共同犯罪
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第五章共同犯罪(一)2000 年真题(2000.四.7.多选题)在我国刑法中,共同犯罪人的种类分为( )。
A、主犯B、从犯C、胁从犯D、教唆犯【答案】ABCD【答案解析】本题考查的知识点是:共同犯罪人的种类。
对共同犯罪人的分类,我国刑法采用折中分类法,即以共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用和地位为主,并适当考虑共同犯罪人的分工情况,将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯,所以,本题的正确答案是ABCD。
(二)2001 年真题(2001.六.2.简答题)犯罪集团的成立条件【答案】根据刑法第26 条第2 款的规定,犯罪集团,是指三人以上为了共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。
据此,犯罪集团的成立必须具备如下条件:(1)犯罪主体必须是三人以上。
(2)犯罪集团成立的目的在于实施犯罪。
(3)犯罪人所共同建立的组织具有相当的稳定性。
(4)犯罪分子之间相互纠合体现出一定的组织性。
(三)2002 年真题(2002.一.7.单选题)甲乙丙三人共同去盗窃。
甲负责望风,乙人室行窃,丙负责接应转运赃物,甲、乙、丙三人的共同犯罪属于( )。
A.简单的共同犯罪B.复杂的共同犯罪C.必要的共同犯罪D.有组织的共同犯罪【答案】B【答案解析】根据共同犯罪人之间是否有分工,共同犯罪分为简单共同犯罪和复杂共同犯罪,复杂共同犯罪是指各共同犯罪人之间存在着分工的共同犯罪。
在复杂共同犯罪中,共同犯罪人可以根据分工分为组织犯、实行犯、帮助犯和教唆犯。
在本题中,甲乙丙三人共同盗窃,存在着甲望风、乙人室行窃、丙接应转运赃物的分工,所以甲乙丙之间构成的共同犯罪是复杂的共同犯罪。
本题的正确答案是B。
(四)2003 年真题(2003.二.14.多选题)以下情况不能成立共同犯罪( )。
A.一方为故意而另一方为过失B.缺乏共同意思联络的同时犯C.同时实施犯罪而故意内容不同D.事前通谋的事后窝藏、包庇行为【答案】ABC【答案解析】根据共同犯罪的成立条件,以下几种情况不构成共同犯罪:1.二人以上共同过失犯罪,不构成共同犯罪。
共同犯罪概述司法考试刑法基础精讲:共同犯罪概述一、共同犯罪的概念共同犯罪是二人以上共同故意实施的犯罪。
二、共同犯罪与犯罪构成的关系【知识要点】(一)共同犯罪与犯罪构成共同犯罪以具备犯罪构成为前提:共同犯罪没有特殊的犯罪成立条件,其特殊性体现在各个行为人的犯罪故意与犯罪行为的"共同"点之上。
1.犯罪概念具有不同含义,共同犯罪在有的情形就是指具备客观要件意义上的共同犯罪。
例如,15周岁的甲胁迫17周岁的乙为自己的盗窃望风。
甲、乙成立具备犯罪客观要件意义上的共同犯罪,乙属于盗窃罪的胁从犯(而非盗窃罪的间接正犯),甲没有达到刑事法定年龄,对盗窃行为不负刑事责任。
2.成立共同犯罪,只要符合同一个犯罪成立条件即可,对量刑情节(加重情节或者减轻情节)不作一致性要求。
例如,甲教唆乙去某学标车棚盗窃自行车,但乙接受教唆后盗窃金融机构,数额巨大的,甲、乙在盗窃罪的故意与犯罪行为上是共同的,因而成立盗窃罪的共犯,但对甲和乙分别适用不同的法定刑。
注意:上述内容属于近年理论变化之处,已经进入命题范围,提请考生注意。
(二)共同犯罪中"共同"的理解对于共同犯罪中"共同"的理解,理论上存在三种观点,即行为共同说、完全犯罪共同说与部分犯罪共同说。
其中部分犯罪共同说是当前司法考试中坚持的观点,属于司法考试中每年必考的知识点。
【经典考题47-1】(2009年试卷二第7题)甲、乙共谋行抢。
甲在偏僻巷道的出口望风,乙将路人丙的书包(内有现金一万元)一把夺下转身奔逃,丙随后追赶,欲夺回书包。
甲在丙跑过巷道口时突然伸腿将丙绊倒,丙倒地后摔成轻伤,甲、乙乘机逃脱。
甲、乙的行为构成何罪?A.甲、乙均构成抢夺罪 B.甲、乙均构成抢劫罪C.甲构成抢劫罪,乙构成抢夺罪 D.甲构成故意伤害罪,乙构成抢夺罪【经典考题47-2】(2007年试卷二第60题)丁某教唆17岁的肖某抢夺他人手机,肖某在抢夺得手后,为抗拒抓捕将追赶来的被害人打成重伤。
第五章共同犯罪第一节共同犯罪的概念及其构成简答题一、共同犯罪的概念共同犯罪,指二人以上共同故意犯罪。
注意人的概念自然人法人二、共同犯罪的构成特征1.有二个以上的犯罪主体。
作为共同犯罪人之一,也必须具备责任能力达到责任年龄的一般主体资格。
未达到责任年龄人参与共同犯罪的,不认为是共同犯罪人。
二人共同实施犯罪行为,其中一人未达到刑事责任年龄的,实际只有一人具有犯罪主体资格,不认为是共同犯罪。
注意选择题2.在客观方面,必须具有共同犯罪的行为,即各共同犯罪人的行为都是指向同一目标,彼此联系、互相配合,结成一个犯罪行为整体。
共同犯罪行为包括:(1)实行行为;(2)帮助行为;(3)组织行为;(4)教唆行为;(5)共谋行为。
(1)从行为形式讲,包括作为和不作为。
应当注意,有共谋行为而未参与犯罪实行的,也可以构成共犯。
选择题例如,甲乙丙三人共谋走私毒品,共同集资100万元,由丙购买毒品走私。
甲乙虽然没有亲自实行走私行为,也成立共犯。
(2)另外,共谋实行犯罪,在现场没有直接实行犯罪行为,但在一旁站脚助威的,也认为是共犯。
例如,甲乙二人见三名学生在用扑克牌赌博,赌资放在地上,遂生抢劫之心。
两被告人约定以吹口哨、打手势为暗号一起动手实施抢劫,并佯装看赌牌靠近学生。
期间,甲多次暗示,但乙迟迟不敢动手。
甲找机会抢了放在地上的赌资320元,并对一名反抗的学生拳打脚踢。
甲抢得钱后与乙扬长而去。
事后,甲乙分别分得赃款180元和140元。
法院认为,甲乙二人均构成抢劫罪,且系共同犯罪。
在共同犯罪中,甲起主要作用,系主犯;乙起次要作用,系从犯。
3.在主观方面,具有共同犯罪的故意,包含两层意思:(1)各共同犯罪人对共同犯罪持犯罪性质相同的故意心态;如故意杀人、故意伤害、抢劫等性质相同的故意;(2)各共同犯罪人相互之间有意思联络,对互相协作犯罪亦持故意心态。
如果缺乏“性质相同的犯罪故意”,即使共同作案也不成立共犯。
例如甲以杀人故意乙以伤害故意共同加害丙,甲乙二人在故意杀人罪上不成立共同犯罪。
第章共同犯罪特别提示:1.本章内容:共同犯罪的概念和成立条件;2.共同犯罪的分类;3.共同犯罪的学说;第一节共同犯罪的概述一、共同犯罪的概念第25条第1款“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
”(一)共同犯罪的学说示例:甲基于杀人意图,劝说乙共同伤害丙,乙同意。
二人共同对丙实施暴力致其死亡,后查明甲起主要作用,乙仅致丙轻伤。
1.完全犯罪共同说成立共同犯罪,要求行为人客观行为、主观故意完全相同,触犯的罪名是同一罪名。
示例中甲乙不构成共同犯罪。
2.行为共同说成立共同犯罪,要求客观行为相同,主观方面,触犯的罪名不予要求。
共同过失也成立共同犯罪,按照各自罪过形式承担刑事责任。
示例中甲乙构成共同犯罪,甲构成故意杀人罪,乙构成故意伤害罪。
3.部分犯罪共同说成立共同犯罪,不要求客观行为完全相同,主观故意完全相同,只要有部分相同或重合,在重合部分内构成共同犯罪。
在成立共同犯罪前提下,可以分别定罪。
示例中甲乙在故意伤害范围内成立共同犯罪,定罪时甲构成故意杀人罪,乙构成故意伤害罪。
(二)共同犯罪认定应注意问题[注意1]正确适用共同犯罪,有利于实现罪刑相适应,从而根据共同犯罪过程中责任大小予以公正量刑。
[注意2]传统理论采用完全犯罪共同说,现前沿理论在妥协中采用部分犯罪共同说。
[注意3]部分犯罪共同说存在重合的常见情形(1)侵害的法益具有相似性,重罪包含了轻罪的内容,在轻罪的范围内成立共同犯罪。
如故意杀人罪和故意伤害罪,绑架罪和非法拘禁罪,抢劫罪和抢夺罪。
(2)法条竞合。
如盗窃罪和盗窃枪支罪,在盗窃范围内成立共同犯罪(3)转化犯中,转化前行为存在重合。
如甲教唆乙入室盗窃,乙入室抢劫,在盗窃范围内成立共同犯罪。
二.共同犯罪的成立条件(一)主体条件:两个以上主体两人以上,包括自然人或单位均可以构成共同犯罪。
[注意1]自然人共同犯罪,不要求行为人具有刑事责任年龄。
例如:甲(13岁)教唆乙(16岁)共同抢劫,甲起主要作用,乙起次要作用。
一、共同犯罪的类型有哪些1、任意共同犯罪和必要共同犯罪这是根据共同犯罪是否能够依据法律的规定任意形成而对共同犯罪形式所作出的划分。
任意共同犯罪,简称任意共犯,指刑法分则规定的可以由一个人单独实施的犯罪,当二人以上共同实施时,所构成的共同犯罪。
其特点是:刑法对犯罪主体的人数没有限制。
如果二人共同实施,则成立共同犯罪。
必要共同犯罪,简称必要共犯,指刑法分则规定的只能以二人以上的共同行为作为犯罪构成要件的犯罪。
其特点是:犯罪主体必须是二人以上,而且具有共同的犯罪行为,一个人不可能单独构成犯罪。
在我国刑法中,必要共同犯罪有两种形式;一是聚合性共同犯罪,如刑法第290条规定的聚众扰乱社会秩序罪、聚众冲击国家机关罪等。
二是集团性共同犯罪,如刑法第294条规定的组织、领导、参加黑社会性质组织罪等。
2、事前通谋的共同犯罪和事前无通谋的共同犯罪这是根据共同犯罪故意形成的时间而对共同犯罪形式作出的划分。
事前通谋的共同犯罪,简称事前共犯,指共同犯罪人的共同犯罪故意,在着手实行犯罪前形成。
这种形式的共同犯罪在司法实践甚为常见。
需要指出的是,我国刑法分则规定的某些犯罪,便以事前是否具有通谋作为该罪的共同犯罪与他罪的单独犯罪的区分标准,比如,依据刑法第310条规定:明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物、帮助其逃匿或者作假证明包庇,事前有通谋的,构成共同犯罪,否则构成窝藏、包庇罪。
事前无通谋的共同犯罪,简称事中共犯,指共同犯罪人的犯罪故意,在着手实行犯罪之时或实行犯罪的过程中形成。
如甲对乙实施抢劫,已奋起抗争,恰甲之友丙经过。
甲请丙帮忙时,共同抢得乙身上钱物若干。
此案中,甲、丙的共同犯罪即为事前无通谋的共同犯罪。
3、简单共同犯罪和复杂共同犯罪这是根据共同犯罪人之间是否有分工所划分的共同犯罪形式。
简单共同犯罪,简称共同正犯(共同实行犯)指二人以上共同直接实行刑法分则规定的某一具体规定犯罪的构成要件的行为。
也即在简单共同犯罪中,只有实行犯,而没有教唆犯、组织犯和帮助犯。
共同犯罪的法律知识点总结一、共同犯罪的概念共同犯罪是指两个或两个以上的人在共同故意下,联手实施或协力完成一起犯罪的行为。
它是在一定的共谋和分工协作下实施的,具有共同专责和协力完成的特点。
共同犯罪的重要性在于,它是犯罪中的一种复杂形式,通常与犯罪集团、犯罪组织等情况有关。
共同犯罪是犯罪学中一个重要的概念,对于深入理解犯罪行为的本质和特点十分重要。
二、共同犯罪的特点1. 共同犯罪必须有共同故意共同犯罪的首要特点是参与者必须有共同故意。
这意味着他们明确知晓对方的意图,有意参与到共同犯罪中来。
共同故意是共同犯罪的基本前提,没有共同故意,就不能构成共同犯罪。
2. 具有共同专责和协力完成的特点共同犯罪的犯罪行为必须是共同专责和协力完成的。
共同专责是指每个参与者对犯罪行为有相对独立的专责,但都是实施犯罪的主体。
协力完成是指参与者之间在实施犯罪行为过程中进行协作,相互配合完成犯罪行为。
3. 具有分工和相互协作的特点共同犯罪通常伴随着一定的分工和相互协作。
参与者在实施犯罪行为时,通常会根据自己的特长和能力进行分工,以达到犯罪目的。
同时,他们还会进行相互协作,密切配合完成犯罪行为。
三、共同犯罪的法律责任在中国刑法中,对于共同犯罪的法律责任,主要包括共同犯罪的主体、处罚依据、犯罪数罪并罚等方面的规定。
1. 共同犯罪的主体共同犯罪的主体包括主犯、行为人和从犯。
主犯是共同故意实施犯罪行为,起主导和主要作用的人;行为人是直接实施犯罪行为的人;从犯是在实施犯罪行为时,提供帮助、支持、协助或者从犯等角色的人。
2. 处罚依据根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条的规定,对于共同犯罪的主犯和行为人,根据犯罪的性质和情节轻重,分别确定刑罚的种类和程度。
对于从犯,则根据其所起作用的不同,决定从犯所受的刑罚。
3. 犯罪数罪并罚对于共同犯罪的主犯和行为人,如果犯有多种犯罪,根据《中华人民共和国刑法》第五十五条的规定,可以对其数罪并罚。
即对于已判处有期徒刑以上刑罚的,可以酌情决定是否并处数罪的刑罚。
共同犯罪既遂问题研究张旭升摘要:共同犯罪在我国刑法中规定为:“二人以上共同故意犯罪即为共同犯罪。
”该法条对共同犯罪的主体及主观要件作了明确的规定,而这也正是共同犯罪区别于个人单独犯罪的主要方面所在。
共同犯罪既遂是共同犯罪的完成形态,是指共同犯罪从整体上而言达到的一种圆满的完成形态。
而对共同犯罪既遂的认定以及共同犯罪既遂与其他未完成形态的区分认定至今在刑法中尚未作出明确的规定,同时它又是刑法学界争议比较大的问题,还对刑法司法实践中对共同犯罪的定罪及量刑具有非常重要的指导意义。
因此,对犯罪既遂的认定便成为了刑法学界一个比较热门的研究课题。
关键词:共同犯罪、犯罪既遂、共同正犯、教唆犯、帮助犯一、共同犯罪既遂概述(一) 共同犯罪既遂的概念共同犯罪既遂是共同犯罪中一个极为复杂的问题,它牵涉到共同犯罪与犯罪既遂两个方面的问题,即实质上包含着对共同犯罪这一罪的认定和对犯罪既遂这一犯罪形态的认定.因此,要探索共同犯罪既遂的有关问题,首先我们要对共同犯罪和犯罪既遂这两个概念有一个较为准确的理解和把握。
共同犯罪在我国刑法中的规定为:二人以上故意犯罪即为共同犯罪.这个看似简单的规定里面却蕴涵着较为复杂的内容。
这一定义概括了共同犯罪的内在属性,体现了主客观相统一的原则,为有效的惩治共同犯罪提供了法律标准,为理论上研究共同犯罪指明了方向[1]。
对于共同犯罪的这一定义我们应该着重从以下几点进行把握:一是共同犯罪的主体以及主观要件的特殊性,以区别于个人单独犯罪.共同犯罪的主体人数只能是二人以上,这是限制性规定,又是特殊性规定.共同犯罪的主观要件只能是故意,对于二人以上的过失犯罪不构成共同犯罪;二是共同犯罪也要求主客观的统一性,即要求二人以上既有共同故意,还要有共同行为;三是共同犯罪的整体性,即共同犯罪是二人以上在共同故意支配下实施犯罪行为形成的一个有机整体,而非个人行为的简单相加;四是共同犯罪类、共犯人的差异性、各共犯人的行为出现分工,各自所起作用也不尽相同,这就决定了我们要对共同犯罪人区别对待,而不是搞一刀切。
犯罪既遂作为犯罪的完成形态,是指某一犯罪完全具备了刑法分则所规定的构成某一犯罪所必须的全部主观和客观要件[2]。
这是犯罪既遂构成要件具备说的一般观点,即以行为完全具备犯罪的全部构成要件作为犯罪既遂的标准.当然刑法学界关于此问题还有别的观点,诸如结果说、目的说等等。
总之,犯罪既遂作为犯罪的完成形态,决定了行为人要对其行为承担相应的全部责任.与犯罪既遂相对应的则是犯罪的未完成形态,包括犯罪未遂、预备和中止,这里就不再详加论述。
基于上述对共同犯罪和犯罪既遂的论述,对于共同犯罪既遂,笔者认为,应该是指共同犯罪作为一个有机的统一整体,具备了共同犯罪的全部构成要件而达到的一种圆满的犯罪完成形态.即对于共同犯罪而言,只有共同犯罪人基于共同的故意,实施了共同的行为并且达到共同的对共同犯罪客体的损害程度时,才构成共同犯罪的既遂。
(二) 共同犯罪既遂的种类依据共同犯罪人种类的不同,可以将共同犯罪既遂分为共同正犯的犯罪既遂、组织犯的犯罪既遂、教唆犯的犯罪既遂和帮助犯的犯罪既遂。
1、共同正犯的犯罪既遂共同正犯,又名共同实行犯,是指直接实施导致危害结果发生的人,它对共同犯罪故意内容的实现起着关键的作用。
共同正犯既遂则是指共同正犯所实施的行为全部符合共同犯罪的构成要件从而达到的一种完成形态。
共同正犯的既遂要求其所有的行为人在共同故意的支配下所实施的共同行为全部达到完成形态的一种圆满状态。
2、组织犯的犯罪既遂组织犯的概念是相对于集团犯罪和聚众共同犯罪而言的,它是指在以上两种犯罪中起组织、策划、指挥作用的核心人物,它一般包括犯罪集团中的首要分子和聚众共同犯罪中的首要分子。
对于组织犯刑法也规定了较重的刑事责任。
组织犯的犯罪既遂,作为共同犯罪的完成形态,它主要是指在组织犯的组织、策划和指挥下,实行犯实施了组织犯所预谋的犯罪并达到完成形态的一种圆满状态。
当然,组织犯的犯罪既遂是一种要求极为严格、相对比较苛刻的犯罪形态,因为组织犯可能因实行犯的未实行或者实行犯的预备、中止、未遂而导致共同犯罪未遂;也可能因组织犯自身的中止行为或意志以外的原因而导致共同犯罪的中止或未遂。
3、教唆犯的犯罪既遂教唆犯是指以授权、怂恿、劝说、利诱或者其他方法故意教唆他人犯罪的人[3]。
对于教唆犯,它可能存在于共同犯罪中,也可能存在于非共同犯罪中.如果教唆犯对被教唆人实施了教唆行为,被教唆人又实施了被教唆的犯罪行为,此时教唆行为预备教唆人实施犯罪行为之间就具有因果关系则教唆行为与被教唆人实施的犯罪行为就构成共同犯罪;如果教唆犯对被教唆人实施了教唆行为,但被教唆人没有实施被教唆的罪,此时就无共同犯罪可言,该教唆犯就只能是单独教唆犯.那么,对于教唆犯的既遂问题,对于共同犯罪的教唆犯而言,教唆犯的犯罪既遂是指行为人故意实施了教唆行为,被教唆人实施了被教唆的犯罪行为并达到完成形态的一种圆满状态。
4、帮助犯的犯罪既遂帮助犯是指帮助实行犯实行犯罪的人,其在共同犯罪中起的是辅助作用。
帮助犯既遂是指在行为人的故意帮助下,被帮助者得以顺利实施犯罪行为并达到完成形态的一种状态。
二、共同犯罪既遂的认定共同犯罪既遂的认定是一个比较复杂的问题,同时它又是一个具有重要现实意义的问题.因此,对于该问题的正确判定,有利于促进共同犯罪理论问题的研究,还有利于正确地指导刑事司法实践中对共同犯罪的定罪和量刑。
对于共同犯罪既遂的认定,我们也可以从不同的共同犯罪类型出发,分别地从共同正犯、教唆犯和帮助犯的犯罪既遂方面来探讨共同犯罪既遂的认定标准问题。
1、共同正犯的犯罪既遂的认定在共同正犯犯罪的情况下大多数学者持共同既遂说的观点,这也是我国刑法理论界的通说.该观点所依据的是共同正犯的“部分行为全部责任”的原则。
该观点认为:本来,当各行为人只实施了部分实行行为时,就应当只承担一部分责任。
但在共同正犯场合,由于各行为人相互利用、补充他人的行为,便使自己的行为与其他人的行为成为一体导致了构成要件结果的发生,因此,即使只是分担了一部分实行行为的行为人,也要对共同的实行行为所导致的全部结果承担责任。
共同正犯犯罪是各共同犯罪人的行为相互配合、互相补充结合为一个共同犯罪行为的整体,其中每个人的行为都是共同犯罪的一部分,因而对他们每个人的行为不能孤立地加以考察,所以在简共同正犯犯罪的场合,就其中某一个人的行为看,似乎是未遂;但从共同犯罪人全体的行为看,犯罪达到既遂时,即使其行为似乎是未遂的人,同样构成犯罪既遂,负既遂的刑事责任[4]。
据此,在共同正犯场合,不会出现一部分共犯人犯罪既遂,另一部分共犯人犯罪未遂的现象。
所以,只有当共犯人已经着手实施犯罪的实行行为,但都没有使结果发生时,才构成共同正犯的未遂。
但对共同正犯为何实行“部分行为全部责任”的原则,持该主张的学者们所依据的理由并不相同。
共同意思主体说以集团犯罪掌握共同关系,强调共同意思主体的形成,从“以意思疏通为中介的共同犯行的一体性”来理解共同正犯。
犯罪共同说则以“集团性合同行为”理解共同关系,认为共同正犯是指两人以上基于共同犯罪的决意,在共同实行的意思下,相互利用、相互补充他人的行为而实现犯罪。
虽强调各行为人就行为的整体各自承担责任,但仍然是从“参与者的一体哇”、“犯罪团体”等角度来理解实行行为的主体。
行为共同说则以“个别性利用关系”来理解共同关系,认为共同犯罪是各个行为人为了实现自己的犯罪而利用他人的行为,即将他人的行为作为自己行为的手段来实施自己的犯罪,因而要对全部行为结果承担责任。
[5]我国台湾地区刑法学者林山田认为:“共同正犯中之各行为人在共同行为决意下所参与共同实施之行为,并非必须全部既遂,始负担既遂之刑事责任,只要共同正犯之中一行为人所实行之行为业已既遂,虽其他行为人之行为尚属未遂,但各共同正犯均成立既遂犯。
反之,共同正犯之各行为人所实行之行为,如无一达成既遂者,则各共同正犯仅担负未遂之责”。
持相同见解的还有韩忠漠,其理由是各个共同正犯有实现犯罪意图和实施并完成犯罪行为的主客观联系,他们的行为已互相结合成为一个共同犯罪行为的整体,任何一个人的行为所造成的结果,也就是其他共同正犯所希望发生的。
因此,只要共同正犯中有一人犯罪既遂则全体共同正犯都应负犯罪既遂之责。
[6]2、教唆犯的犯罪既遂的认定教唆犯是指故意唆使他人产生犯罪意图并实施犯罪行为的犯罪分子"教唆犯是一类特殊的共同犯罪人,其犯罪形态较为复杂.因此,要想研究好教唆犯的犯罪形态问题,首先我们要对教唆犯的性质进行一番考查和探索。
对教唆犯性质的不同理解,是导致对教唆犯的犯罪完成形态以及其它所有问题包括教唆犯的概念、特征等问题得出不同结论的根本原因。
中外刑法理论界对此问题有不同的争鸣。
在西方,大致存在共犯从属性说与共犯独立性说相互尖锐对立的两派,只是近来各自互有吸纳和消长。
我国刑法理论界在吸收和借鉴西方理论研究成果的基础上,对教唆犯的性质问题进行了深入广泛的研究,取得了丰硕的成果。
目前,关于教唆犯性质问题的理论争鸣,主要有从属性说、独立性说、独立罪名说、机械的二重性说、辨证统一的二重性说、非独立共犯人说、不作为说、摒弃性质说等八种观点。
[7]但是从理论发展较为完善、影响较为深远来讲,主要流派为以下三种:(1) 共犯从属性说教唆犯的共犯从属性说主要是旧派即刑事古典学派的观点,以行为主义、犯罪共同说、客观主义理论为其理论基础,认为共犯(包括教唆犯和帮助犯)对于正犯具有从属性,共犯的成立与可罚性,以存在一定的实行行为为前提,只有在正犯成立犯罪并具有可罚性时,共犯才因其具有从属于正犯的性质而成立犯罪并具有可罚性。
因此,大陆法系学者一般认为,“所谓共犯的从属性,有两种意义,即第一是成立上的从属性……第二是处罚上的从属性”。
成立上的从属性,是指只有实行犯构成犯罪,教唆犯才能构成犯罪;如果实行犯不构成犯罪,则教唆犯也不构成犯罪。
并且共犯与正犯在成立犯罪阶段上是同步的,即正犯是既遂,教唆犯也是既遂;正犯是未遂,则教唆犯也是未遂。
处罚上的从属性是指,教唆犯的行为本身本不具有可罚性,只是由于从属于实行犯的行为,因实行犯的行为具有可罚性而具有可罚性。
教唆犯的处罚以实行犯受处罚为前提。
在我国,绝大多数学者都赞同教唆犯具有一人属性的观点,但同时都认为这种从属性不是绝对的、无条件的,而是相对的、有条件的。
因此,严格说我国目前尚没有坚持纯粹的共犯从属性说的学者。
[8](2) 共犯独立性说共犯独立性说是近代学派的观点,以行为人主义、行为共同说、主观主义理论为其理论基础,认为犯罪是行为人的恶性的表现,共犯的教唆行为或帮助行为本身即表明其固有的反社会性和人身危险性,并对危害结果具有原因力,实为独立的犯罪,应依共犯本人的行为而负刑事责任,而并非从属于正犯的犯罪。