兼谈《刑事诉讼法》第48条第1款的缺陷及其弥补方法方法

瑕疵证据补正机制研究【摘要】2010年颁行的《死刑案件证据规定》，明确规定了瑕疵证据可以补正。

在瑕疵证据补正的司法适用中则需要找到合适的的补正方式，更要在实践中对该机制不断完善。

【关键词】瑕疵证据；补正；合理解释中图分类号：D92 文献标识码A：文章编号：1006-0278（2014）03-126-01《刑事诉讼法》48条规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”，体现出证据对于案件审理的重要性。

在司法实践中，无论是普通法系还是大陆法系国家，证据大都被划分为合法证据和非法证据。

这样的划分是依据证据的三属性之一的合法性作为标准，这样的划分简单易于理解，但却对合法证据和非法证据之间“灰色地带”―瑕疵证据没有体现。

如果把这类证据归入到非法证据中并完全加以排除，不仅不利于打击犯罪和提高诉讼效率，甚至还可能会导致民众对司法公信力产生怀疑。

例如2011年引发社会广泛关注的“王朝案”，案件审判中发现大量瑕疵证据（多达36条），有的媒体甚至发出这样的质疑：“证据有问题，补补就合法？”，这样的案例值得我们深思。

一、瑕疵证据的概念2010年开始适用的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题规定》（以下简称《死刑案件证据规定》）是我国刑事立法第一次对“瑕疵证据”进行表述。

此后，2013年开始适用《最高法关于适用的司法解释》也对瑕疵证据作出规定。

但遗憾的两个司法解释均未对瑕疵证据作出明确的界定。

瑕疵证据，在我国司法实务界和证据学界虽早有人提及，但不同学者对其有多种表述，且存在较大差异。

有学者认为，“瑕疵证据，即指相关司法工作人员违反法律规定的权限、程序或用其他一切违法的方法收集、提供的含有违法特征和残缺因素的证据。

”也有学者认为，“瑕疵证据，是侦查机关违反内部规定或一般性操作程序所获得的证据，与非法证据有别。

”两种观点都有一定的道理，但前者未对证据违法程度做出界定，后者则对违法程度做出界定，笔者也赞成这种观点。

瑕疵证据是指侦查机关在取证过程中，违反法定程序和方法搜集证据，或者证据存在形式不符合法律规定，但尚未侵犯公民宪法性上的基本权利，具有轻微违法性的证据。

浅析新《刑事诉讼法》第48条【摘要】新《刑事诉讼法》于今年3月14日表决通过，较之现行《刑事诉讼法》而言，其在诸多方面作出了大幅度的修改。

特别是针对理论界存在较大争议的证据的概念和种类，新《刑事诉讼法》作出了科学且必要的修正，以期将来更好的服务于司法实践。

然而，不可否认的是，证据制度虽然作出了一定程度的修改，但是，仍存在一些不足，主要表现在证据的概念、种类、立法模式以及划分标准等方面，这些有待于我们进一步的思考和解决。

【关键词】新《刑事诉讼法》；修改；证据制度一、新《刑事诉讼法》第48条作出的修改（一）证据概念的修正现行《刑事诉讼法》第42条规定：“证明案件真实情况的一切事实都是证据。

”由此，不难发现，该定义主要存在两个缺陷：其一，关于“真实”二字的称谓。

实践中，证据材料进入诉讼，有真有假，所以第42条最后一项还规定：以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。

因此，把证据笼统定义为真实，于客观情况不符。

其二，将证据说成是“一切事实”也并不准确，因为，证据如果是事实的话，就无需查证属实。

因此，新《刑事诉讼法》的修改，使得“事实说”让位于“材料说”，是对证据概念的重大修正，同时，也是我国证据制度的一大进步。

（二）证据种类的完善现行《刑事诉讼法》第42条规定了七种证据种类，由于并未采取统一的划分标准，证据种类呈现出较为混乱的局面。

其一，物证与书证是两种不同性质的证据形式，应分开单列；其二，鉴定结论的表述给人已盖棺定论的误导，是司法人员不审查、片面听信的重要原因，对此进行修改，实属必要。

其三，近年来，电子信息技术迅猛发展，不但计算机网络犯罪大量增加，而且利用电子证据破获的案件也越来越多，立法中肯定电子证据的证据资格也是大势所趋。

1. 鉴定结论的修正我国的鉴定结论和英美国家的专家证言相类似，应当是人证的一种，它的审查判断也应遵循人证的规则。

而在我国，一方面，鉴定人一般很少出庭，只是提交书面的鉴定书，这就使得司法人员将其误以为是书证，通常只从鉴定人、鉴定机构的资格以及鉴定书的格式几方面进行形式上的审查来判断其效力。

兼谈《刑事诉讼法》第48条第1款的缺陷及其弥补方法关键词: 刑事诉讼法刑事证人作证行为权利义务内容提要: 刑事证人是指犯罪嫌疑人、被告人和被害人之外的、与案件没有直接利害关系的、向公安、司法机关陈述自己耳闻目睹的案件有关事实的个人和单位。

作证不应当定位为证人的义务，而应当定位为证人的权利。

《刑事诉讼法》第48条第1款的规定存在重大缺陷，应将其修改为：除法律另有规定外，所有耳闻目睹案件有关事实的人(单位)都有作证的资格。

长期以来，刑事诉讼中的证人拒绝作证(以下简称拒证)或消极作证的问题，一直被人们认为是困扰我国司法实务部门的一大难题。

学术界和司法界一直都在声讨证人拒证或消极作证行为并试图找到解决此问题的良策(如很早就有人认为证人拒证是一种犯罪行为，建议在我国刑法中增设证人拒绝作证罪(注：参见袁春：《刑法应增设证人拒绝作证罪》，《法学评论》1988年第3期。

))，但时至今日，此问题“涛声依旧”。

笔者认为，人们之所以对刑事证人拒证或消极作证行为深恶痛绝，一个很重要的原因是受《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)对刑事证人作证行为定位不当的影响。

其实，如果我们能对刑事证人多一些人文关怀并站在一个比较公正的立场来审视刑事证人拒证或消极作证的问题，那么对这个问题的看法也许会更趋于理性。

一、刑事证人的定义与特征科学界定刑事证人的内涵与外延，是我们正确认识刑事证人的前提。

究竟何谓刑事证人，《刑事诉讼法》以及相关的法律、法规、司法解释似乎都未作明确的规定。

我国学术界在此问题上也未达成共识。

如有人认为，刑事证人是指“知道案件情况并且到案作证的人”。

(注：《辞海》编辑委员会编：《辞海》，上海辞书出版社1990年版，第440页。

)也有人认为，刑事证人“是指知道案件的有关情况，应当事人的询问和人民法院的传唤到庭作证的人”。

(注：卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2000年版，第115页。

)还有人认为，刑事证人“乃指对于法律有关事实，就其五官觉察所得而陈述者”。

浅析《刑事诉讼法》的立法缺陷及对策作者：王文明来源：《活力》2014年第13期刑事诉讼法是一部在我国刑事诉讼法制进程中具有里程碑意义的一部法律。

但作为一部实践并不断发展中的部门法，我国《刑事诉讼法》修正案的出台之前是比较艰难的，实际上是控辩乃至法学理论各界博弈和相互妥协的产物。

刑事诉讼是一门实践性很强的程序法，通过一段时间以来的实施，《刑事诉讼法》修正案的实施效果，在理论与实务界已经产生一定的声音。

笔者作为一名执业律师，通过自己在部分实践中遇到的问题，试图从《刑事诉讼法》修正案实施过程中出现的立法缺陷及解决对策的角度提出自己的观点和看法，以期与学界、实务界的人士探讨商榷。

一、从控方通知义务的鲜有，看刑事诉讼立法之缺陷我国修正后的《刑事诉讼法》第一百六十条规定：“公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，并且写出起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定；同时将案件移送情况告知犯罪嫌疑人及其辩护律师”。

这一规定，是针对以往刑事案件的辩护律师在办理案件时经常会遇到公安机关已经侦查终结移送提请检察院审查起诉，但以往由于侦查机关往往视辩护律师于无物，而不将这一移送信息告知辩护律师，导致了在这一程序中的辩护律师，在获知侦查机关移送案件信息之前，不得不疲于奔命似的不断追问侦查机关是否移送案件，有时还因为问的稍迟一些，移送信息被犯罪嫌疑人家属提前通过渠道得知后误以为是律师不尽职责，连案件到了哪个程序都不知道，而与辩护律师产生不必要的信任隔阂，也变相地影响了律师职业形象。

而且更重要的是，使得辩护律师不能及时到公诉机关查阅案卷了解情况，直接影响到辩护职责的行使，又直接导致犯罪嫌疑人合法权益难以及时得到有效维护，违反了《刑事诉讼法》修正案的变法初衷。

目前的情况是，虽然进行了立法变革，但实践中侦查机关在移送案件提请检察机关审查起诉时，并没有根本转变以往不通知的做法，因为通不通知辩护律师并没有罚则规定，根本起不到制约侦查机关的作用，所以不通知至今似乎成为一种常态。

浅谈我国刑事诉讼证人出庭作证制度的完善作者：邓续单来源：《大观》2016年第01期摘要：我国修正后的刑事诉讼法对于刑事证人出庭作证制度进行了修改和完善，为保证刑事诉讼活动的顺利进行发挥了积极的作用。

然而，目前我国刑事案件证人出庭作证率仍然较低，在庭审过程中书面证人证言大量存在，从而导致案件的审判结果缺乏公信力。

本文以我国刑事证人出庭作证制度为研究对象，首先对我国刑事诉讼证人出庭作证的现状进行分析，进而对我国刑事诉讼证人出庭作证制度出现问题的原因加以分析，从立法与司法角度为完善我国的刑事证人出庭作证制度提出了相应的建议，以使其能够更为有效地实现我国刑事案件的公正审判。

关键词：刑事诉讼证人出庭作证制度；现状；原因分析；制度完善一、我国刑事证人出庭作证制度的现状（一）立法现状的不完善我国现行法律中对于证人出庭作证的相关规定大致有两个方面：一方面是有关证人应当出庭作证的规定。

我国刑事诉讼法第48条第1款规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”同时，第47条规定“证人证言必须在法庭上经过公诉人被害人和被告人辩护人双方询问质证，听取各方证人的证言并且经过查证以后，才能作为定案的根据”与此相配套的《最高人民法院关于执行若干问题的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第58条第2款规定“对于出庭作证的证人，必须在法庭上经过公诉人被害人和被告人辩护人等双方询问质证，其证言经过审查确实的，才能作为定案的根据”。

另一方面则是关于证人不出庭作证的替代方式的规定。

刑事诉讼法第141条在规定证人应当出庭作证的同时在第2款规定了允许证人不出庭的四种情形，即“符合下列情形，经人民法院准许的，证人可以不出庭作证：一未成年人二庭审期间身患严重疾病或行动极为不便的三其证言对案件的审判不起直接作用的四有其他原因的”。

由此可见，刑事证人出庭作证制度在我国并没有采用强制化规定，立法中同时存在着对于证人不出庭作证替代方式的规定。

（二）刑事诉讼证人出庭作证率低在我国刑事诉讼司法实践中，普遍存在着“证人到案难”、“到案后说实话难”、“要求证人出庭接受质证更难”的“三难”现象。

浅析新《刑事诉讼法》第48条作者：郭卓屏来源：《商情》2013年第09期【摘要】新《刑事诉讼法》于今年3月14日表决通过，较之现行《刑事诉讼法》而言，其在诸多方面作出了大幅度的修改。

特别是针对理论界存在较大争议的证据的概念和种类，新《刑事诉讼法》作出了科学且必要的修正，以期将来更好的服务于司法实践。

然而，不可否认的是，证据制度虽然作出了一定程度的修改，但是，仍存在一些不足，主要表现在证据的概念、种类、立法模式以及划分标准等方面，这些有待于我们进一步的思考和解决。

【关键词】新《刑事诉讼法》；修改；证据制度一、新《刑事诉讼法》第48条作出的修改（一）证据概念的修正现行《刑事诉讼法》第42条规定：“证明案件真实情况的一切事实都是证据。

”由此，不难发现，该定义主要存在两个缺陷：其一，关于“真实”二字的称谓。

实践中，证据材料进入诉讼，有真有假，所以第42条最后一项还规定：以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。

因此，把证据笼统定义为真实，于客观情况不符。

其二，将证据说成是“一切事实”也并不准确，因为，证据如果是事实的话，就无需查证属实。

因此，新《刑事诉讼法》的修改，使得“事实说”让位于“材料说”，是对证据概念的重大修正，同时，也是我国证据制度的一大进步。

（二）证据种类的完善现行《刑事诉讼法》第42条规定了七种证据种类，由于并未采取统一的划分标准，证据种类呈现出较为混乱的局面。

其一，物证与书证是两种不同性质的证据形式，应分开单列；其二，鉴定结论的表述给人已盖棺定论的误导，是司法人员不审查、片面听信的重要原因，对此进行修改，实属必要。

其三，近年来，电子信息技术迅猛发展，不但计算机网络犯罪大量增加，而且利用电子证据破获的案件也越来越多，立法中肯定电子证据的证据资格也是大势所趋。

1. 鉴定结论的修正我国的鉴定结论和英美国家的专家证言相类似，应当是人证的一种，它的审查判断也应遵循人证的规则。

而在我国，一方面，鉴定人一般很少出庭，只是提交书面的鉴定书，这就使得司法人员将其误以为是书证，通常只从鉴定人、鉴定机构的资格以及鉴定书的格式几方面进行形式上的审查来判断其效力。

浅论刑事诉讼法的证据规则证据可以说是诉讼的一个核心，随着我国审判方式的改革以及证据立法的完善，在《刑事诉讼法》已经相关的司法解释中也对证据制度做了相关的规定，初步形成了我国刑事诉讼证据规则体系。

在生活实务中，证据规则的运用也十分广泛，本文将结合有关的案例，对证据规则在生活中的适用进行更加深刻的认识。

标签：证据规则；案例；国外立法一、相关性规则1.概念及我國相关立法相关性规则，也称为关联性规则，是指只有与诉讼中的待证事实具有相关性的证据才允许在审判中提交。

相关性是指证据与待证事实有关，从而能够证明案件待证事实的属性。

我国《刑事诉讼法》虽然没有明确规定相关性规则，但有关规定却体现了相关性规则的基本要求。

比如，《刑事诉讼法》第48条第1款规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。

”第118条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。

但是对与本案无关的问题，有拒绝作答的权利。

”以及其他的一些条款、司法解释都有体现出证据关联性。

2.国外的相关性规制英美证据认为，诉讼证据必须具有相关性和可采性。

相关性是实质性和证明性的结合，也就是说，如果所提出的证据对案件中的某个实质性问题有证明性，那他就具有相关性。

在诉讼实务中，对相关性的确认受到较为严格的限制，例如，证人、被告人和被害人的品格原则上被视为不具有相关性，也就是说：“一次做贼，永远是贼”的逻辑在法律上是不被承认的，但排除品格证据的要求也有一些例外，如关于性犯罪被告人过去性生活情况的证据在一定条件下可以被认为具有相关性。

二、非法证据排除规则1.概念及我国相关立法非法证据排除规则最早在美国确立，是指以非法方法取得的证据不得进入审判程序用作证明被告人有罪的证据。

我国《刑事诉讼法》第54条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。

收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。

从刑事诉讼法48条谈鉴定意见的证明力
李剑;张德英
【期刊名称】《贵阳市委党校学报》
【年(卷),期】2012(000)002
【摘要】在司法实践中,随着科学技术的发展,鉴定技术的运用越来越广泛.由于鉴定技术的专业性、科学性,法庭很少会去质疑鉴定结论的科学可靠性.但实际上,鉴定结论并无预定的证明力,它本质上应该是一种专家意见,而非绝对的、不容置疑的不变真理.新刑事诉讼法第48条将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”,反映出法律更加谨慎、理智地看待鉴定意见证据的证明力.
【总页数】4页(P41-44)
【作者】李剑;张德英
【作者单位】贵州警官职业学院,贵州贵阳550005;贵州警官职业学院,贵州贵阳550005
【正文语种】中文
【中图分类】DF73
【相关文献】
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浅论我国刑事诉讼证人作证的几个问题论文摘要证人，是指除当事人以外的了解案件情况并向承办案件的司法机关作证的自然人。

我国《刑事诉讼法》第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。

生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，不能作证。

”证人证言，作为刑事诉讼中的一种重要证据，历来就得到各个国家的广泛重视。

作为不可替代的证据，证人在刑事诉讼中不但可以帮助法官查明案件真实情况，还对刑事审判程序的公正有着重要意义，刑事诉讼要达到公正，除了审判实体公正外，还要求程序上的正义。

让证人在法庭上接受控、辩双方的询问和质证，为控辩双方提供平等的机会，这本身就是审判程序正义的标志。

证人出庭作证在当前司法实践中取得了显着的成效，但同时也暴露出不少问题期待完善。

本文仅从我国立法上对证人在出庭作证方面的一些规定作一下简单分析，然后借鉴国外立法，对我国证人出庭作证制度中的证人保护、经济补偿和拒绝作证等方面谈一下粗浅的看法。

关键词：证人；出庭作证；现状；完善证人，是指除当事人以外的了解案件情况并向承办案件的司法机关作证的自然人。

在刑事诉讼中，证人证言作为刑事诉讼的重要证据之一，历来就得到各个国家的广泛重视。

作为不可替代的证据，证人在刑事诉讼中不但可以帮助法官查明案件真实情况，还对刑事审判程序的公正有着重要意义，刑事诉讼要达到公正，除了审判实体公正外，还要求程序上的正义。

让证人在法庭上接受控、辩双方的询问和质证，为控辩双方提供平等的机会，这本身就是审判程序正义的标志。

证人出庭作证在当前司法实践中取得了显着的成效，但同时也暴露出不少问题期待完善。

本文仅从我国《刑事诉讼法》对证人资格的界定、我国《刑事诉讼法》中对证人出庭作证的有关规定、司法实践中，证人出庭作证的现状和我国刑事诉讼中证人出庭作证制度的完善四个方面谈一下粗浅的看法。

一、我国《刑事诉讼法》对证人资格的界定证人，是指除当事人以外的了解案件情况并向承办案件的司法机关作证的自然人。