非法出售发票罪与虚开发票罪的界限
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虚开发票罪量刑是怎样的?三年以下有期徒刑、拘役量刑格虚开增值税专用发票税款数额1万元或使国家税款被骗取5000元的,基准刑为有期徒刑六个月;虚开的税款数额每增加3 000元或实际被骗取的税款数额每增加1 500元,刑期增加一个月。
很多单位的部门人员为了谋取私利,经常给自己或者别人虚开发票,然后回到本单位报销。
这样的行为侵吞公司或者单位的财产,破坏了公司和单位的经济运营。
情节严重者触犯刑法,构成犯罪。
那么,虚开发票罪量刑是怎样的?下面就让小编为大家整理一下相关的知识。
▲一、虚开发票罪量刑是怎样的?根据《刑法修正案(八)》的规定,犯本罪情节严重的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节特别严重的,处二年以上七年下有期徒刑,并处罚金。
单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照自然人犯罪的规定处罚。
正确理解上述规定中"情节严重”和“情节特别严重”的内涵,是做到准确量刑的重要前提。
最高人民法院于1996年10月17日发布的《关于适用(全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定)的若干问题的解释》中规定,虚开税款数额1万元以上,应当依法定罪处罚;虚开税款数额10万元以上,属于“虚开的税款数额较大”,与“有其他严重情节”适用相同的量刑档次;虚开税款数额50万元以上,属于“虚开的数额巨大”,与“有其他特别严重情节”适用相同的量刑档次。
由于虚开增值税专用发票和用于骗取出口退税、抵扣税款发票与虚开发票罪是在同一条中规定的,故在新的司法解释出台前,虚开发票罪“情节严重”和“情节特别严重”的认定标准可按照虚开增值税专用发票和用于骗取出口退税、抵扣税款发票的标准进行折算并参照执行。
本罪只规定对犯罪的自然人和单位应并处罚金,但对罚金的数额没有作具体的规定。
与虚开发票罪一同规定于刑法第二百零五条的虚开值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪规定了罚金刑的具体数额,虚开发票罪在适用罚金刑时可根据相应档次自由刑并罚的罚金数额参照适用,即情节严重的,并处2万元以上20万元以下罚金;情节特别严重的,处5万元以上50万元以下罚金。
福建省泉州市松苑锦涤实业有限公司等伪造、出售伪造的增值税专用发票案—虚开增值税专用发票罪与非罪之认定【案号】(2000)泉刑初字第196号二审:(2001)闽刑终字第391号一、案情公诉机关:福建省泉州市人民检察院。
被告单位:福建省泉州市松苑锦涤实业有限公司(以下简称松苑公司),中外合资企业。
被告人:林建基。
被告人:陈某某,原系松苑公司董事长兼总经理。
1995年11月1日曾因偷税罪被石狮市人民法院判处有期徒刑三年、缓刑五年,在缓刑考验期内因本案被采取强制措施。
被告人:施某某,原系松苑公司副总经理。
2000年5月间,林建基在松苑公司向陈某某推销节能器材过程中,得悉陈为提高公司现有设备价格,以显示公司经济实力,欲购买一些伪造票据做公司账目。
林建基即表示愿意提供,陈某某提出虚开票据数额为3700余万元人民币。
双方商定,由陈某某按虚开面额千分之五的比例支付酬金给林建基,并向林建基提供了3张松苑公司向江苏扬州惠勇物资有限公司、江苏盐城华强化纤机械有限公司、江苏苏州凯美化工有限公司购买设备所开具的增值税专用发票作样式。
施某某在陈某某的授意下,根据该公司现有设备虚列了一张价格3700余万元人民币的设备清单,通过杨跃辉(另案处理)交给林建基,林建基则根据陈某某、施某某提供的发票样式及设备清单,从他处买来伪造的增值税专用发票942份,以及发票专用章12枚,并以松苑公司为受票人开具发票326份,面额总计37087001.15元,税额5388709.57元。
同年6月23日,林建基指使杨跃辉将开具的326份伪造的增值税专用发票拿到松苑公司,经施某某核对后交由陈某某,陈某某付款人民币18.54万元给林建基。
案发后,公安机关在林建基家中搜出开错税率及空白的伪造增值税专用发票和伪造的印章12枚。
福建省泉州市人民检察院以被告人林建基犯虚开增值税专用发票罪、购买伪造的增值税专用发票罪,被告单位松苑公司、被告人陈某某和施某某犯虚开增值税专用发票罪向福建省泉州市中级人民法院提起公诉。
遇到刑法问题?赢了网律师为你免费解惑!访问>>虚开增值税发票罪如何认定一、适用本款的法定条件1.行为要件。
适用本款须具备“虚开”和“骗取税款”两个行为。
前者是行为人实施特定骗税行为的基础和前提,包括为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开四种行为方式。
后者“骗税行为”是指利用虚开的增值税专用发票实际抵扣应纳税款或者骗取出口退税款的行为并直接导致国家税款被骗取的行为。
2.结果要件。
适用本款须同时具备“国家税款被骗取”和“国家利益遭受损失”两个结果,且均须达到一定数额标准的要求。
3.数额要件。
适用本款应考查三个数额:(1)虚开数额。
刑法对此并未明示,属于隐含的数额要件。
因刑法将适用本款结果要件中的“骗取国家税款”设定为“数额特别巨大”,而基于本罪“虚开”和“骗税”行为的内在逻辑联系,没有虚开难以实现骗税,“骗取国家税款,数额特别巨大”是以行为人所虚开的发票数额达到或超过此特别巨大数额为标准的。
(2)骗税数额。
刑法规定了须达到“数额特别巨大”的要求。
其具体数额,根据最高人民法院司法解释,应为100万元以上。
(3)损失数额。
根据立法规定“给国家利益造成重大损失”是适用本款所必须具备的后果要件,这一要件与“骗税行为数额”之间存在本质区别,表面上看,二者都表示国家税款已被骗取,但是被“骗取”并不等于“损失”,因为被“骗取”后,因骗税人之悔改主动退出所骗取税款,或者在侦查终结前“国家损失”被部分或全部追回,其“损失”的数额就会小于“骗取”的税额。
因而,前述司法解释将“给国家利益造成特别重大损失”规定为“造成国家税款损失50万元以上并且在侦查终结前仍无法追回”。
二、适用本款法定刑的犯罪形式1.由同一犯罪主体实施虚开增值税专用发票适用第2款规定法定刑的情形同一行为人在虚开增值税专用发票后,又利用该发票进行税款抵扣或者出口退税款的骗取行为的,符合结果条件时应当适用本款规定。
对于由同一主体实施的虚开和骗税行为,由增值税专用发票和其他专用发票的功能和操作原理所决定,“为他人”虚开的发票作为开票人的“自己”根本无法实施抵扣,而只能由作为受票方的“他人”进行抵扣税款或者骗税,因此,对于由同一犯罪主体实施应当适用本条第2款所规定的法定刑的,其“虚开”行为的主体只能是“为自己”或“让他人为自己”虚开增值税专用发票的行为人。
虚开发票会带来哪些税务风险在商业活动中,发票是一项重要的财务凭证,它不仅记录了交易的详情,也是税务管理的关键依据。
然而,虚开发票这一行为却严重违反了税法规定,给企业和个人带来了诸多严重的税务风险。
虚开发票,简单来说,就是开具与实际交易情况不符的发票。
这包括没有真实交易而开具发票、有真实交易但开具的发票金额或内容与实际不符等情况。
首先,虚开发票会直接导致企业面临巨额的罚款。
税务机关一旦查实企业存在虚开发票的行为,会根据虚开的金额和情节的严重程度,对企业处以高额的罚款。
这些罚款可能会使企业的财务状况急剧恶化,甚至可能导致企业资金链断裂,无法正常运营。
其次,虚开发票可能会引发刑事责任。
如果虚开的发票金额巨大或者情节特别严重,相关责任人可能会被追究刑事责任。
这意味着不仅要面临牢狱之灾,个人的声誉和未来发展也将受到极大的影响。
例如,根据我国刑法规定,虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
再者,虚开发票会严重损害企业的商业信誉。
在当今信息高度透明的时代,企业一旦被查出有虚开发票的违法行为,其信誉将受到极大的损害。
合作伙伴可能会因此终止合作关系,客户可能会对企业失去信任,这对于企业的长期发展来说是极为不利的。
此外,虚开发票还会导致企业面临税务信用评级下降的风险。
税务信用评级对于企业的发展至关重要,评级下降会使企业在税收优惠政策的享受、银行贷款的申请、招投标等方面受到限制。
虚开发票还会影响企业的正常纳税申报和核算。
由于虚开的发票扰乱了企业的财务数据,使得企业在进行纳税申报和核算时出现错误,进而可能导致企业多缴或少缴税款。
纳税人信箱增值税专用发票的合法代开与非法代开的区别赵安黎1995年10月17日,全国人大法律委员会关于《全国人民代表大会常务委员会关于惩治伪造、虚开代开增值税专用发票的犯罪的决定(草案)》审议结果的报告中指出:有些委员提出,草案中规定的“虚开代开”增值税专用发票及其他发票中“代开”一词含义不清楚。
在实践中,“代开”行为有合法代开和非法代开两种情况,对合法代开不能作为犯罪处理,而非法代开实际上已包含于虚开发票之中,应当删去本决定中的“代开”一词。
因此,建议将决定草案的名称修改为“关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定”,并相应删去有关条款中“代开”一词。
同年10月30日,《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》开始施行。
如何正确理解合法代开和确认非法代开,成为司法实践中有争议的问题。
合法代开是指税务机关为了不影响小规模纳税人的经营活动,由税务机关为其代开增值税专用发票的行为。
非法代开是指行为人利用所持有的增值税专用发票,在与他人无实际经营活动的情况下,为他人代开增值税专用发票的行为。
合法代开的特征:第一,代开增值税专用发票的权力由税务机关行使。
国家税务总局《关于由税务所为小规模企业代开增值税专用发票的通知》规定:“凡能够认真履行纳税义务的小规模企业,经县(市)税务局批准,其销售货物和应税劳务可以由税务所代开专用发票”。
第二,税务机关代开的增值税专用发票是真实、正确、完整、有效的。
国家税务总局还规定:为小规模企业代开专用发票,填写增值税征收率6%,取得由税务所代开的专用发票后,应以专用发票上填写的税额为进项税额。
第三,目的明确,是保证纳税人依法纳税,维护国家正常的税收管理秩序。
非法代开的特征:第一,是违法行为。
我国《发票管理法》第25条明确规定:“任何单位和个人不得转借、转让、代开发票”。
第二,发票持有人在与他人没有实际发生经营业务的情况下,为他人代开增值税专用发票,该专用发票是不真实的。
遇到刑法问题?赢了网律师为你免费解惑!访问>>常见的发票类犯罪有哪些一、虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票,是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的,违反有关规范,使国家造成损失的行为。
增值税是我国1994年开始全面实施的新税种,它对于减少税收环节,合理征税,促进税收具有十分重要的意义。
虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
单位犯本条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
虚开增值税专用发票的,构成虚开增值税专用发票罪。
具有下列行为之一的,属于“虚开增值税专用发票”:1、没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票;2、有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票;3、进行了实际经营活动,但让他人为自己代开增值税专用发票。
虚开税款数额1万元以上的或者虚开增值税专用发票致使国家税款被骗取5000元以上的,应当依法定罪处罚。
虚开税款数额10万元以上的,属于“虚开的税款数额较大”;具有下列情形之一的,属于“有其他严重情节”:1、因虚开增值税专用发票致使国家税款被骗取5万元以上的;2、具有其他严重情节的。
关于虚开增值税发票的量刑标准(含普通发票)根据《国务院关于修改〈中华人民共和国发票管理办法〉的决定》(国务院令2010第587号)第二十二条规定:任何单位和个人不得有下列虚开发票行为:(一)为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票;(二)让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票;(三)介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。
发票管理办法第三十七条明确规定了罚则,即违反本办法第二十二条第二款的规定虚开发票的,由税务机关没收违法所得;虚开金额在1万元以下的,可以并处5万元以下的罚款;虚开金额超过1万元的,并处5万元以上50万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
上述发票也包括增值税普通发票,因此,虚开普通发票的,依据上述文件规定执行处罚。
关于虚开增值税专用发票,量刑的标准更加具体。
一般来说,虚开增值税专用发票的量刑有以下档位:第一档:三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金2万-20万;第二档:数额较大或者有其他严重情节:处3-10年有期徒刑,并处5-50万罚金;第三档:数额巨大或者有其他特别严重情节:处10年-无期徒刑,并处5-50万罚金。
单位犯罪对单判处罚金,对主要负责人和直接责任人比照以上规定处罚。
本罪的数额较大或者其他严重情节、数额巨大或者有其他特别严重情节怎么把握?按照《最高人民法院研究室关于如何适用法发〔1996〕30号司法解释数额标准问题的电话答复》(法研〔2014〕179号)的规定:在新的司法解释制定前,对于虚开增值税专用发票案件的定罪量刑标准,可以参照《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2002]30号)的有关规定执行。
按照以上答复的理解现在虚开增值税专用发票数额和情节标准如下:一、入罪标准:虚开涉税5万以上入罪,处3年以下有期徒刑或拘役,并处2-20万罚金。
二、数额较大:虚开涉税50万-250万,处3-10年有期徒刑,并处5-50万罚金。
《关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用文章属性•【公布机关】最高人民法院,最高人民法院,最高人民法院•【公布日期】2024.04.24•【分类】司法解释解读正文《关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用滕伟最高人民法院审判委员会委员、刑四庭庭长董保军最高人民法院刑四庭副庭长姚龙兵最高人民法院刑四庭审判长张淑芬国家法官学院(最高人民法院司法案例研究院)研究人员文章来源:《法律适用》2024年第4期摘要为了依法惩治危害税收征管犯罪,有效解决司法实践中的难题,“两高”制定、发布了《关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》。
该解释坚持问题导向、主客观相统一、与时俱进等原则,明确了危害税收征管相关犯罪的定罪量刑标准;明确了对有关罪名的理解,最主要的是对虚开增值税专用发票罪作了限缩解释;明确了新型犯罪手段的法律适用;根据危害税收征管犯罪特点,明确了补缴税款、挽回税收损失,有效合规整改的从宽处罚规则;明确了危害税收征管犯罪涉及的单位犯罪处罚原则等问题。
关键词税收犯罪司法解释逃税罪虚开增值税专用发票罪2024年3月15日,最高人民法院、最高人民检察院联合印发《关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2024〕4号,以下简称《解释》),自2024年3月20日起施行。
这是人民法院、人民检察院全面贯彻习近平法治思想,深入落实中央经济工作会议精神,坚持以人民为中心的重要司法文件;是依法惩处危害税收征管犯罪,保障国家税收利益、维护税收秩序,支撑和服务经济社会高质量发展的重要司法文件;也是顺应打击犯罪需要、回应执法司法需求的重要司法文件,对各级司法机关正确办理相关案件,具有重要的指导意义;对加快营造市场化、法治化、国际化的营商环境,必将发挥重要作用。
为便于司法实践正确理解和准确适用《解释》,现就制定背景、起草思路、原则和主要内容介绍如下。
一、《解释》的制定背景税收是关系国计民生的大事。
危害税收征管罪标准口诀以下是为您生成的十个关于“危害税收征管罪标准口诀”,适用于小学生:1. 一逃税,二抗税,危害税收要分辨。
逃税就是少交钱,故意隐瞒手段奸。
抗税行为更恶劣,暴力威胁不缴钱。
逃税补罚可从宽,抗税重罚不容怜。
就像小偷和强盗,性质不同要记全。
2. 一骗税,二虚开,税收征管被破坏。
骗税骗取出口退,弄虚作假把税退。
虚开发票乱秩序,没有业务也敢开。
骗税坐牢加罚款,虚开罪责也不浅。
好比撒谎和造假,从小莫把法律犯。
3. 一伪造,二出售,税收凭证别胡来。
伪造发票很不该,私自乱造惹祸灾。
出售发票也不行,违法交易把人害。
伪造就像造假币,出售好比卖毒害。
小朋友们要知道,税法尊严不能踩。
4. 一非法购买,二非法出售,发票买卖要遭罪。
非法购买心有鬼,想钻空子图实惠。
非法出售把钱追,不管法规胡乱为。
购买如同偷东西,出售好似贼行轨。
税收秩序要维护,千万别做这行为。
5. 一偷税,二漏税,两者区别要学会。
偷税故意把税避,手段狡猾心思黑。
漏税并非有意为,疏忽大意犯了规。
偷税重罚不饶谁,漏税补税快回归。
就像有意犯错和无意失误,大家一定得分清对不对。
6. 一逃避追缴欠税,二阻碍税务检查,这些行为不能干。
逃避追缴心不善,欠税不还还逃窜。
阻碍检查耍手段,不让税务把账看。
前者好似老赖躲,后者如同把门闩。
税收大事要守规,未来之路才灿烂。
7. 一税务申报要及时,二纳税资料要真实。
申报拖延问题至,按时交税才明智。
资料虚假藏猫腻,诚实守信是真理。
及时好比守约定,真实就像心正直。
小朋友们记心里,税法面前不迷失。
8. 一税额计算要准确,二税收优惠别乱给。
计算出错损失大,认真仔细不能差。
优惠乱给秩序垮,依规依法人人夸。
准确如同走直线,不乱如同守篱笆。
税收规则要遵守,国家发展靠大家。
9. 一发票管理要规范,二税款使用要监管。
发票乱管秩序乱,依规开具才不乱。
税款使用严把关,贪污挪用要法办。
规范好比排好队,监管就像看队员。
依法征管税收好,社会繁荣在眼前。
非法出售发票罪与虚开发票罪的界限
作者:李晓娟
来源:《中国检察官·经典案例版》2012年第09期
一、基本案情
2011年4月至6月间,被告人秦某在北京市朝阳区等地利用短信群发的手段,向熊某(男,28岁,湖南省人)非法出售北京服务业、娱乐业、文化体育业专业发票七张(经鉴定均为真发票),票面金额共计人民币1247180元。
2011年6月29日,被害人秦某被查获归案。
二、诉辩审情况
北京市朝阳区人民检察院应以非法出售发票罪提起公诉,被告人对指控没有异议。
朝阳区人民法院认定被告人秦某犯非法出售发票罪,判处有期徒刑一年,罚金一万元。
三、法理解说
依据《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第68条之规定,立案追诉的标准有二:一是出售发票份数,即出售普通发票一百份以上,这一标准主要是针对成本出售空白发票的犯罪分子;二是出售发票票面金额累计四十万元以上的,这一标准主要针对依据客户具体要求出售打印好发票内容的犯罪分子,此类发票票面内容多全部或部分为虚假内容。
本罪在主刑期分为两档,二年以下有期徒刑、拘役或者管制及二年以上七年以下有期徒刑。
而现有法律对于升档标准并未有明确规定。
在司法实践中,此类犯罪一般情况下均达不到“情节严重”,多被处以二年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处1万元以上5万元以下,而且被告人多为现行犯因此对犯罪事实供认不讳,故采用简易刑事程序审理。
(一)秦某案件不能定性为出售非法制造的发票罪
本案侦查机关移送审查起诉的罪名为“出售非法制造的发票罪”,与本案最终的定性存在差异的关键在于对发票真伪应当如何判断。
侦查机关部分承办人认为对于一张发票,不论票面还是票面上填写的内容,只要其中任一部分系虚假该票即为非法制造的发票。
经向国税局及地税局鉴定专业部门求证,判断一张发票的真伪首先必须要明确甄别的对象,即对票面进行鉴定,与书写在票面的付款单位、收款单位、金额等内容无关。
其次,普通发票,即非增值税发票有三联:第一联为存根联,第二联为发票联,第三联为记帐联,开好发票后,存根联无须撕下,用于备查和存档,发票联交由顾客回去报销入账,记帐联撕下后给开票方记帐用。
而用于鉴定发票真伪的对象只能是发票联,因其上有防伪标识等一系列鉴别特质。
因此,我们不能任意扩大《刑法》第209条第2款所规定“非法制造的发票”的范围。
非法制造的普通发票有两种来源,一是伪造的发票,即无权印制普通发票的人或单位仿照真实的
普通发票,冒充真发票的行为,此类发票即是俗称的“假发票”;另一种则是擅自制造的发票,此类发票系真发票,但是印制发票企业未经主管税务机关批准,私自印制发票,或虽经批准,但未按发票印制通知书所规定的印制数量私自超量加印或制造的行为,所以擅自制造发票的主体只能是单位。
就本案而言,鉴定证明证实涉案的七张发票均系真发票,且无证据证明以上发票系被告人秦某通过盗窃、骗取、买入、拾得他人擅自制造的真发票。
因此,仅因为票面内容虚假就认定秦某的出售的发票系非法制造的发票与立法原意不符。
(二)秦某案件不能定性为虚开发票罪
虚开发票罪是2011年5月1日颁布实施的《中华人民共和国刑法修正案(八)》新增加的一个罪名。
该修正案第33条规定:在《刑法》第209条后增加一条,作为第205条之一:“虚开本法第205条规定以外的其他发票,情节严重的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节特别严重的,处二年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。
”依据《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)的补充规定》第二项,具有以下几种虚开发票的情形应当立案追诉,“虚开发票一百份以上或者虚开金额累计在四十万元以上的,或虽未达到上述数额标准,但五年内因虚开发票行为受过行政处罚二次以上,又虚开发票的,以及其他情节严重的情形。
”
本案中,秦某所贩卖的发票中有四张是在虚开发票罪入罪之后卖出的,票面金额总计624580元,达到虚开发票罪的追诉标准,因此是否应当将秦某贩卖发票的行为以2011年5月1日作为分界点予以分别评价成为本案定性的又一争议点。
一种观点认为,秦某的行为应当定性为非法出售发票罪和虚开发票罪。
理由如下:首先,主观方面秦某在明知发票上显示的付款单位与收款单位间无真实贸易仍然予以开具,可见其主观具有虚开的故意;其次,虚开普通发票,即除增值税发票或用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票以外的发票,有四种表现形式,即为他人虚开发票,为自己虚开发票,让他人为自己虚开发票及介绍他人虚开发票。
这里的“虚开”包括在没有实际贸易内容的前提下虚开发票及虽发生了实际贸易内容,但所开发票与实际发生的贸易数量或金额不相符等情况。
本案中秦某的行为属于为没有发生实际贸易内容的双方虚开发票,并从中赚取高额手续费的情况。
持此种观点的承办人认为,非法出售发票行为本身绝大多数都伴随着“虚开”的行为,本案实际上就是虚开发票的行为,且两个罪名的法定刑属同档,亦不适合使用“从旧兼从轻”原则予以处理,因此一事二评价是本案比较妥当的处理方式。
第二种观点认为,应当对秦某出售七张发票的行为做同一评价,即构成非法出售发票罪。
首先,主观上秦某的出售行为基于同一概括故意,即通过出售发票进行牟利。
出售真发票一般有两种收费方式,一种是以张数为单位,单价50元至100元不等,此种佣金计算方式多适用于空白发票和票面金额比较小的发票;第二种则是以返点的方式收取佣金,点数从万分之一到二至千分之一到二、百分之一到二不等,票面金额越大,抽取的点数就越小。
本案中秦某就是
采取第二种方式收取佣金。
非法出售发票罪的主观故意必须是直接故意,并且一般以营利为目的;虚开发票罪的主观方面也必须是直接故意,但对营利的要求次之于非法出售发票罪,如出于人情为他人虚开发票的行为,虽然未牟利但依然可以定罪。
其次,从发票来源分析,不论是本案,还是其他非法出售发票的案件,出售者的发票来源绝大多数都是从网上购买,或者从一些皮包公司购买的,还有很多被以非法出售发票罪定罪的罪犯系帮助他人送票从而抽取佣金的情况,换言之,此类犯罪的发票均不是出售发票者合法取得;而虚开发票罪的发票来源多是从税务机关申领的发票,系有权处置发票的单位或个人为他人、为自己虚开,既包括合法成立的单位为他人虚开,也包括为进行违法犯罪活动而专门设立的或者单位设立后主要从事违法犯罪活动的单位为他人虚开。
再从出售发票的手段分析,秦某交付发票的联数取决于买票人的需求,发票联是必须交付的,但如果买票人有需求,记账联与发票联可以一同交付,前面我们已经讲过记账联与发票联的功用,因此交付记账联就意味着卖票人失去记账的凭证及向税务局报税的依据,所以秦某的犯罪行为的目的是赚取出售发票的佣金,而非通过虚开发票挣取税金。
因此秦某的行为从主客观方面分析应认定为非法出售发票罪,笔者同意第二种观点。
(三)秦某案件能否定性为非法经营罪问题。