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判例法在两大法系中的地位比较学科分类】比较法【摘要】两大法系的差别，可以说首先集中于判例法的地位问题上。
传统上，在普通法法系中，判例法占主导地位，而制定法只是对判例法的改正和补充；在民法法系中，判例法却往往被否认了它作为法律渊源的存在，将制定法视为唯一法律渊源。
但是几十年的发展证明，判例在两大法系的地位与作用大有趋同之势，乃法律理论发展之幸。
【关键词】判例；地位；民法法系；普通法法系【写作年份】2006年【正文】一、从传统上认识判例法在两大法系中的历史定位所谓判例，是指由法院对典型案件审理终结时所作出的，可作为典范的判决。
它是一种具有前例作用的法院判决，如果这种前例被认为具有较普遍的法律效力，就被称为判例法，称为法律渊源之一，与制定法相对称。
传统上，判例法被认为是普通法系国家重要的法律渊源，而在今天的民法法系国家，判例的法源性质亦已得到相当程度的肯定，在法律实践中所起的作用亦越来越重要。
但是在普通法系和民法法系中，二者的判例制度产生的原因和背景并不相同。
在历史上，英国曾长期实行奴隶制和军事部落的分散统治，盎格鲁撒克逊人自北欧入侵以后，建立若干王国。
当时这些王国都是各自为政，没有统一的法律。
为了制止私斗和维持起码的社会秩序，各地都有一些供人们遵守的习惯。
诺曼人征服英格兰后，国王威廉为了巩固自己的统治，必须消除征服者和被征服者之间尖锐的敌对矛盾和严重的文化隔阂，宣布对原有的习惯予以保留。
但是，原有的习惯法却难以满足建立强大的中央集权封建国家的要求，而在当时征服者和被征服者尖锐对立的情况下，又难以及时制订出双方都能普遍接受的法律。
为了改变这种状况，威廉采取了一种折中方案。
他首先建立了中央司法机关——国王法院，国王法院对所有涉及国王利益的案件都具有管辖权。
与此同时，建立法官巡回审判制度，定期派出法官到巡回区审判案件。
巡回法官办案的依据，一是国王的诏书和敕令，二是当地的习惯。
巡回法官办案结束回到伦敦后，互相交换意见，将各地所遵守的习惯逐步加以统一，并形成判例。
判例法与制定法的比较法律制度作为人类社会上层建筑的重要组成部分，其发展历程是社会政治、经济、文化等多种因素共同作用的结果。
法律制度的形式主要分为推崇抽象理性原则的制定法制度与重视司法实践经验的判例法制度。
两者虽然在各自发展历程中相对独立，但作为人类法治文明的结晶却又存在着一定的互补性,通过相互比较借鉴、取长补短，将有利于推行法治文明的整体发展。
一、判例法的优点与不足(一)判例法的优点主要有：1、判例法的协调性有助于维护法律的统一性与权威性。
判例法是由法官创制的法律，但并非任意创造的,而是在一系列原则的约束下进行的，特别是通过严格的先例原则保持了判例法的协调性.上级法院判决形成的先例为下级法院判案的“模范”，严格而谨慎地遵守先例的结果,造成了法律规则在各个不同法院间的统一适用。
2、判例法可以保持法律的稳定性和连续性。
判例法将对案件判断的过去价值标准与现在价值标准统一起来，解决了成文法的尴尬。
判例的特点在于，通过将具体事实适用于具体的法律条文中，使人们能够通过事实理解法律,通过法律去评价事实,筑就了沟通法律与事实之间的桥梁。
3、通过判例可以迅速灵活地反映社会发展对法律调整提出的不同要求,及时确立合乎社会需要的法律规范.成文法考虑的是立法时的社会价值标准，而不是案件发生时的社会价值标准，因此，只要法律没有改变,不管现实的价值标准同立法时的价值标准发生怎样的冲突，都只能依照法律的规定处理案件。
判例法情形则不同，在判例法中，法官不仅要遵循先例，而且可以创造先例，这样既能保持法律的连续性和稳定性，又能适时地使法律适应变化了的社会生活的现实的需要。
4、判例法有利于加强对司法机关的监督，防止法官专断和任意处理问题。
因为判例法要求将所有的判决公开,法官在审理案件后，都要在判决中详细地叙述判决的理由,然后通过法律报告的形式，将他们的判决公之于众。
这样，任何一位法官都要审慎地处理案件，认真地制作判决。
5、判例法可以使人们精确预测自身行为的法律后果.判例法要求在判决书中详细论述判决理由，并公之于众,公众在了解先例的同时获得了具体生动的预期,减少由于司法专业性极强产生的社会隔离感。
浅谈两大法系之渊源[摘要]判例法和制定法分别是英美法系和大陆法系的重要法律渊源，也是最根本的区别。
文章通过比较两大法系试图得出，英美法系与大陆法系虽然从相反的基点出发，但它们正在逐渐向对方倾斜的结论。
[关键词]两大法系；判例法；制定法；比较；接近一、新视野下两大法系的渊源法系是法学界举足轻重的一个词语。
一般的定义是：具有共同法律传统的若干国家和地区的法律总称。
法系也有不同的英文表述形式，如：Legal System，Legal Family。
笔者认为更形象的形容为Circle，意思是一个“法圈”，即位于同一个家族、法族，具有相通的血缘关系和传承。
众所周知，在法系中最大、生命力最旺盛的两个家族即大陆法系和英美法系。
从传统观点来看，大陆法系和英美法系最大的不同即是对待判例法和制定法的态度。
在大陆法系的传统里，制定法是最主要的，甚至是具有惟一性的法律渊源。
①但是，在法国大革命之前的高等法院，尤其是巴黎的高等法院，都反对当时国王迫于革命形势的压力而采取的改革措施。
而大革命爆发之后，这些高等法院又开始反对国民议会，因此，在这一时期，高等法院的判例具有同立法一样甚至高于国民议会立法。
由此可见，法国大革命之后虽然取消了原来已实行了一段时期的判例法制度，而坚持三权分立和议会至上原则，但判例法制度确实存在过。
英美法系区别于其他法系最突出的特征就是将判例法作为法律的主要渊源。
历史上，英美法系中的制定法并不是“不存在”，而是“不发达”，这种“不发达”很大程度上是因为当时的英国社会并不具备制定法产生的条件。
制定法在英国的萌芽可追溯到17世纪，英国发生了资产阶级革命，这场革命确立了英国君主立宪制和不成文宪法制。
从18世纪到19世纪，英国对自己的法律进行了大规模的改革，因为议会作用的增强和资本主义的快速发展，同时受到大陆法系法律文化的影响，英国出现了大量的制定法，制定法的地位得到了前所未有的提高。
由此，可以得出在两大法系中的制定法制度和判例法制度正在互相倾斜的结论。
大陆法系与英美法系行政法异同不同：1、法律渊源：大陆法系为制定法；英美法系为判例法。
2、法典编纂：大陆法系均有成文法典；英美法系则多为单行法规、判例法。
3、法律结构和法律传统：大陆法系把法分为公法(宪法、刑法和行政法)和私法(民法和商法)；英美法系则把法分为普通法(制定法)和衡平法(判例法)。
4、适用传统：大陆法系中先确定事实后再去遵循法的规则；英美法系则多参照以往的判例。
即大陆法系是由一般到个别；英美法系则由个别到一般。
5、诉讼程序：大陆法系强调职权主义，法官处于积极主动的地位；英美法系则强调当事人主义，法官处于消极、中立的位置，值得注意的是，日本虽为大陆法系国家，却在诉讼程序上与英美相似。
6、职业教育传统：大陆法系国家中先学法规；而英美法系中先学案例。
行政法的性质：自律法与控权法。
行政法的地位：独立的部门法与作为宪法组成部分的行政法行政法的形式：判例法与成文法行政法学的研究重心大陆法系的行政法学是以行政行为为核心的。
在英美法系国家，行政法学中虽有行政行为的概念，却没有相应的理论。
行政自由裁量权是指行政主体依据法律、法规赋予的职责权限，基于法律、法规及行政的目的和精神，针对具体的行政法律关系，自由选择而作出的公正而合理的行政决定的权力。
在行政审判实践中，对如何认识行政自由裁量权、如何制约行政自由裁量权及如何加强和完善对行政自由裁量权的司法审查等问题越来越引起关注。
行政关系，是指行政主体行使行政职能和接受行政法制监督而与行政相对人、行政法制监督主体发生的各种关系，以及行政主体内部发生的各种关系。
行政关系构成了行政法的调整对象，主要包括四类：第一类是行政管理关系；第二类是行政法制监督关系；第三类是行政救济关系；第四类是内部行政关系。
行政：为实现国家的目的，运用制定政策，法规规章，组织实施管理，命令，监督，制裁等方式执行国家法律和权利。
（积极与消极，给付与规制，负担与受益，权利与非权力。
）行政法律关系：基于行政法律规范的确认和调整而在行政关系当事人之间形成的权利与义务的关系。
美国制定法和判例法美国法律体系是以英国法律发展而来的，深受其影响，美国法律从源头上可分为法律法和判例法。
美国制定法是指政府制定的法律，主要有宪法、法律、法令、行政法规和行政须知等。
宪法是美国的立国和政治基础，是十分重要的社会规范。
宪法可由联邦政府或州政府改编，但只有在宪法的前提下，法律、法令和行政法规才能执行。
而法律类似于国家及地方政府针对全民权利义务关系的总称，包括刑法、民法、商法、民政法、税法、行业法规和部分社会规范等。
法令也称行政令，是由政府或其机构颁布的权力指令性的行政命令，要求国民共同遵守，它在现行法律中具有法律地位，及时履行其规定，以维护社会的公共利益。
而行政法规是形式较为清晰的行政书面规定，其约束力大于行政命令，是政府最重要的规章制度。
行政须知是对行政活动进行管理指导，主要由政府部门成员填写，具有说明性，执行行政政策时有用。
除此之外，美国还有另外一类法律，就是判例法。
判例法也叫法官法，由法院的判决、裁决营造而成，其本质是以前的案例判决为依据，由法院对现行法律施行和发展。
美国的司法判例是由各州司法机关负责审理，判决只对本案有效。
判断是指判决本身，就是当事人双方事实证明后，法官依据现行法律及案例，以本判决或其他类似案例一直司法经验为依据，作出依据现行法律规定调解或判决。
法院判决实施后，双方当事人各执一词，完全按照判决案件执行，有极强的约束力。
美国的判例法发展由高级法院决定，任何一个州，司法机关或者是单一法官只要有一例可以引用，将大大延长道德、习惯和社会的约束力的有效性，提升法律的稳定性。
通过以上简单的介绍，我们一窥美国法律体系，让我们对美国市场运作有更加深刻的理解，为其他国家正式进入美国市场提供一定的参考意义。
两大法系基本特征比较两大法系基本特征比较_三、两大法系基本特征比较尽管当代两大法系有趋同的趋势，但就两者的历史传统和特征来看，仍然存在各自的基因，其差异大致包括以下若干方面。
1．在法律渊源方面的差异在法系国家，制定法是最主要甚至是惟一的法律渊源。
按照颁布制定法的国家机关的等级和法律效力，全部法律可以分为、议会制定法、由议会托付行政机关颁布的委任立法、由行政机关颁布的行政规矩和地方国家机关颁布的地方性规矩。
除此之外，制定法还包括国家所缔结和参与的国际条约。
按照的原则，议会享有立法权，行政机关按照议会的授权具有委任立法权，同时为了执行的职能，行政机关也具有制定行政规矩规则的权力。
按照原则，国家主权具有对内的至上性和对外性，一切在这个国家建立之前所形成的法律和来源于外国的法律都是无效的。
在法系国家，法律渊源主要包括和制定法。
判例法是一般法法系国家最重要的法律渊源。
所谓判例法普通是指高级的判决，或者说一个判决中所含有的法律原则或规章，对其他法院（或甚至对本院）以后的审判来说，具有作为一种先例的约束力或说服力。
判例法的基础是“遵循先例”的原则。
“遵循先例”的意思是：上议院所作的判决是有强制力的先例，对其他一切法院都有约束力；上诉法院所作判决对该院所属一切下级法院及（除外）上诉法院本身是有约束力的先例；高等法院的判决，下级法院应当敬重，虽然不具有肯定强制性，但具有强大的说服力，并且十分普遍地为高等法院各庭与皇家刑事法院所遵循。
有些学者认为，一般法法系的判例法是习惯法，这是一种片面的观念。
事实上，在英国，“一般法的作用就是曾使存在于地方习惯中的习惯法从英国消逝。
”[12]与此同时，制定法是一般法法系国家的另一主要法律渊源。
民法法系国家的一些基本法律都采纳了法典形式，而在大多数一般法法系国家，法典很少用法。
而且，一般法法系的制定法，因为其判例法的传统而具有与民法法系不同的特征。
例如，美国的制定法在形式上法律重述占有很大的比重。
中共贵州省委党校研究生作业教学点：安顺专业：法学年级：2015级科目：比较法学题目：判例法与制定法的比较姓名：裴永恒学号：201531003判例法与制定法的比较法律制度作为人类社会上层建筑的重要组成部分，其发展历程是社会政治、经济、文化等多种因素共同作用的结果。
法律制度的形式主要分为推崇抽象理性原则的制定法制度与重视司法实践经验的判例法制度。
两者虽然在各自发展历程中相对独立，但作为人类法治文明的结晶却又存在着一定的互补性，通过相互比较借鉴、取长补短，将有利于推行法治文明的整体发展。
一、判例法的优点与不足（一）判例法的优点主要有：1、判例法的协调性有助于维护法律的统一性与权威性。
判例法是由法官创制的法律,但并非任意创造的,而是在一系列原则的约束下进行的,特别是通过严格的先例原则保持了判例法的协调性。
上级法院判决形成的先例为下级法院判案的“模范”,严格而谨慎地遵守先例的结果,造成了法律规则在各个不同法院间的统一适用。
2、判例法可以保持法律的稳定性和连续性。
判例法将对案件判断的过去价值标准与现在价值标准统一起来，解决了成文法的尴尬。
判例的特点在于，通过将具体事实适用于具体的法律条文中，使人们能够通过事实理解法律，通过法律去评价事实，筑就了沟通法律与事实之间的桥梁。
3、通过判例可以迅速灵活地反映社会发展对法律调整提出的不同要求，及时确立合乎社会需要的法律规范。
成文法考虑的是立法时的社会价值标准，而不是案件发生时的社会价值标准，因此，只要法律没有改变，不管现实的价值标准同立法时的价值标准发生怎样的冲突，都只能依照法律的规定处理案件。
判例法情形则不同，在判例法中，法官不仅要遵循先例，而且可以创造先例，这样既能保持法律的连续性和稳定性，又能适时地使法律适应变化了的社会生活的现实的需要。
4、判例法有利于加强对司法机关的监督，防止法官专断和任意处理问题。
因为判例法要求将所有的判决公开，法官在审理案件后，都要在判决中详细地叙述判决的理由，然后通过法律报告的形式，将他们的判决公之于众。
1属于我国法的形式包括制定法判例法习惯和法理法的形式是指法律规范为了有效实施和适用所采用的形式。
在我国法律体系中，法的形式主要包括制定法、判例法、习惯和法理。
下面将分别对这四种形式进行介绍。
首先是制定法。
制定法是由国家主权机关通过正式的立法程序制定的法律规范。
在我国，制定法包括宪法、法律和行政法规。
宪法是国家的根本法律，具有最高法律效力，规定了国家的基本制度和人民的基本权利。
法律是由全国人民代表大会及其常务委员会制定的，具有一般性和具体性的规定。
行政法规由国务院或者地方各级政府制定，用于具体规范行政行为。
制定法是我国法律体系中最重要的形式，具有强制性和普遍适用性。
第二是判例法。
判例法是通过司法实践形成的，具有指导性和约束性的法律规范。
在我国，判例法并非主要的法律形式，但在一些具体案件的解决中，具有一定的适用性。
判例法的形成主要依赖于法院的判决和裁定，通过司法实践逐步形成一定的法律观点和解释，起到指导未来案件判决的作用。
判例法的适用主要是在填补法律空白、解决具体争议和发展法律的特定领域。
第三是习惯。
习惯是指长期以来在社会生活中形成并被广泛遵守的行为准则。
习惯法是公认的一种法律规范，具有一定的约束力。
习惯法的形成和适用主要依赖于社会的实际情况和人民的行为习惯。
在我国法律体系中，习惯法主要适用于一些特定的地方和群体，例如民间纠纷的解决、商业惯例的约束等。
习惯法虽然不以明文形式存在，但由于长期的遵守和认同，被社会广泛接受。
最后是法理。
法理是指通过推理和逻辑思维分析法律问题，得出的一些普遍适用的原则和规则。
法理是法学理论的基础，对法律的解释和适用起到重要的指导作用。
在我国法律体系中，法理主要体现在法学研究和学说中，包括对法律规范的理论分析、法律原理的总结等。
法理的形成和发展主要依赖于法学家和学者的研究和思考，对法律的发展起到推动作用。
综上所述，我国法的形式包括制定法、判例法、习惯和法理。
制定法是我国法律体系中最重要的形式，具有强制性和普遍适用性。
成文法成文法主要是指国家机关根据法定程序制定发布的具体系统的法律文件。
成文法是“不成文法”的对称。
国家机关依立法程序制定的、以规范性文件的形式表现出来的法。
我国的宪法、普通法律、行政法规、规章、地方性法规都是成文法。
中文名：成文法解释：具体系统的法律文件形态：法典别名：制定法目录1简介2中国成文法的公布1简介成文法是经有立法权的国家机关制定或认可，并以法律条文作为表现形式的法律的总称。
成文法又称为制定法。
成文法最高的以及最完善的形态是法典。
优点、缺点成文法例时常有条文不清楚、立法环境与现实不一样、时移世易，所以由法官司法审理个案。
而成文法立法也是为了改变普通法及衡平法所定立的准则，以便更适合环境。
词语辨析：成文法与不成文法的区别英美法系是不成文法国家这些国家的法律以判例为主制定法为辅，大陆法系是成文法国家这些国家以制定法为主习惯法为辅不承认判例具有普遍适用的效力；成文法与不成文法对应；制定法与习惯法对应。
2中国成文法的公布郑国“铸刑书于鼎”公元前536年，郑国执政子产鉴于当时社会关系的变化和旧礼制的破坏，率先“铸刑书于鼎，以为国之常法”，一般认为这是中国历史上第一次正式公布成文法的活动。
邓析“竹刑”续子产铸刑书之后，大夫邓析于公元前502年自行修订郑国的法律，书于竹简之上，称为“竹刑”。
“竹刑”最初属于私人著作，但在当时有很大影响。
邓析因为“私造刑法”有违“国家法制”，被执政驷歂处死，但是他的竹刑在郑国流传并为国家认可，从而成为官方的法律。
晋国铸刑鼎公元前513年，晋国赵鞅把前任执政范宣子所编刑书正式铸于鼎上，公之于众。
《左传·昭公二十九年》：“冬，晋赵鞅、荀寅帅师城汝滨，遂赋晋国一鼓铁，以铸刑鼎，著范宣子所为刑书焉”这是历史上第二次公布成文法活动。
成文法公布引起的论争晋国叔向认为：“民知争端矣，将弃礼而征于书，锥刀之末，将尽争之。
”“国将亡，必多制，其此之谓乎”孔子作为儒家学派的代表对“铸刑鼎”发表的反对意见：“晋其亡乎，失其度也。
普通法、衡平法和制定法辨析众所周知，英美法系的法律渊源主要是普通法、衡平法和制定法。
其中，普通法和衡平法都是判例，而判例其实就是判决。
只不过这种判决是上级法院作出的、且未被后来生效判决推翻的生效判决。
普通法：普通法在不同语境中的具体含义不同，此处的普通法指的是判例法。
与制定法对比时，普通法是指判例法。
与衡平法对比时，普通法是指上述普通法法院的判例。
与教会法对比时，普通法是指世俗政权或法庭发布的法律。
“普通法是可作先例据以决案的法院判决。
通常与制定法相对而言，是英美法系法律的重要渊源。
判例法一般规则是：所有法院都必须考虑有关先例；下级法院必须服从其上级法院的判例；上诉法院一般也要受自己判例的约束。
即法院的审级越高，其判例适用的范围越广。
衡平法：衡平即平等、公正，现代意义上的衡平法仅指英美法渊源中独立于普通法的另一种形式的判例法。
它通过大法官法院，即衡平法院的审判活动、以衡平法官的良心和正义为基础发展起来。
14世纪以前，按照英国的普通法制度，当事人在普通法法院提起诉讼，须先向大法官申请以国王的名义发出的令状。
令状载明诉讼的条件和类别，法官只能在令状的范围内进行审判。
但是令状的种类和范围都有限，且普通法规定存在过于刻板、救济方式有限的弊端。
因此，许多争议难以获得公允的解决。
遇到上述情况，当事人为保护自己的权益，根据古老的习惯，便向国王提出请愿。
国王被看成是正义的源泉、公正的化身，而国王本人也借机表示自己的恩典和仁爱，于是便通过王权进行直接干预。
最初通常是委托大法官根据国王的公平正义原则来审理；1349年起，允许原告人直接向大法官提出申请，由大法官审理。
15世纪末又进一步设立衡平法院，专门负责审理衡平案件。
大法官和衡平法院在处理这类案件时，采用遵循先例的原则，其判例逐渐形成一整套独特的衡平法的基本原则或准则。
衡平法由此诞生。
同普通法相比较，衡平法的诉讼程序比较简单，不设陪审团，一般采用书面形式审理，判决由衡平法院直接负责执行，违抗者以蔑视法庭论处，重者可下狱。
２００７．１２（下旬刊）大陆法系与英美法系是当今世界上最主要的两大法系。
二者在法律渊源、立法技术、法律适用技术、诉讼程序等方面都表现出了巨大的差别。
但是自二十世纪以来，两大法系有逐渐靠拢的趋势，本文拟就二者的融合以及二者对当今世界最独特的法律体系———欧洲联盟法律的影响等问题进行探讨，以期引起对未来法律发展趋势的思索。
一、两大法系的融合大陆法系以制定法为其最主要的法律渊源，而英美法系则将判例法作为其核心的法律渊源。
制定法和判例法各有自己的长处和短处，制定法稳定然而滞后，判例法灵活但却庞杂。
正是由于两大法系之间的优劣才内在地催生了二者的相互学习与借鉴。
“制定法在欧洲大陆占绝对优势的时代现在已经过去了；反过来，普通法那里为着法律统一的合理化和简化而使用立法的趋势正在增加。
所以，人们有理由相信，民法法系和普通法法系尽管是从对立方向出发的，但在他们的法律方法和技术上正在逐渐靠拢。
”（一）大陆法系的发展制定法是大陆法系国家第一位的法律渊源，它是指由特定国家机关制定和颁布的法律，又称为成文法。
１８０４年《法国民法典》和１９００年《德国民法典》是大陆法系制定法的标志和基础。
在大陆法系的传统上，曾将制定法当成是唯一的法律渊源，但现在判例的作用越来越得到重视。
目前大陆法系各国都有判例汇编。
例如，法国不仅具有广泛的案例汇编体系，而且如同英美法系国家一样，具有实体行政法的案例汇编。
法官造法也有发展的趋势。
法国式侵权行为法便是实例。
关于侵权行为法不是在法典中查找，而是来源于法典之外，即来源于被广泛公布、参照和援引的法院判决。
（二）英美法系的发展著名法学家霍尔姆斯有一句名言：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。
”这句话形象地阐明了英美法系以判例法为核心的“遵循先例”的原则。
以普通法和衡平法为基础构建起来的判例法传统在英美法系国家具有根深蒂固的影响。
然而二十世纪以来，英美对待立法的态度经历了巨大的转变。
制定法的比重和作用逐渐上升，判例法趋于系统化。
第6卷第4期 经济与社会发展 V O L.6.N o.4 2008年4月 E C O N O M I CA N DS O C I A L D E V E L O P M E N T A P R.2008两大法系判例制度比较刘 珊,梁海彬[摘 要]判例法是英美法系的重要法律渊源,不是大陆法系的法律渊源,传统理论以此作为两大法系的重要区别。
19世纪以来,随着英美法系与大陆法系相互影响、相互渗透和融合的趋势明显增强,判例在大陆法系的作用开始加强。
大陆法系出现了有别于英美法系的判例制度。
文章通过分析两大法系判例制度发展的历史背景,比较两大法系在判例运用上的诸多不同,以期对中国判例制度的建立提供有益的借鉴。
[关键词]判例;判例法;两大法系;判例制度;比较[作者简介]刘珊,广西民族大学政法学院讲师,广西南宁530006;梁海彬,广西政法管理干部学院培训处处长,讲师,广西南宁530023[中图分类号]D F0 [文献标识码]A [文章编号]1672-2728(2008)04-0124-07 一、判例与判例法(一)判例判例在英美法系国家具有重要的地位。
在英文中一般用c a s e或j u d i c i a l p r e c e d e n t来表达。
在英美法系,判例应包含以下含义:一是指某个案件的判决,是法院对争议事实的认定,依据的法律规定作出裁判;二是指判决中所包含的法律原则,它是法官针对案件事实所涉及的法律问题,对法律规范的进一步明确解释,或对法律未规范的问题依据正义、公平、合理的精神所作出的判断。
这些法律原则不仅对该案有拘束力,而且由于其公正性和合理性,对其他法官以后审理类似案件都有借鉴、参考或遵循的效力。
应该说英美法系的判例更符合第二层含义。
所谓判例是指法官处理案件的判决和裁定,由于它创制了新的法律规则,而成为本院和下级法院的法官以后处理同类案件的依据。
判例的法律效力在于它不仅对本案有既判力,而且对以后的同类案件也有相应的拘束力。
1.楔形文字法:指大约于公元前3000年至公元前6世纪适用于古代西亚幼发拉底河和底格里斯河的两河流域及其毗邻地区的奴隶法律规范的总称.2.汉穆拉比法典: 汉穆拉比法典，是目前所知的世界上第一部比较完整的成文法典，竭力维护不平等的社会等级制度和奴隶主贵族的利益，比较全面地反映了古巴比伦社会的情况。
3.类比:指遇到的新问题,按照<古兰经>和圣训的相似规则处断,类似于近代法律中的类推原则.4.印度法系:指公元前10世纪至公元7世纪古印度遵从的婆罗门教.佛教.印度教等宗教教规.教义的总和.5.贝壳放逐法:陶片放逐法是古希腊雅典等城邦实施的一项政治制度，由雅典政治家克里斯提尼于公元前510年左右创立，约公元前487年左右陶片放逐法才首次付诸实施。
雅典公民可以在陶片上写上那些不受欢迎人的名字，并通过投票表决将企图威胁雅典民主制度的政治人物予以政治放逐。
6.市民法: 也称公民法，是古代罗马国家固有的法律，包括民众大会和元老院通过的带有规范性的决议、法律以及习惯法规范，其适用范围仅限于罗马公民。
7.有夫权婚姻:也称“要式婚姻”，妻子完全处于夫权的支配下；其基本特征是：丈夫享有特权，妻无任何权利。
8.采邑制度:为了削弱无偿占有大地产的地方势力,扭转王权的颓废,公元8世纪,法兰克王国的宫相查理.马特自上而下推行附加条件的土地分封制.9.陪审制度: 指从一般市民中随机选出若干名陪审员，委派其参与刑事诉讼或民事诉讼的审理，并独立于法官作出事实认定以及决定法律适用的司法制度。
10.议会主权: 议会主权原则是指议会拥有最高立法权，议会立法不受限制，议会通过的法律其他机关不能进行审查，更不能加以否定，只有议会可以修改和否定。
11.对价:16世纪英国契约法中出现了特有的对价制度即一方为换取对方的诺言所付出的代价.12.独立宣言: 1776年7月4日大陆会议通过了杰斐逊等人起草的<独立宣言>,代表北美13个殖民地对英国宣告独立.13.司法审查权: 又称违宪审查权，是指法院可以通过司法审判，审查立法机构制定的法令是否违反宪法，如果认为违宪执行即可以拒绝，使其丧失法律效力。
判例法与制定法的比较浅述中国借鉴判例制度的相关思考一、本文概述本文旨在探讨判例法与制定法之间的比较，并针对中国借鉴判例制度的相关问题进行深入思考。
我们将对判例法和制定法的基本概念、特点及其在法律体系中的作用进行阐述，以便更好地理解这两种法律制度的本质差异。
在此基础上，我们将进一步分析判例法制度在各国实践中的运作机制及其优缺点，为中国借鉴判例制度提供有益的参考。
接着，本文将重点关注中国法律体系的现状及其面临的挑战，探讨借鉴判例制度的必要性与可行性。
我们将从中国的法律传统、司法实践以及法律改革的需求等多个角度进行分析，以揭示判例法制度在中国法律体系中的潜在作用和价值。
本文将提出一系列关于中国如何借鉴判例制度的建议和思考。
我们将从制度设计、司法实践、法律教育等方面展开讨论，以期为中国法律体系的完善和发展提供有益的启示和建议。
通过本文的研究，我们期望能为推动中国法律制度的进步和创新贡献一份力量。
二、判例法与制定法的比较判例法与制定法作为法律体系中的两大支柱，各自具有独特的特点和优势。
判例法，又称案例法，主要基于法官对具体案件的裁决，形成具有法律效力的判例，进而为后来的类似案件提供法律指导。
而制定法则是通过立法机构制定的成文法律，具有明确的法律条文和规定。
判例法强调法官的能动性和创造性，法官需要根据具体案件的情况，结合先前的判例和法律原则，进行推理和裁决。
这种灵活性使得判例法能够更好地适应社会的发展和变化，对于新出现的问题和情况，能够迅速作出反应。
同时，判例法也注重法律的公正性和平等性，通过判例的积累，逐渐形成了一套相对完善的法律体系，为公众提供了更加明确的法律预期。
相比之下，制定法则更加注重法律的稳定性和明确性。
制定法通过明确的法律条文，为公众提供了清晰的行为准则，有助于维护社会秩序和稳定。
制定法还具有普遍的适用性，能够在全国范围内统一实施，避免了因地域差异而导致的法律冲突。
然而，任何一种法律制度都有其局限性和不足。
判例法与制定法的比较
法律制度作为人类社会上层建筑的重要组成部分，其发展历程是社会政治、经济、文化等多种因素共同作用的结果。
法律制度的形式主要分为推崇抽象理性原则的制定法制度与重视司法实践经验的判例法制度。
两者虽然在各自发展历程中相对独立，但作为人类法治文明的结晶却又存在着一定的互补性，通过相互比较借鉴、取长补短，将有利于推行法治文明的整体发展。
一、判例法的优点与不足
（一）判例法的优点主要有：
1、判例法的协调性有助于维护法律的统一性与权威性。
判例法是由法官创制的法律,但并非任意创造的,而是在一系列原则的约束下进行的,特别是通过严格的先例原则保持了判例法的协调性。
上级法院判决形成的先例为下级法院判案的“模范”,严格而谨慎地遵守先例的结果,造成了法律规则在各个不同法院间的统一适用。
2、判例法可以保持法律的稳定性和连续性。
判例法将对案件判断的过去价值标准与现在价值标准统一起来，解决了成文法的尴尬。
判例的特点在于，通过将具体事实适用于具体的法律条文中，使人们能够通过事实理解法律，通过法律去评价事实，筑就了沟通法律与事实之间的桥梁。
3、通过判例可以迅速灵活地反映社会发展对法律调整提出的不同要求，及时确立合乎社会需要的法律规范。
成文法考虑的是立法时的社会价值标准，而不是案件发生时的社会价值标准，因此，只要法律没有改变，不管现实的价值标准同立法时的价值标准发生怎样的冲突，都只能依照法律的规定处理案件。
判例法情形则不同，在判例法中，法官不仅要遵循先例，而且可以创造先例，这样既能保持法律的连续性和稳定性，又能适时地使法律适应变化了的社会生活的现实的需要。
4、判例法有利于加强对司法机关的监督，防止法官专断和任意处理问题。
因为判例法要求将所有的判决公开，法官在审理案件后，都要在判决中详细地叙述判决
的理由，然后通过法律报告的形式，将他们的判决公之于众。
这样，任何一位法官都要审慎地处理案件，认真地制作判决。
5、判例法可以使人们精确预测自身行为的法律后果。
判例法要求在判决书中详细论述判决理由,并公之于众,公众在了解先例的同时获得了具体生动的预期,减少由于司法专业性极强产生的社会隔离感。
人们对照自己的案件，对案件的处理过程和诉讼结果，产生一种预期，而这种预期正是促进司法公正的润滑剂。
6、判例法有利于不断总结审判经验。
由于所有判例都是公开的供世人查阅、研究。
使得判例这一凝聚着法官智慧、学识与心血的劳动成果不至于被束之高阁，形成浪费。
7、判例法法官并非是法律的“自动售货机”，而是法律的创造者，这就给法官提出了很高的要求，可以推动法官恪尽职守。
因为法官作出的判决将被后人引用，所以在实行判例法国家，法官不仅要深刻理解法律的精神，而且要具有良好的职业道德。
因此，在这些国家法官队伍中涌现了一大批法学家，英国的丹宁，美国的约翰•马歇尔和威廉姆斯•道格拉斯等就是其中的杰出代表。
（二）判例法的主要不足有：
首先，判例法由法官创立，在民主性上有着先天的缺陷的。
判例法将创制法律的权利交给了法官,法官既是立法者,又是执法者,这同西方国家的“三权分立”的理论实际上是相悖的。
同理,判例法的形成依赖于个别法官的智慧,尽管他们的法官往往都被看做是公平、正义的化身,但是不可回避的事实是法官也是人,并非圣贤。
“智者千虑,必有一失”,人性的弱点有时可能会造成法官进行了错误的判断,创制出了错误的判例。
正是基于这一原因,在判例法国家必须实行违宪审查制度。
其次，它是在适用时创立的，是溯及既往的法律。
由于长期的历史积累,判例浩如烟海,使得适用判例法国家的诉讼越来越职业化。
法官面对一个需要判决的案件,首先要考虑的是如何准确地确定最适用于这个案件的判决先例,并从其判决理由中引出具有法律拘束力的法律规范适用于当下的案件。
律师要做的最重要的事也是从卷帙浩瀚的判例汇编中搜觅出自认为最利于自己的当事人的判例,并精巧地运用区
别技术,论证什么是先例中的实质性事实以及以这些事实为基础的对当下的讼案有法律拘束力的判决理由,进而指出据此应作出何判决。
这种法律职业化可以看做是法制的一个成就,但是也不可避免地带来了消极影响。
一方面它使得法律离大众越来越远,夸张一点讲,在判例法国家,离开了律师的帮助,公众便无法知道到底应当如何生活;另一方面,国家必须花大力气进行判例的编纂、整理工作,必须增加投入进行法律人才尤其是高水平的律师的培养,结果也会带来诉讼成本的提高和司法资源的浪费。
第三，它以个别案件为基础，具有片面性。
而且判例一旦形成便具有普遍的约束力,这就很容易出现一些绝对化的规则,实际上带有浓厚的形而上学色彩。
正因为这一原因,造成了英美法中的一个非常奇特的现象,一方面通过判例创制规则;另一方面又不断通过判例创制规则的例外。
证据排除规则就是一个典型的例证。
1961年美国最高法院在审理“马普诉俄亥俄州”一案中确定了证据排除规则,即“通过违反宪法的搜查和没收所获得的一切证据,按照宪法规定,在州法院是不可采证的。
” 然而,就在这个判例通过不久,人们就发现这一规则过于绝对化,对刑事诉讼程序实现控制犯罪任务可能产生消极影响。
因此,后来便通过一系列判例对这一规则确定了四个例外规则,即“独立来源”例外、“稀释”例外、“善意取得”例外和“最终或必然发现”例外,前两个例外是1963年确定的,后两个例外是1984年确定的,规则的确立同全部例外的确立前后只有21年时间。
可以说,在英美国家,不管是实体法还是程序法,不了解这些意外,就不可能真正掌握他们的法律。
这就使法律的弹性过大,有失法律的规范性和严肃性。
二、制定法的优点与不足
（一）判例法的优点主要有：
1、具有相对稳定性、易操作性的特点。
制定法的立法权往往集中于几个权力机关，同一立法机关对自己制定过的法无疑是乐于维护的，这样法的稳定性就得到了保证。
而相对于法官造法的主观性、个人性，制定法的统一制定能够保证法的前后一致。
同时，制定法不像判例法那样包含复杂的适用技术，法官无需从庞杂的判例中归纳出应该适用的法律原则，因此制定法的可操作性强。
2、利于对社会发展进行整体性、全局性把握。
制定法一般由权利位阶较高的立法机关制定，它从社会整体角度出发，依一般情况来制定法律以调控社会，追求对复杂社会现象进行统一规制的普适性原则和规则，能更好地对各方、各地的利益进行均衡，利于对社会发展进行整体性、全局性的把握。
3、制定法具有体系完整、逻辑严密、结构科学的特点。
（二）制定法的主要不足有：
僵硬性、概括不确定性的特点，这些固有缺陷也是不容忽视的。
制定法的制定修改程序比较严格，难以适应瞬息万变的社会现实，其制度安排又禁锢了法官的能动性和创造性。
大陆法系国家的法官往往将事实进行分类，以便适用相应的法律规则。
这样的分类显得粗糙简单，往往使司法活动被限制在僵化的法律框架内。
同时制定法在创制时，往往会使用一些抽象性、概括性的用语来制定具体的法律规则，这影响了制定法的确定性。
通过对制定法与判例法差异的比较分析，我们发现了两者的优缺点，但我们不能得出判例法优于制定法，或制定法比判例法好的结论。
两种法律形式都是自己特定历史条件的产物，但在法律的原则上并没有实质区别。
虽然各自都存在一些问题，但两大法系下的立法者和法官各自发挥自己的智慧，用不同的方式来解决，使自己的法律在变化的社会中常青。
在当代中国的法治建设中，在坚持以制定法为主的同时，批判地借鉴国外判例法制度，构建判例制度，克服因制定法过于原则、抽象、封闭所造成的僵死或滞后，是必要且可行的。
