浅论优先权的效力及法律保护

浅论优先权的效力及法律保护

内容摘要：优先权的中心效力是优先受偿，同时表现在物上代位效力、与其它担保物权竞合的效力。优先权的法律保护实践中存在不足，需从制度层面加以完善。

关键词：优先受偿权 物上代位权 与担保物权的竞合 优先权的保护

优先权的概念

我国《民法通则》没有优先权的专章或专节的规定，因而没有优先权的定义。民法学界对优先权所下的定义，绝大多数是围绕着物权，尤其是围绕担保物权的优先权所下的定义。主要有以下几种认识：一是认为：“同一物上，先设定的权利，优先于后设定的权利，有担保的权利优先于无担保的权利”。这实际上不是给优先权下定义，而是揭示物权优先权的某些方面的顺位问题，如同一物上有数个担保物权，先设定的权利，优先于后设定的权利，因此，这种给优先权所下的定义或含义概括都不准确，没有把优先权的内涵和外延、性质和特征准确的加以界定和描述。二是认为：“物权的优先权，其基本含义是指权利效力的强弱，即同一标的物上有数个利益相互矛盾、冲突的权利并存时，具有较强效力的权利排斥或先于具有较弱效力的权利的实现”。这种定义，把优先权定义为权利效力的强弱，这是错误的，因为优先权首先他是一种民事权利，然后才指权利效力的强弱。另外，只就物权优先权下定义是不全面的，因为优先权除了物权优先权外，还包括特种债权优先权和其他方面的优先权。三是认为：“优先权，优先的效力，谓物权优先于债权之效力。就为债权标的之物成立物权时，原则上物权有优先之效力”。这种定义也是有问题的。首先把优先权仅仅界定在物权上，排除了特种债权优先权。其次是把优先权界定为物权优先于债权的效力，这是指优先权的效力，是优先权的本质特征。但是优先权的定义应该说明优先权的性质。因此，以优先权的效力去代替或包含优先权的全部含义是不全面的。四是认为：优先权分为广义上的优先权和狭义上的优先权，狭义上的优先权就是优先受偿权，是指根据法律规定的特种债权人就债务人的全部或部分财产优先受偿的担保物权。广义上的优先权包括优先受偿权、优先购买权、优先承包权等。这种定义对优先权所包括的种类有所揭示并把优先权界定为担保物权是有积极意义的。但把优先权分为广义和狭义两种笔者不能苟同。我国民法学界对优先权的定义都是从某一方面下的，都没有反应优先权的内容、特征和全貌。

要给优先权下定义，必须了解优先权所包括的内容。优先权实际上是两个或两个以上民事权利根据其性质来确定效力的强弱，从而确定其实现顺序。债权和物权是民事权利的最重要内容。一般说来，债权没有排他性，没有优先效力，不因债权成立时间的顺序而效力不同。物权具有优先性，是物权的本质特征。根据上面的简要论述，笔者认为：优先权的定义应该是：优先权是一种根据法律规定或当事人约定，不同性质的若干民事权利发生冲突时，某一民事权利人的民事权

利优先于其他民事权利人实现的民事权利。这一概念包括：

优先权从属于民事权利，在一般情况下是一种独立的民事权利，只有像质押、抵押权和留置权这种担保物权的优先受偿权不是一种独立的民事权利，它是从属于担保物权，是担保物权的一个本质特征。

优先权必须有两个或两个以上的民事主体之间的争夺为前提。也就是说，优先权具有竞争性。但是两个或两个以上的民事主体在争夺时，必须具有不同类型不同性质的权利，如果具有同一类型同一性质的权利，如都是基于抵押权性质来争夺，先设立的抵押权优先于后设立的抵押权，这是优先权的顺位问题，而不是优先权的定义。

优先权产生的方式有法律规定和当事人约定两种方式。法定优先权不论当事人从事民事行为时是否约定，均不受影响。约定优先权是在法律没有规定的情况下，当事人之间在合同中的约定，这种约定，只要不违反法律规定，不损害国家利益和社会公共利益，当事人一方就享有优先权。如甲同时向五个人发出要约，只要哪个人最先承诺，就把该货品卖给谁，这时，最先承诺的人就享有优先购买权。优先权是一个属概念，其种概念有特种债权优先权，担保物权的优先受偿权、优先购买权、优先承租权及优先承包经营权等。优先权根据其性质，由于其效力强于其它民事权利的效力，因此优先权是一种具有比其它民事权利先于实现的权利。

优先权的效力表现

（一）优先受偿效力

优先受偿权是优先权的中心效力。法律设立优先权的目的就是为了使优先权人能够从标的物价值中优先得到清偿。无论是一般的债权人申请强制执行，还是其他担保物权人为实行担保而进行拍卖的场合，优先权人都有从卖得的价金中优先受偿的权利。债务人破产时，一般优先权人可以从破产财产中优先接受清偿，特别优先权人享有别除权。此外，优先权人并不单单在债权人申请强制执行或债务人破产场合下被动地优先受偿，为了优先受偿，优先权人自己可以拍卖标的物，

即具有申请拍卖权能，此权能为优先权的优先受偿权能的前提。对于某些动产特别优先权人，还享有占有留置标的物的权能。

（二）物上代位效力

优先权效力不仅存在于其标的物上，而且还可以及于标的物的出卖价金以及由灭失而生的赔偿金、保险金等替代物之上。

由于一般优先权不是建立在特定标的物上，而是在债务人的总财产上成立的，所以一般优先权无所谓物上代位性问题，物上代位性主要是针对特别优先权而言，对于不动产特别优先权，在登记的情况下，即使标的物卖给第三人，该优先权也不消灭，优先权人可以不必从所得价金中优先受偿，而直接追及至该标的

物。与此相反，对于动产特别优先权多则不能追及该标的物，因此在价金上成立物上代位权对动产优先权人来说就具有相当重要的意义。优先权人对标的物的替代物行使物上代位权时，在其替代物支付或交付之前，应实行扣押。

（三）优先权与其他担保物权竞合的效力

优先权与质权竞合的效力：

第一，动产质权与一般优先权的竞合。有人根据日本民法的规定认为，除共益费用优先权外，动产质权原则上优先于一般优先权，其推论的理由为：第一，日本民法规定，动产质权与第一 位次的动产优先权有同一权利。第二，日本民法规定特别优先权优先于一般优先权。因此，与特别优先权有同一权利的动产质权自应优先于一般优先权。对于此一推理过程及结论，首先，是基于日本民法的规定所作的解释；其次，对有“同一权利”的理解是存在分歧的，一般优先权原则上优先于特别优先权，只不过一般优先权的行使应先就无担保、无优先权的财产进行，只有当这些财产不足以清偿优先权时，才对无担保权或优先权以外的其他财产行使一般优先权。此时一般优先权优于凌于其上的担保物权和特别优先权。依此原则，一般优先权的效力上应优于动产质权。

第二，不动产质权与优先权竞合的效力。由于日本民法有不动产质权适用抵押权的规定，所以不动产质权与优先权竞合的场合和抵押权与优先权竞合的场合同样对待。

优先权与抵押权竞合的效力：

第一，不动产优先权与抵押权竞合的效力。二者竞合的效力因不动产优先权种类不同而不同。一般地不动产保存优先权和不动产施工优先权，如果进行了合法登记，不问登记之先后一律优先于抵押权而受清偿。其他不动产优先权，诸如不动产买卖优先权、共有不动产分割优先权、资金贷与人优先权等，如果进行了登记，与抵押权发生竞合时，按登记先后次序决定其效力。于没有进行登记的不动产优先权在效力上弱于抵押权。

对于不动产保存优先权、不动产施工优先权经登记后优先于抵押权的理由在于，因为不动产保存优先权人的保存行为，使债务人的全部债权人受到利益，抵押权人也受到其利益；不动产施工优先权因其优先权人之工作行为而产生不动产增值，甚至创造不动产的价值，便抵押权人能享受其利益。所以，基于以上两点享受其利益的权利自然在效力上应让步于保存、创造该利益的权利。其他一些不动产优先权因不具有此等特殊的利益基础，故不能明确规定其优先于抵押权，对这些权利所产生的社会关系法律认为有特殊保护的必要，赋予其优先权，但此优先权只能优先于普通债权，若想优先于抵押权，当事人可以履行相应的登记手续，这样规定既保护了特殊的社会关系，又防止优先权因其不公示性而对其他担保物权造成不测之损害，保持了一定的平衡。

第二，一般优先权与抵押权竞合的效力。二者竞合的效力，可因登记与否而

不同。二者都未登记，有三种观点：一是一般优先权优先说；二是依权利成立先后而定说；三是同一位次说；其中第一说为通说。因为对于抵押权无论登记是成立要件还是对抗要件，只要未进行登记都不能对抗第三人，更不能对抗一般优先权人。二者都已登记，有两种观点：一是依登记先后定之说；二为抵押权优先说，一般采前说。二者有一方登记而另一方末登记，则以登记一方为优先。即登记的一般优先权优先于未登记的抵押权，登记的抵押权优先于末登记的一般优先权，但共益费用优先权除外，未登记的共益费用优先权可优先于已登记的抵押权。一般优先权的设立目的或者是为了推行一定社会政策，或者是为了保障债务人的生存权，或者为了维护债权人的共同利益或国家利益，具有很强的公益性，应受优先保护。此外，一般优先权也难以进行登记。所以，一般优先权不论登记与否都应优先于抵押权。

（四）优先权与留置权竞合的效力

由于留置权的客体为动产，所以留置权一般会与动产优先权、一般优先权发生竞合。由于留置权本质上要求留置权人占有留置物才能成立，当留置权与动产优先权发生竞合时，标的物占有人为留置权人，故而当留置权所担保的债权末受清偿时，任何债权人均不能就留置物主张拍卖而优先受偿，所以留置权在事实上优先于就该留置物上存在的动产优先权。

但对于一般优先权与留置权发生竞合时，基于一般优先权设立的社会基础，一般优先权在效力上应优先于留置权，只不过在适用时应先就其他没有担保物权的财产实行只有在没有其他财产可供清偿时，才就留置物优先于留置权人受偿。

所以基于一般优先权所保护的社会关系的重要性，应当确认一般优先权是一项优先于特别优先权、优先于一切其他担保物权的权利。对于特别优先权，由于它们设立的社会基础不同，且相对于一般优先权人，特别优先权人较容易采取其他担保措施来保护自己的债权。

优先权的保护

对优先权的法律保护，是优先权制度的一个重要内容。对优先权的法律保护是指通过司法程序，保障优先权人实际享有其依法获得的权利。优先权的法律保护有多种多样，这里讲的法律保护，主要是指民法保护。优先权属于实体法上的民事权益范畴，作为一种民事权益就有被侵害的可能，实践中侵害优先权的表现形式有：实施涉及他人的优先权的民事行为，没有提前告知优先权人，致使优先权人不能主张优先权；对优先权人主张优先权置之不理或以种种借口加以排斥。

侵害优先权，可以因违反法律规定而导致民事行为无效的法律后果，但宣告侵害优先权的民事行为无效，得由优先权人提出请求，如优先权人无此请求，则表明优先权人对侵害优先权的民事行为无异议，自不会产生无效的法律后果，因侵害优先权而导致民事行为无效的，应按照民法通则有关无效民事行为的规定处理，即当事人因该行为取得的财产，应返还给受损失的一方，有过错的一方应当赔偿对方因此所受之损失，双方都有过错的，应各自承担相应的责任。审判实践