、介入公民生活的各个方面。
如果一国的立法态度趋向于对正当防卫制度进行严格的限制的话，则在实践中其关于防卫过当的认定的折衷说则更趋向于以客观说为基础。
相反当一国为了扩张公民防卫不法侵害的权利，以防止因公力救助不足所带来的危害的话，则以主观说为基础。
可以说，在防卫过当标准的认定过程中，我们面临这样一个问题：既要防止暴力又要保护防卫者，使正当防卫适合现代社会的方向改革。
因此，如上的述，一国究竟应当对防卫过当采取何种刑事立法态度，不仅与正当防卫设立的目的、初衷有关，还必须结合本国的实际情况来确定。
问题在于，一国的刑法实践及刑法理论对于正当防卫的限度条件究竟采取何种程度的限制，是由诸多因素决定的。
正当防卫制度从其萌芽、发生到发展，与人类社会从人法到法治的历史进程基本上是同步演进的。
在这一历史过程中，尽管不同国家在不同的历史发展时期，对正当防卫制度的规定有所差异，但始终贯穿着一条清晰的脉络：原始社会的防卫本能→奴隶社会有限的防卫权→封建社会膨胀的防卫权→资本主义社会前期无限的防卫权→资本主义社会后期严格的防卫权。
从正当防卫的历史演进过程来看，笔者认为，折衷说内部的主观说与客观说的地位如何处理，涉及一国对于正当防卫的抑制或扩张的态度，对于正当防卫的限度条件的认定是采取抑制的还是扩张的政策取决于如下因素：1．一国的公力救济制度的完善程度。
正当防卫制度是国家赋予公民的一种私力救济权，当一国的公力救济制度不能较好地保护其国民时，或者说其公力救济制度欠发达时，应当适度扩张包括正当防卫在内的私力救济制度。
