《比较法》总论读书笔记

从《比较法》来看比较法一、大木雅夫《比较法》概述在大木雅夫教授的《比较法》中，大木教授的写作观点是建构比较法理论的尝试，即通过对欧美比较法学家的基础知识理论研究的积累和消化从而达到建构比较法理论的目的。

用其书中文版序中的话就是，动机是“温故而知新”“学于古训乃有获”，奉行的精神是“始立学者必释奠于先圣先师”，基于欧美比较法学家的教诲而写成。

大木教授的《比较法》由七章组成，分别是序论，比较法思想的历史发展，比较法的基础理论，法圈论，法典论，法律家论。

对于前四章笔者认为和茨威格特《比较法总论》的概说相似，是关于比较法的基础理论。

但大木教授的后三章与茨威格特的世界各大法系就产生区别，大木教授的后三章基于其理论分别是从法圈、法典、法律家来说的；茨威格特是从法系来说。

法圈论。

法圈是茨威格特和克茨的用语，大木教授采用法圈一语，相当于一般意义上的“法系”。

关于法圈之分类，在茨威格特和克茨所提出的样式构成要素的基础上，大木教授提出了法圈分类的试行方案。

①西方法圈；②普通法圈；③脱离社会主义的发展中国家法圈；④宗教性或哲学性的混合法。

法典论。

对于使用法典论的原因，是因为这里的法典是18世纪末以来的“自然法法典编纂”之后的法典，是具有新社会设计图意义的法典。

法典编撰以自然法学为先导，素材取自于各国的实定法，并未与传统断然决裂。

正因如此，可以说法典往往典型地、集中地、具体地体现该法律秩序的样式。

成为大木教授《比较法》的重要部分。

法律家论。

以往各种把法的发展归结为民族精神或传统的自发产物的思想方法。

韦伯认为这种主张“没有科学性”，相比之下，利害关系者之间的相互作用或法律专家的工作更值得关注。

对韦伯而言，与其把问题集中在抽象的民族精神，毋宁落实在具体的人的行为之上。

大木教授以此加上了“法律秩序創造者”这一项，并以此来探讨比较法。

二、比较法研究的发展“不知别国语言者，对自己的语言便一无所知”，克茨引用歌德的这句名言意在强调，法律如同语言，不懂外国法律，也不会深知和悟解本国法律的特征和品格。

《比较法总论》读后感通过对《比较法总论》一书的学习，逐步了解到《比较法总论》是比较法学的总论部分，它从宏观上研究世界各个大的法律制度、法系之间的关系，包括世界法律制度的分类，历史沿革，各个大的法律集团、法系在法律结构、法律渊源、法律适用、法律职业等方面的关系，它们的相同和不同之处，以及发展的趋势。

具体来说主要包括以下几部分内容。

一、比较法的研究对象一般意义上说，比较法的研究对象是对不同国家的法律进行比较研究。

如对中美、中德的法律进行比较研究。

从特定意义上说，比较法的研究对象也包括同一国家不同地区的法律的比较研究，如对美国不同的州之间的法律进行的比较研究、中国大陆与两个特别行政区之间的法律制度进行的比较研究，又如对我国加入WTO后法律与国际接轨、相适应问题的研究等。

比较法的研究可以是双边的，即在两个国家或特定的地区之间进行比较研究；也可以是多边的，即对三个或三个以上国家的法律进行比较研究。

比较法的名称容易引起误解。

一般的法律如民法、刑法等都有特定的研究对象、调整规则，而比较法谈不上特定的调整对象、调整规则。

它是法学的一个学科，而不是一门具体的法，但法学界对“比较法”一词沿用已久，一般不会引起歧异。

目前这么学科的名称还有如“比较法学”、“比较法研究”、“法律的比较研究”等。

对一国法律之间的比较，不属于比较法学的内容。

如对一国的民法和刑法间的比较研究、一国的民法和行政法之间的比较研究，均不属于比较法学的范围。

二、比较法学的发展比较法学十九世纪在欧洲大陆兴起。

二战后获得了巨大的发展。

研究的内容也从大陆法系扩展到英美法系，还包括了二战后大批新独立国家法律的研究。

九十年代以来比较法研究取得了更为巨大的发展，我认为其原因主要有以下一些因素：1、美国法律思想在西方取得了主导地位。

十九世纪上半期是法国占主导地位，十九世纪下半期是德国占主导地位，二战后，美国获得了主导地位。

这主要表现为以下的美国法律思想、制度的盛行：（1）美国意义上的司法审查制度，即美国联邦最高法院有权审查联邦法律和各州宪法、法律是否违背联邦宪法。

《比较法总论》读书笔记10民商丁铁城M100099《比较法总论》由德国的K·茨威格特与德国的H·克茨合著，全书分为两大部分：第一部分概说为并列式结构，由四章构成，分别介绍了比较法的概念、比较法的功能和目的、比较法的方法以及比较法的历史，该部分对比较法的主要理论进行了详细的阐述。

第二部分世界上的法系为总分式结构，首先以第五章法系的样式为标题对法系论进行了总体的讲述，其后分别以六章的篇幅分别介绍了罗马法系、德意志法系、英美法系、北欧法系、社会主义法系以及其他法系(包括远东法系、伊斯兰法系和印度法系)。

比较法的概念什么是比较法？这是我们步入比较法领域首先会遇到的问题。

对于这一问题的回答将直接影响比较法研究的思路和对比较法其他理论问题的思考和解答。

然而，作者在书中对比较法所做的定义似乎相对简单。

作者首先指出，“比较法是指一方面以法律为其对象、另一方面以比较为其内容的一种思维活动。

”但如果认为这就是比较法的含义，那么就很难看出，比较法应当超出通常的法学研究范围到何种程度才成为某种特殊的东西。

因此，比较法首先是世界上各种不同的法律秩序相比较。

其次，作者说明，外国法研究本身并不意味着比较法，并把比较法和其他法律学科作了比较。

经验表明，比较法最好这样进行：作者首先在各国报告中说明外国法的主要资料，然后用这些资料作为研究的真正核心继续进行深入的比较，最后作为此种比较的结果，进行批判性的法律政策的考察或得出关于本国法律解释的结论。

但是纵观第一章，可以看到，作者并没有给出一个完整的、明确的比较法的含义。

几乎只是用“比较法是世界上各种不同的法律秩序相比较”这句话来定义。

而且，作者这样的界定会产生一定的负面影响：它会导致对比较法德工具主义的理解和角色定位，会使人们认为比较法是一种纯粹的法律比较活动，其存在的价值仅仅在于为其他学科和法律实践服务。

对比较法的定义应结合它的目的、性质、研究范围等来进行。

比较法的目的关于比较法的目的，虽然作者在第二章以“比较法的功能与目的”为标题，但在本章中似乎没有提到比较法的目的的论述，全是在讲比较法的功能。

在我看来，总论中有两章是写得较好的。

其一是第二章关于比较法的用途。

他认为，比较法的第一个用途是一般教育。

因为就象学习法制史和法理学一样，比较法有助于法学家的全面教育，使他增进对其他民族文化和生活方式的知识，比较法研究扩大人们对法律作为一种社会现象的理解。

第二个用途是使人们增加对本国法律的进一步了解。

人们往往认为本国的许多法律规则或制度是所有文明社会中都具有的，但实际上却是由于特殊的历史和地理条件偶然地产生的，在其他很多国家可能根本没有这种规则，它们可能用其他更简单或更好方式来解决类似问题。

第三个用途是运用应有法（Legeferenla）。

比较法知识不仅在创立新立法，而且在运用应有法时，例如法官提出判例或法学家创议法律改革时，都有明显作用。

在自然科学、医学或技术领域中，学习其他国家的经验是众所周知的，在法律领域中同样必须利用别国的经验。

许多国家的博士论文中往往写到其他一些重要国家有关法律制度的简介，为什么在其他类论文中就见不到这样的内容呢？在当前复杂的社会中，立法者和法学家面对很困难的任务，他们最好多利用外国法律制度中丰富的财富。

当然，对外国经验自然不能采取不加批判的态度。

有些法律规则和制度对某一国家特别合适，但对一个其他传统和类型的国家却是完全不合适的，甚至是有害的。

第四个用途是法律的协调和统一。

比较法对法律的协调和统一特别重要。

协调是有意识地使两种或两种以上法律规则更相同；统一是指在两种或两种以上法律制度中有意识地引入相同的法律规则。

如果有分歧意见，而且对相互法律思维和法律概念又缺乏了解时，法律的协调和统一就会成为一个困难的过程，这时比较法就有很大价值。

法律协调和统一在国际销售法、运输法、知识产权法和票据法等方面取得了进展。

近年来最大的成功就是1980年《联合国国际货物销售合同公约》CISG）。

在这里，他还指出，不幸的是，不同国家的法院所采用的统一或协调的法律规则往往作了不同的解释，结果就难以产生预期效果。

《比较法总论》读后感这个学期很幸运，由苏彦新老师给我们上比较法的课，从第一节课开始我就被苏老师的博学和正直所深深折服。

课堂上他狂草如书法写意般的板书，满黑板的书名和人名，脱口而出的学术篇章和桥段都见证了他高超的学术造诣以及惊人的阅读量和记忆力。

在苏老师的带领下，我进入了一个新的学术殿堂，我知道了比较法学的博大和精深，知道了自己的渺小和无知。

从浩如烟海的学术著作和文献中，苏老师精挑细选，给我们推荐了几本法学或是比较法学的经典著作，如茨威格特的《比较法总论》、大木雅夫的《比较法》、瞿同祖的《中国社会与中国法律》等等。

这里我就简要说说我读茨威格特的《比较法总论》之后的感想。

一、对比较法总论的概说在法学的学科体系中，比较法是一门处于边缘位置的学科。

一般意义上说，比较法的研究对象是对不同国家的法律进行比较研究。

如对中美、中德的法律进行比较研究。

从特定意义上说，比较法的研究对象也包括同一国家不同地区的法律的比较研究，如对美国不同的州之间的法律进行的比较研究、中国大陆与两个特别行政区之间的法律制度进行的比较研究，又如对我国加入WTO后法律与国际接轨、相适应问题的研究等。

对于整个法学来说，比较法的研究至关重要，它能够擦亮法律学者们的眼睛，使其能够发现本国法律机制的缺陷和弱点，实现整个人类法律秩序的和谐与统一。

《比较法总论》一书共有两大部分，第一部分是比较法的概说，主要介绍了比较法的概念、功能和目的、方法、历史；第二部分具体分述了世界上的法系，在专章论述了“法系的样式”后，作者根据法系的构成要素的不同将世界上的法系分为六编，分别阐述了罗马法系、德意志法系、英美法系、北欧法系、社会主义法系、其他法系（包括远东法系、伊斯兰法系及印度教法系）。

《比较法总论》资料异常丰富，作者经过了大量的引用和考证，是关于比较法研究的比较罕见的成功之作。

该书的作者之一，茨威格特教授，1911年生于波森，早年在法国格勒诺布尔，英国伦敦，西班牙巴塞罗那，德国柏林、哥廷根等大学学习，获法学博士学位。

比较法是指一方面以法律为其对象，另一方面以比较为其内容的一种思维活动。

在同一个国家的法律秩序之内的不用规则之间进行的比较是每一个国家运用法律的本性。

比较法应当是更深层上的，是超国家的。

它首先是世界上各种不同的法律秩序，不同规则之间的相互比较。

比较法应当减少那些不是基于各民族的政治、道德或者社会特性儿是由于历史上的偶然性、暂时的存在或者不是必要的原因所产生的法律上的差异。

作者还介绍了比较法的两种比较方法，即宏观比较和微观比较。

作者以一个新的视角即“比较法不是什么”来解释比较法的概念和本质。

最好的比较法是这样进行的:作者首先在各国报告中说明外国法的主要资料，然后用这些资料作为研究的真正核心继续进行深入的比较，最后作为此种比较的结果，进行批判性的法律政策的考察或者得出关于本国法律的解释的结论。

第二章中作者首先概要地介绍了比较法的功能与目的。

长期以来，比较法的研究是零星的，支离的，非系统的，表现在具体方面，比较法的概念是含混的，比较法的目的和功能是不明确的，其研究方法也从未有人系统地研究整理和加以分析总结。

而比较法的历史在人们的头脑中就更加模糊甚至是空白的。

该书的首要成果即在于使比较法研究体系化，使比较法研究在成为一门科学的发展道路上向前迈进了一大步。

比较法作为法学的一种科学方法，有着许多重要的功能。

比较法的第一个功能是认识，比较法作为一种方法提供了更广阔的防止和解决社会冲突的模式。

同时，比较法打破那种不加反省的民族偏见;帮助我们明确认识我们世界不同的社会、文化制度和改善国际的相互理解。

之后，作者对比较法的四个特殊的有关实践的功能分四部分进行重要阐述，以供立法者作为资料的比较法研究;作为解释法律工具的比较法研究;比较法在大学和法律专业学校教学的地位;比较法对于超国家的法律统一的意义。

第三章中作者指出了探究比较法方法的意义，随后在介绍比较法方法时，着重介绍了比较法的主要原则，即“功能性原则”与“启发性原则”。

评《比较法总论》（[德] 茨威格特、克茨著，潘汉典等译，法律出版社2003年版，IV. D908）房沫(武汉大学国际法所, 湖北 武汉430072)摘要:作者用深刻而平实的语言对德国茨威格特、克茨所著的《比较法总论》进行了评述。

该书阐述了比较法的概念、功能和目的、方法及其历史，而后对世界上的法系进行分类描述。

该书所展示和建构的不只是作为一种方法的比较法，而是作为一种科学的比较法。

关键词:比较法；科学；法系中图分类号：D9 文献标识码：E著作可因愉悦感官、传递知识、激荡心灵三层而分高下。

法学类著作要做到至高不易，译著就更难。

法学著作常以令人望而生畏的官犊文体示人，或学究般晦涩难懂，让人深感面目可憎，即使是专业人士对其也是爱恨参半。

然读毕《比较法总论》却另有一番滋味：虽为一部译著，但誉其为出自文学巨匠精心润色的法学巨著毫不夸张，其文字练达而含义隽永，虽平淡却不索然无味，深刻而不艰涩难读。

更可贵的是，它是逾越了著作本身的精神与信仰：时刻以比较的方法来构建比较法体系，深入的表明“比较”不只是法学研究的一种方法，更是一种态度和精神。

乍看此书并未见任何独特之处，作者论述的是平常之至的问题：比较法的概念、功能和目的、方法及其历史，而后对世界上的法系进行分类描述。

虽然比较之方法在现今法律制定和法学研究中并不算得新鲜，但是细读此书就会发现，作者就是着意于对这样一个看似简单的问题探幽发微，他所展示和建构的不只是作为一种方法的比较法，而是作为一种科学的比较法。

而且这种科学的精神在我们现在法律生活中仍然具有鲜活的生命力，甚至可以说，作者在几十年前所探讨的比较的精神与方法时至今日也未完全为现代的人所运用，这不可不谓法学界之一大憾事。

作者对于比较法一般问题的论述十分系统与翔实，通篇读来，作者在第一章“比较法的概念”给出了比较法的定义，“比较法是指一方面以法律为其对象、另一方面以比较为其内容的一种思维活动”，但这种比较的思维活动并不简单。

《比较法总论》读书报告学号：姓名：马天雄专业：10法学一班《比较法总论》一书是当代西方比较法研究体系性概论的最高研究成果。

其著作者之一的茨威格特教授，于1911年出生于波森的一个法律世家，曾在英国伦敦，法国格勒诺布尔，西班牙巴塞罗那，德国柏林、哥廷根等世界著名大学学习。

1937年在德国威廉皇帝外国私法和国际私法研究所任研究员，并以《战争对合同的影响》一书获得了法学博士学位。

在第二次世界大战末期，茨威格特任蒂宾根大学法学教授，随后兼任德国联邦宪法法院法官，也曾担任汉堡大学法学教授，马普外国私法和国际私法研究所所长，并且还历任比较法国际委员会理事，国际法律科学协会主席。

可以说茨威格特一生都是在从事比较法的研究与教育，并且在国际范围内组织东西方各国法学研究着从事比较法的研究。

该著作的另一著作者克茨教授，1935年出生于施耐奈德米尔，在美国密歇根大学获得了比较法硕士学位，随后也获得了法学博士。

1960年也在马普研究所从事比较法的研究，最终也在汉堡大学取得了教授资格。

现任汉堡大学教授，是继茨威格特教授之后兼任马普外国私法和国际私法研究所的所长之一。

《比较法总论》一书主要讲述了两个部分，第一部分，详细讲了比较法的概说。

主要讲了比较法的概念、历史、方法以及功能和目的。

第二部分主要讲述了世界上的法系，主要涉及到了罗马法系、德意志法系、英美法系、北欧法系、社会主义法系以及其他法系。

并详细介绍比较了各法系的法律秩序的历史、法学思想方法、具特征性的法律制度等法系的内在构成要素，给法学专业的学生打开了一扇通往探寻世界法律秩序的大门。

同时在我们现代中国大学法学教育领域中这是一本法学各专业学生的学习比较法的入门教材，更是民商法学专业学生学习私法理论体系的资料来源。

在本书第一章中，作者茨威格特和克茨认为“比较法是指一方面以法律为其对象、另一方面以比较为其内容的一种思维活动。

”①在同一个国家的法律秩序之内的不同规则之间进行的比较是每一个国家运用法律的本性，比较法应是超国家的，“比较法首先是世界上各种不同的法律秩序的相互比较。