最高院法官:新型担保的法律效力及其裁判观点(DOC)
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最高法:关于“最高额保证”的5个案例要旨最高额保证是指保证人对一定期间内连续发生的不特定债权,在最高限额内承担保证责任的保证方式。
齐精智律师提示最高额保证的规则不同于一般意义上的保证。
本文不惴浅陋,分析如下:▌一、最高额保证具有独立性,主合同无效并不能免除保证人的担保责任。
裁判要旨:在最高额保证的情形下,即使主债务无效,基于主债务无效而确定的债务额也要作为最高额保证计算债务余额的基数,担保人仍应承担相应的担保责任。
最高额保证不同于普通保证,其与主合同之间具有相对的独立性,最高额保证项下的某一笔产生担保债权的主合同无效,并不导致最高额担保合同无效。
同时,更为重要的是,最高法院还认为:“在最高额保证的情形下,即使主债务无效,基于主债务无效而确定的债务额也要作为最高额保证计算债务余额的基数。
”案件来源:风神轮胎股份有限公司与中信银行股份有限公司天津分行、河北宝硕股份有限公司借款担保合同纠纷二审案[最高人民法院(2007)民二终字第36号《中华人民共和国最高人民法院公报》2008年第2期(总第136期)]。
▌二、最高额保证范围为已经发生的债权和偿还债务的差额,而非已经到期的债权余额。
裁判要旨:根据《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》第二十三条关于“最高额保证合同的不特定债权确定后,保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任”的规定,最高额保证范围为最高额保证期间已经发生的债权和偿还债务的差额,并非指最高额保证期间已经到期的债权余额。
案件来源:最高人民法院(2007)民二终字第36号,风神轮胎股份有限公司与中信银行股份有限公司天津分行、河北宝硕股份有限公司借款担保合同纠纷案。
▌三、最高额保证合同中保证期间没有约定或约定不明的情况下,保证期间的确定与主债务履行期限无关。
裁判要旨:从《担保法司法解释》第三十七条条文的文意解释看,在最高额保证合同中保证期间约定不明的情况下,针对“约定有保证人清偿债务期限的”与“没有约定债务清偿期限的”两种情形作出了规定,并未涉及主合同是否约定债务履行期限的问题。
担保法律法规效力分析在金融交易和商业合作中,担保是一种常见的方式,可以提高借款人的信用,保障债权人的权益。
担保法律和法规作为担保行为的依据,对担保的效力和合法性起着至关重要的作用。
本文将对担保法律法规的效力进行深入分析。
一、担保法律法规的立法层级担保法律法规主要包括宪法、民法典、合同法、担保法以及单行法规等。
其中宪法是国家的最高法律法规,担保事项涉及人民的基本权利,因此宪法对担保具有基础性的规定。
民法典是我国最重要的民法典法规,对担保的法律效力和担保合同的相关规定进行了明确。
合同法是我国合同法律体系的基础,对担保合同的签订、生效、履行等方面进行了规范。
担保法是专门管理担保活动的法律法规,对担保的种类、担保人的权利义务以及担保合同的效力等进行了详细的规定。
单行法规是指有关担保的专门法规,如商业银行的担保业务管理办法等。
二、担保法律法规的效力1. 宪法的效力:作为最高法律法规,宪法对担保行为具有基础性的规定作用。
宪法规定了公民和法人的权利义务,同时也明确了担保人的权益保护和债权人的合法权益。
2. 民法典的效力:民法典作为我国民法的基础法规,对担保的效力做出了明确规定。
根据民法典的规定,担保合同是一种法律行为,担保人和债权人的权益应当受到法律的保护。
3. 合同法的效力:合同法是我国合同法律体系的基础,对担保合同的效力进行了明确规定。
根据合同法的规定,担保合同是一种合法有效的合同形式,担保的效力受到法律保护。
4. 担保法的效力:担保法是专门管理担保活动的法律法规,对担保的效力进行了详细的规定。
担保法明确规定了各种担保形式的效力,包括一般担保、连带担保、保证担保等,保护债权人的合法权益。
5. 单行法规的效力:单行法规是指有关担保的专门法规,如商业银行的担保业务管理办法。
这些法规是根据国家法律法规制定的,对于特定领域的担保具有具体的规定和监管效力。
三、担保法律法规的适用范围担保法律法规的适用范围包括担保人、债权人和债务人之间的担保合同,以及法院对担保合同的审理和判决等。
担保担保的法律效力和担保方式担保在商业和法律领域中扮演着重要的角色。
它是指一方作为担保人,为他人的债务或履约提供担保的行为。
担保可以增加债权人对债务人的信任,促进经济交易的进行。
本文将探讨担保担保的法律效力以及常见的担保方式。
一、担保担保的法律效力担保担保是指债权人在债务履行过程中向债务人提供担保,以保障债权人能够获得其应有的权益。
担保担保可以通过书面协议或口头协议达成,在双方达成一致意见后即产生法律效力。
根据我国法律的规定,担保担保一旦成立,将产生以下法律效力:1. 债权优先权:担保担保可以确保债权人在债务人违约或破产情况下,优先受偿。
当债务人无法履行债务时,债权人可以依靠担保担保追偿。
2. 代位追偿权:担保担保符合法律要求时,债权人可以代替债务人行使对第三人的追偿权。
这意味着担保人可以代替债务人追偿,并将追偿所得用于偿还自己提供的担保。
3. 抵销权:在担保担保中,担保人可以与债务人对抗债权人提起抵销请求。
担保人主张抵销时,必须证明其债权与债务人为双方的合同关系、固定期限等符合法律规定的要件。
4. 主债权实现后次序的调整权:如果担保担保的实现排在其他债权之后,债权人可以要求优先实现其担保权益。
这样做可以确保债权人在债务人资产分配中得到更大的利益。
二、常见的担保方式担保方式是指担保人提供担保的形式。
根据担保方式的不同,其法律效力和担保人的责任也会有所不同。
以下是常见的四种担保方式:1. 保证担保:保证担保是指担保人对债务人的债务承担连带责任。
即在债务人无法履行债务时,债权人可以直接向担保人追偿。
保证担保通常以书面形式进行,并要求担保人签署保证书。
2. 抵押担保:抵押担保是指担保人提供的物权担保。
债务人将其财产抵押给担保人作为债务履行的保证。
当债务人无法履行债务时,债权人可以依靠抵押物的变现价值来追偿。
3. 质押担保:质押担保是指担保人将其货物、有价证券或其他财产质押给债权人作为债务履行的保证。
与抵押担保类似,当债务人违约时,债权人可以依靠质押物的变现价值来获取偿还。
最⾼院最新司法观点:如何认定公司为他⼈提供担保的合同效⼒问题节选⾃最⾼⼈民法院审判委员会刘贵祥2019年7⽉3⽇在全国法院民商事审判⼯作会议上的讲话第五部分来源于⽹络,如有引⽤请核对原⽂关于公司为他⼈提供担保的合同效⼒问题,实践中裁判尺度不统⼀,严重影响了司法公信⼒,有必要予以统⼀。
对此,要把握以下⼏点:⼀是关于《公司法》第16条的规范性质。
该条是对法定代表⼈代表权进⾏限制的强制性规范。
这意味着担保⾏为不是法定代表⼈所能单独决定的事项,⽽必须以公司股东会或者股东⼤会、董事会等公司机关决议作为授权的基础和来源。
因此,法定代表⼈未经股东会或者股东⼤会、董事会等公司机关决议对外签订的担保合同,原则上属于⽆权代表合同,未经公司追认的,依法应当认定⽆效。
根据《公司法》第16条的规定,要区分两种情况:⼀是为公司股东或者实际控制⼈提供担保的,必须经股东会或者股东⼤会决议。
未经股东会或者股东⼤会决议,或仅经董事会决议的,对外签署的担保合同仍构成⽆权代表。
⼆是为他⼈提供担保的,是由股东会或股东⼤会决议还是董事会决议,由公司章程规定;章程未作规定的,董事会或者股东会、股东⼤会决议都可以;章程规定由股东会或股东⼤会决议,公司董事会决议同意提供担保构成⽆权代表。
但鉴于章程规定不得对抗善意相对⼈,此时善意相对⼈可基于表见代表规则主张担保有效。
但该规则并⾮绝对,存在以下情形的,即便没有公司决议,也应当认定该担保符合公司的真实意思,从⽽认定担保有效:⼀是公司是以为他⼈提供担保为主营业务的担保公司,或者是开展独⽴保函业务的银⾏和⾮银⾏⾦融机构;⼆是公司与主债务⼈之间存在着相互担保等商业合作关系;三是公司为其直接或间接控制的公司开展经营活动向债权⼈提供担保;四是为他⼈(不包括股东或实际控制⼈)提供担保的⾏为,由持有公司50%以上表决权的股东单独或共同实施。
⼆是关于相对⼈的审查义务。
⾏为⼈未经公司决议对外提供担保,相对⼈能够证明其在订⽴担保合同时已经对公司章程、决议等与担保相关的⽂件进⾏了审查,⽂件所记载的内容符合《公司法》第16条、第104条、第121条等法律规定的,应当认定构成表见代表或表见代理,由公司承担相应的责任。
从最高法院的指导案例,看让与担保的法律效力从最高法院的指导案例,看让与担保的法律效力物权法第五条规定,物权的种类和内容,由法律规定。
物权法第四篇规定的担保物权为抵押权、质权和留置权三种。
我国法律中没有关于让与担保的明确规定。
民法理论中的让与担保,是指债务人或者第三人为担保债务人的债务,将担保标的物的所有权等权利转移于债权人,而使债权人在不超过担保目的范围内,于债务清偿后,担保标的物应返还于债务人或者第三人,债务不履行时,债权人得就该标的物受偿的非典型担保方式。
让与担保的法律效力,最高人民法院以指导案例的形式作出了说明,让与担保的约定虽不能发生物权效力,但该约定具有合同效力,对当事人具有约束力。
2019年2月25日最高人民法院指导案例111号:中国建设银行股份有限公司广州荔湾支行诉广东蓝粤能源发展有限公司等信用证开证纠纷案裁判要旨:《信托收据》约定建行广州荔湾支行取得货物的所有权,并委托蓝粤能源公司处置提单项下的货物,但根据物权法定原则,该约定因构成让与担保而不能发生物权效力。
然而,让与担保的约定虽不能发生物权效力,但该约定仍具有合同效力,且《关于开立信用证的特别约定》约定蓝粤能源公司违约时,建行广州荔湾支行有权处分信用证项下单据及货物,因此根据合同整体解释以及信用证交易的特点,表明当事人真实意思表示是通过提单的流转而设立提单质押。
本案符合权利质押设立所须具备的书面质押合同和物权公示两项要件,建行广州荔湾支行作为提单持有人,享有提单权利质权。
最高人民法院在另一起合同纠纷中,对让与担保的法律效力也持肯定态度。
该案裁判要旨:“本案中,《股权转让协议》约定了转让标的、转让价款、变更登记等事项,江西巨通、修水巨通均就股权转让事宜作出股东会决议,案涉股权亦办理了变更登记手续,具备股权转让的外在表现形式。
且《股权转让协议》第3.1条约定了清算条款,不违反流质条款的禁止性规定。
故,《股权转让协议》系各方当事人通过契约方式设定让与担保,形成一种受契约自由原则和担保经济目的双重规范的债权担保关系,不违反法律、行政法规的禁止性规定,应为合法有效。
最高院法官:新型担保的法律效力及其裁判观点文/最高人民法院民二庭新类型担保调研小组认定新类型担保效力的争议问题及理论观点对新类型担保的效力,总体而言,对部分没有冠以“质押”、“抵押”名称的担保方式,学者们普遍认为,这属于当事人之间的担保交易安排,应当认可该担保合同的效力,但无担保物权的效力。
对冠以“质押”名称的担保方式,是否认定其担保物权的效力,则分歧较大。
争议主要体现在以下几个方面:(1)是否可以认定新类型担保的物权效力观点一:持保留态度。
即认可担保合同效力,不认可担保物权效力。
理由:第一,这些争论在《物权法》立法时就有,但考虑到我国处于转型时期,故未以法律确认的方式予以规定,《物权法》对担保物权总体上采取的是优先开放的态度。
第二,物权对抗的效力来源于登记公示,在公示机关、公示方式的问题不能解决的情况下,对此类担保的物权效力难以认可。
第三,新类型担保的法律风险明显,这些风险本来可以通过银行内部风险控制予以避免,如果司法机关以司法解释的形式予以认可,由此产生的引导作用会使得诉讼纠纷激增。
观点二:总体认可,应顺应经济发展,稳妥推进。
司法上的消极不利于社会经济的发展,可以通过对物权法定的软化解释,将新类型担保物权纳入其中。
就权利质押而言,可做扩大解释,只要是有公示方式的、可以流转的财产,均可纳入权利质押的范围。
(2)在认可其物权效力的前提下,如何解决其法律适用问题观点一:对物权法定做软化解释,如果地方性法规、部门规章、地方政府的规定认可的,也视为法律所认定的物权担保类型。
观点二:纳入抵押的范围。
因为《物权法》对抵押标的的规定采取的是开放性的做法,即法律没有禁止的均可纳入;而对权利质押的标的的规定是封闭性的,即只有法律规定的权利才可以质押。
因此,可以通过将新类型担保的标的纳入抵押范围,以认可其物权效力。
观点三:抵押权的标的限于不动产及其权利,因此,不能纳入抵押权的范围,应当将其认定为权利质押。
从比较法的角度看,各国民法对此也有类似规定。
最高人民法院关于民法典担保制度的解释的理解与适用摘要:一、民法典担保制度概述二、民法典担保制度的主要变化1.一般规定2.保证合同3.抵押权4.质押权5.留置权6.担保责任的承担三、民法典担保制度的实践应用1.担保合同的签订与履行2.担保责任的追究与抗辩3.担保纠纷的处理四、民法典担保制度对我国经济社会的影响五、结论与建议正文:一、民法典担保制度概述民法典担保制度是我国民法体系中的重要组成部分,旨在保障债权人的合法权益,促进经济社会的发展。
民法典担保制度主要包括保证、抵押、质押、留置等担保方式,为债权债务关系的设立、履行、终止提供了法律依据。
二、民法典担保制度的主要变化1.一般规定民法典担保制度在一般规定方面,明确了担保合同的订立、履行、变更、解除、终止等事项。
此外,还增加了关于担保责任公平分配的规定,以保障各方当事人的权益。
2.保证合同在保证合同方面,民法典担保制度对保证人的资格、保证合同的内容、保证责任的承担等方面进行了详细规定。
此外,还明确了保证人承担保证责任的前提条件,以及保证责任的范围和期限。
3.抵押权民法典担保制度对抵押权的规定进行了完善,明确了抵押权的设立、变更、转让和消灭等事项。
此外,还增加了关于抵押权人与抵押人协商设立抵押权的规定,以提高抵押权的设立效率。
4.质押权在质押权方面,民法典担保制度对质押合同、质押物的范围、质权的设立、变更、转让和消灭等进行了规定。
同时,明确了质押权人在质押物价值范围内优先受偿的原则。
5.留置权民法典担保制度对留置权的规定进行了完善,明确了留置权的设立条件、留置物的范围、留置权的行使和消灭等事项。
此外,还增加了关于留置权人与债务人协商设立留置权的规定,以提高留置权的设立效率。
6.担保责任的承担民法典担保制度明确了担保责任的承担方式,包括连带责任、按份责任、补充责任等。
同时,还规定了担保责任免除的情形和担保责任限制的原则。
三、民法典担保制度的实践应用1.担保合同的签订与履行在担保合同的签订与履行过程中,当事人应当遵循公平、自愿、诚实信用的原则,明确合同约定的内容。
最高人民法院关于执行担保若干问题的规定为了进一步规范执行担保,维护当事人、利害关系人的合法权益,根据《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定,结合执行实践,制定本规定。
第一条本规定所称执行担保,是指担保人依照民事诉讼法第二百三十一条规定,为担保被执行人履行生效法律文书确定的全部或者部分义务,向人民法院提供的担保。
第二条执行担保可以由被执行人提供财产担保,也可以由他人提供财产担保或者保证。
第三条被执行人或者他人提供执行担保的,应当向人民法院提交担保书,并将担保书副本送交申请执行人。
第四条担保书中应当载明担保人的基本信息、暂缓执行期限、担保期间、被担保的债权种类及数额、担保范围、担保方式、被执行人于暂缓执行期限届满后仍不履行时担保人自愿接受直接强制执行的承诺等内容。
提供财产担保的,担保书中还应当载明担保财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权或者使用权归属等内容。
第五条公司为被执行人提供执行担保的,应当提交符合公司法第十六条规定的公司章程、董事会或者股东会、股东大会决议。
第六条被执行人或者他人提供执行担保,申请执行人同意的,应当向人民法院出具书面同意意见,也可以由执行人员将其同意的内容记入笔录,并由申请执行人签名或者盖章。
第七条被执行人或者他人提供财产担保,可以依照物权法、担保法规定办理登记等担保物权公示手续;已经办理公示手续的,申请执行人可以依法主张优先受偿权。
申请执行人申请人民法院查封、扣押、冻结担保财产的,人民法院应当准许,但担保书另有约定的除外。
第八条人民法院决定暂缓执行的,可以暂缓全部执行措施的实施,但担保书另有约定的除外。
第九条担保书内容与事实不符,且对申请执行人合法权益产生实质影响的,人民法院可以依申请执行人的申请恢复执行。
第十条暂缓执行的期限应当与担保书约定一致,但最长不得超过一年。
第十一条暂缓执行期限届满后被执行人仍不履行义务,或者暂缓执行期间担保人有转移、隐藏、变卖、毁损担保财产等行为的,人民法院可以依申请执行人的申请恢复执行,并直接裁定执行担保财产或者保证人的财产,不得将担保人变更、追加为被执行人。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释文章属性•【制定机关】最高人民法院•【公布日期】2020.12.31•【文号】法释〔2020〕28号•【施行日期】2021.01.01•【效力等级】司法解释•【时效性】现行有效•【主题分类】担保物权正文最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》已于2020年12月25日由最高人民法院审判委员会第1824次会议通过,现予公布,自2021年1月1日起施行。
最高人民法院2020年12月31日最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释法释〔2020〕28号(2020年12月25日最高人民法院审判委员会第1824次会议通过,自2021年1月1日起施行)为正确适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的规定,结合民事审判实践,制定本解释。
一、关于一般规定第一条因抵押、质押、留置、保证等担保发生的纠纷,适用本解释。
所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷,适用本解释的有关规定。
第二条当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同,或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任,该有关担保独立性的约定无效。
主合同有效的,有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力;主合同无效的,人民法院应当认定担保合同无效,但是法律另有规定的除外。
因金融机构开立的独立保函发生的纠纷,适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。
第三条当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任,或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围,担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的,人民法院应予支持。
担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围,担保人向债务人追偿,债务人主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任的,人民法院应予支持;担保人请求债权人返还超出部分的,人民法院依法予以支持。
最高院法官:新型担保的法律效力及其裁判观点2015-09-24 中培伟业来源|法律出版社《担保案件审判指导》作者|最高院民二庭新类型担保调研小组认定新类型担保效力的争议问题及理论观点对新类型担保的效力,总体而言,对部分没有冠以“质押”、“抵押”名称的担保方式,学者们普遍认为,这属于当事人之间的担保交易安排,应当认可该担保合同的效力,但无担保物权的效力。
对冠以“质押”名称的担保方式,是否认定其担保物权的效力,则分歧较大。
争议主要体现在以下几个方面:(1)是否可以认定新类型担保的物权效力观点一:持保留态度。
即认可担保合同效力,不认可担保物权效力。
理由:第一,这些争论在《物权法》立法时就有,但考虑到我国处于转型时期,故未以法律确认的方式予以规定,《物权法》对担保物权总体上采取的是优先开放的态度。
第二,物权对抗的效力来源于登记公示,在公示机关、公示方式的问题不能解决的情况下,对此类担保的物权效力难以认可。
第三,新类型担保的法律风险明显,这些风险本来可以通过银行内部风险控制予以避免,如果司法机关以司法解释的形式予以认可,由此产生的引导作用会使得诉讼纠纷激增。
观点二:总体认可,应顺应经济发展,稳妥推进。
司法上的消极不利于社会经济的发展,可以通过对物权法定的软化解释,将新类型担保物权纳入其中。
就权利质押而言,可做扩大解释,只要是有公示方式的、可以流转的财产,均可纳入权利质押的范围。
(2)在认可其物权效力的前提下,如何解决其法律适用问题观点一:对物权法定做软化解释,如果地方性法规、部门规章、地方政府的规定认可的,也视为法律所认定的物权担保类型。
观点二:纳入抵押的范围。
因为《物权法》对抵押标的的规定采取的是开放性的做法,即法律没有禁止的均可纳入;而对权利质押的标的的规定是封闭性的,即只有法律规定的权利才可以质押。
因此,可以通过将新类型担保的标的纳入抵押范围,以认可其物权效力。
观点三:抵押权的标的限于不动产及其权利,因此,不能纳入抵押权的范围,应当将其认定为权利质押。
从比较法的角度看,各国民法对此也有类似规定。
(3)关于登记机关观点一:以司法解释或者金融监管机关联合发文的形式确认统一的登记机关,如何规定以中国人民银行征信中心的登记平台为统一的登记机构。
观点二:根据具体的质押类型,一司法解释规定的方式,分别确定登记机关。
如可确定商铺所有者或者管理者为商铺质押登记机构,以出租车管理机构为出租车营运证的质押登记机构。
观点三:通过公证机关进行登记。
实践中新出现的担保类型及其操作模式商业银行及小额贷款公司等金融机构主要采用的贷款担保模式主要有以下几种类型:(1)商铺租赁权质押从事商品批发销售的小微企业资金流动量大、对贷款的需求迫切,但其最主要的财产仅限于所租赁的商铺。
从商业银行的角度来看,大型专业市场的商铺租赁权本身具有较高的财产价值,也易于转让,可以作为债权的保障。
因此,在江苏常熟服装城、浙江义乌国际商贸城、杭州四季青服装市场、海宁皮革城等大型专业市场中,商户以市场中的商铺租赁权为质押标的向银行申请贷款的担保模式运用较多。
商铺租赁权质押常见的操作模式是:由贷款方(商业银行)、借款方(商户、商铺承租人)与大型专业市场的商铺所有者或管理者(商铺出租人)签订三方协议,以商铺租赁权的财产价值作为优先偿债的担保,在商铺出租人处办理质押登记,并限制商铺承租人将商铺租赁权以任何形式进行转让、转租或重复质押。
商铺租赁权的价值由商业银行进行评估、商铺出租人确认。
贷款方(质权人)与商户(质押人)则约定,如果商户到期不能归还贷款,由商铺所有者或管理者处置该租赁权,所得价款用于优先清偿商户的贷款。
实践中,对此类担保方式的称谓及性质的认识并不完全一致。
就“商铺租赁权”本身,还有“商铺使用权”、“商铺承租权”、“商铺续租权”、“摊位使用权”等其他不同称谓。
在操作模式大致相同的情况下,大多将之称为质押,也有少数称之为抵押。
(2)出租车经营权质押出租车经营权质押也被称为出租车营运证质押、出租车营运牌照质押,即出租车运营公司以其名下的出租车经营权出质,向银行申请贷款。
常见的操作模式是:出租车营运证持有人将其持有的、由车辆运输管理所核发的出租车营运证交由债权人保管,并在车辆管理所进行质押登记,以出租车营运证所代表的出租车经营权进行质押,办理贷款。
如到期不能还贷,由债权人对出租车经营权进行处置,所得款项用于清偿所担保的债权。
(3)银行理财产品质押目前,不少商业银行均对外发行了多种理财产品。
由于这些理财产品大多数不支持客户提前赎回,因此,客户资金存在流动困难的问题。
一方面,部分客户在急需资金时,希望以理财产品作为担保从银行融得资金;另一方面,理财产品为银行自身发售,银行可以对质物进行控制,能够较好保证银行债权的实现。
因此,不少商业银行开展了理财产品质押贷款业务。
其主要操作模式是:债务人以其在商业银行所投资的理财产品为出质标的,为其在同一银行申请的贷款提供担保。
如其到期不能偿还贷款,银行有权将该理财产品折价变现,以清偿债务人所借贷款。
(4)人身保险的保单质押人身保险保单不属于《物权法》所规定的可质押权利类型,但《保险法》第34条规定:“按照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单,未经被保险人书面同意,不得转让或者质押”,从反面解释推论,经被保险人书面同意的寿险保单则可以作为质押标的。
目前,已有多家银行开展了寿险保单的质押担保业务。
其主要操作模式是:以小微企业的法定代表人或大股东等关联人提供的人寿保险保单作为质押标的,银行按照保单受益金额的一定比例发放贷款,在担保权利的公示上,多采取直接交付保单的方式。
(5)排污权质押排污权,是指排污单位在获得行政部门许可之后,按照许可证确定的范围、时间、地点、方式和数量等进行排污的权利。
我国从1991年开始进行排污权交易试点,排污权由此开始具有可以作为交易标的的财产价值。
排污权质押系以排污权为质押标的,在颁发排污权许可证的环保部门办理质押登记,为债权提供担保的方式。
就权利属性而言,有的地区称为排污权抵押,有的地区称为排污权质押。
目前,此种担保方式在浙江地区开展较多。
由于排污权交易并未在全国全面推行,因此,在拍卖排污权以清偿债务时,一般将排污权的买受人限定为本地企业。
(6)保理保理(factoring),是保付代理的简称,又被译为代理融通、应收账款承购等。
保理原来在国际贸易中运用较多,现在不少商业银行在国内也已开始开展此项业务,国内保理业务是指保理银行应卖方申请,受让其在国内贸易中以赊销方式向买方销售货物或提供服务所产生的应收账款;或保理银行应出租人申请,受让其向承租人提供租赁服务所产生的应收租金,并为卖方或出租人提供综合金融服务,包括保理融资、应收账款管理及催收、信用风险担保等。
按照保理是否有追索权,可以分为有追索权的保理和无追索权的保理。
国内保理多为有追索权的保理,主要特点是:在保理合同中约定保理银行受让应收账款后.发生保理合同约定的回购情形时,银行保留要求卖方回购应收账款的权利。
为保障债权人权益,合同中约定应收账款回款账户须为银行内部账户或保证金账户,或卖方在银行开立的专用账户。
若为卖方在银行开立的专用账户的,应对该账户进行监控。
按是否通知应收账款的债务人,国内保理又可分为公开型国内保理和隐蔽型国内保理。
在隐蔽型国内保理中,应收账款转让的事实不通知债务人(买方),在应收账款到期日,若保理银行未收到买方支付的足额应收账款的,转让人应在应收账款到期日次日通知买方应收账款转让事宜,并启动催账程序。
在开展保理业务的同时,部分商业银行与保险公司合作推出了信保保理业务,主要业务结构为:在国际、国内贸易项下,卖方将其对买方的应收账款向银行申请续作保理融资,同时卖方以买方的信用风险向保险公司投保并指定银行为保险受益人或同意将保险收益权转让给银行;银行以受让卖方的应收账款及保险受益权为前提向卖方提供保理融资。
在应收账款到期时,银行首先从买方处收取应收账款:如买方发生保单约定的信用风险而未能付款的,银行有权要求保险公司支付保险金。
(7)存货动态质押存货动态质押系以小微企业的存货、原材料、成品、半成品等动产设定质押的担保方式。
质物通常委托第三方监管,凭相应凭证办理质物出入库手续,质押物在一定警戒线基础上可以进行动态置换。
其主要操作模式是:①银行根据融资债权余额确定质物的最低价值。
②质押期间,如质物的实际价值超出质权人要求的最低价值,出质人可申请就超出部分提货,仓储监管单位凭质权人出具的《放货通知书》办理放货手续;如提取后质物的实际价值低于质权人规定的最低要求,在提货之前,出质人应补交相应保证金,或归还相应融资款项,或补充同类质物。
③融资到期后,如债务人不能按时还清本息,银行有权以公开拍卖、变卖方式对质物进行处置。
存货动态质押的特点在于质押的动产客观上难以特定,对于担保物不特定的情形,我国《物权法》明文认可了动产浮动抵押的担保方式,但并未涉及质押方式。
因此,动产质押担保的法律效力尚存争议。
(8)保证金质押考虑到实现权益比较方便又不需要经过变现的程序,保证金质押方式受到商业银行的普遍欢迎。
实践中,保证金质押的设定一般以在合同中约定特定条款的方式实现。
具体表述方式一般包括以下几种:①客户提供××金额的保证金作为其在借款合同下债务的质押担保;②客户提供××金额的保证金作为其在借款合同下债务的担保;③客户提供××金额的保证金,债权人对上述保证金享有优先受偿权;④客户提供××金额的保证金,债权人可自行扣划上述保证金用于偿还客户在借款合同下的债务。
但这几种表达方式是否能够有效设定保证金质权,是否均能够实现对抗第三人尤其是善意第三人实现优先受偿的目的,是否均能够对抗司法机关的冻结、扣划,以及被司法机关冻结、扣划后是否均能够主张担保权利并得到支持和保护,均存争议。
(9)房地产、车辆、债权回购担保回购,是指当债务人不能按期偿还贷款本息时,银行根据事先约定,要求担保物的原卖方(或债权原转让方)或第三人,按照约定的价格等条件买回担保物(或债权),所得款项用于清偿银行贷款的一种担保方式。
如在房地产、车辆抵押贷款业务中,银行通常会与开发商、汽车经销商约定在借款人违约时,银行有权要求开发商、汽车经销商回购房屋、车辆,回购价款优先清偿借款人所欠银行贷款本息。
回购虽不属于法律明文规定的担保形式,因其具有担保债权收回的功能,在实践中被广泛运用,但亦存在一些争议,如回购条款是否有效?是否具有担保物权的效力?如果回购时,约定的价格过分高于或低于担保物的时价,回购条款是否可以撤销或者变更?此外,银行是否应承担回购资产的交付或者协助过户义务,也存有争议。