施工合同法律风险的防范

杜寿兴（笔名：凡兴、阿杜）中国项目管理者联盟专栏会员（扬州市湾头镇东塘路900 号长寿乐园小区24 幢，邮政编码：225006）张升华（深圳市南山区深云路沙河建工村江苏省华建建设股份有限公司第一工程处律师部，邮政编码:518034）宿维德（南京市江东北路191 号春光大厦南四楼江苏省工业设备安装有限公司，邮政编码:210036）引言：法律风险只是工程风险中的一种（不同于技术风险、政治风险、不可抗力本身等），法律风险对承包商而言主要表现在施工合同方面，也就是由于缺少法律意识（投资120 亿的常州铁本工程，盲目投资加上违法违规叫停，老板被抓，建设方破产，中国第一、二、十九冶金、马钢建设公司等几家施工单位数亿元的工程款难有指望就是明证！），在签订、履行合同时注意不够，或者违法律规定或受制于人，最终可能导致损失的发生。

下面我们就从施工企业的立场出发，简单讲讲施工合同法律风险的防范。

第一部分：签约前的风险防范■建筑施工企业防范和控制风险的对策施工企业要谋求良性发展，必须解决好如何规避风险的问题。

具体地讲，施工企业在应对风险上，要着力培育并增强以下几种能力：1 、提高避险意识，增强防险能力施工企业规避风险，必须首先解决好“防”的问题。

一是风险意识要提高。

企业各级领导必须树立强烈的风险意识和危机意识，面对复杂多变的市场形势，时刻保持清醒头脑，分析方方面面的风险，制定应对风险的有效措施，做到在顺境中居安思危，在逆境中居险思变。

二是风险分析要超前。

要做好风险预测，把可能产生的风险分析透彻。

要成立专门的组织机构，配备各方面高素质的专业人员，从企业自身的实际情况出发，分析风险的大小和危害程序，为实施风险决策提供比较可靠的依据。

三是风险决策要慎重。

为避免风险决策失误，要充分征求方方面面的意见和建议。

四是合同签订要避害。

在合同签订前，必须熟悉和掌握国家有关法律法规，认真研读条款，分析合同文本，通过合同谈判的方式，对条款进行拾遗补缺，避免损害自身利益的条款存在。

2 、动用法律武器，提高维护自身利益能力施工企业必须转变思想观念，敢于依法维权。

施工企业与业主是平等的民事主体，没有高低、贵贱之分，只是各自承担的责任不同而已。

而一些企业承担风险时，即使处于有利地位，也不敢诉诸法律，担心业主报复，担心丢了市场。

殊不知，市场不同情弱者，企业遭受的损失还得自己担着。

因此我们必须大胆地拿起法律武器，维护自己的合法权益，实现与业主真正意义上的“平等”。

另一方面，必须讲究方式方法，善于依法维权。

市场经济的本质特征是法制经济，但由于市场的规范不可能一步到位，施工企业的“被动地位”也不可能马上完全扭转。

因此，要讲究策略和技巧。

能通过和谈方式解决的，尽量不要撕破脸皮、伤了和气。

如常见的变更索赔、拖欠工程款的催收等，要采取切实有效的方式，有理有节、有进有退，并以此为契机进一步密切关系、加深感情、增进了解，为今后继续合作奠定坚实基础。

对拒不讲理、一意孤行的合作方，在确实协商不成的情况下，要坚决诉诸法律。

■做好投标（或非招标工程签约）前对发包人资信的审查：1 、应深入了解发包人主体资格、投资许可是否合法真实和支付价款能力，提防“工程骗子”。

也就是说，要弄清楚发包人有没有“发包资格”和“发包的能力” 2 、怎样判断发包方主体资格是否合法？例如，在有权部门了解工程立项手续、相关许可证（土地、土地规划、工程规划等等）、相邻关系处理（土地附着物的拆除及居民拆迁安置、三通一平、交通与周边环境等等）情况，如果是房地产开发企业，要注意其开发资质，主要开发业绩和企业社会信誉，尤其提防一次性开发资质的项目公司（仅针对某个地盘而成立的房产公司）；房地产项目公司一般打的就是施工单位的主意（据我所知，许多房地产项目，开发商只投入20%-40%资金，总承包单位、专业施工单位、分包单位、钢材商、水泥商、建材商、租赁商等整个工程建设的一整个产业链承担了其余60%-80%的开发成本。

建筑工程债务案件中，1 个亿的工程甚至可以打出六七个亿的官司，从开发商到农民工，一条产业链的人都被牵扯进来。

可谓是一荣俱荣、一损俱损。

），许多公司都想“空手套白狼”。

一般开发完毕就关门走人，留下一个空壳。

如果是受托发包，就要审查有无委托手续等。

案例：安徽火炬大厦案、海南国泰大厦案、Apex 公司案件等均属此类。

■预防投标及报价过程中的法律风险1、应谨慎投标报价。

招投标活动是法律行为，投标行为在合同法上叫“要约”，投标要约具有法律约束力，对施工企业而言，中标后不能兑现投标报价承诺，就要承担违约责任。

那种先中标进场，再指望进场协商变更的想法，具有很大风险！案例：扬州江苏油田“鲁班奖”承诺案，当时扬州市建筑工程公司为了中标并排斥其它潜在竞标人，破天荒地向业主承诺该工程如由他们承建，将确保创鲁班奖，并捧出300万元人民币质押给业主。

结果事与愿违，工程中标了，鲁班奖却没有拿得到，300 万元质押金也就打了水漂。

2 、串标（围标或陪标）的法律风险。

串标的风险不仅在罚款，弄不好还会“不幸中标”或触犯刑律。

案例：（昆山）串标导致弄巧成拙（2005年6月28日昆山经济技术开发区资产经营公司的瓦浦河路工程在昆山市建设工程交易中心开标，共有八家投标单位投标，其中江苏华实市政工程有限公司和淮安市清浦市政建设总公司为该工程项目的两家投标单位。

开标时，当公证员拆开清浦市政建设总公司投标文件时，发现其函袋内封装的电子文本是江苏华实市政工程有限公司的电子文本，通过对电子文本导入，进一步确认了电子文本内容也确实是江苏华实市政工程有限公司的投标文件，故当场确认这两家投标单位投标书无效，作废标处理。

经评标委员会进一步检查，发现上述两家投标单位的投标文件商务标中还有许多雷同之处。

江苏华实市政工程有限公司和淮安市清浦市政建设总公司的上述投标行为，经确认属典型的串通投标。

）案。

去年全国最大的温州市政工程串标案（数家建筑公司代表竟然频频串通，让其中一家公司中标，其他人收“好处费”，先后拿下三大工程，总标的金额近3 亿元。

温州市政工程串标案一审宣判，所有涉案人员分别被温州市瓯海区法院以串通投标罪判处6个月至2年、缓刑1年至2 年不等的有期徒刑，同时处5 至80万元的罚金。

据了解，串标案的三个工程分别是温州市南塘大道二期工程第三标段和第二标段，中标标的额共1.5 亿余元；温州经济技术开发区滨海园区起步区第二标段，工程标的额是1.46 亿余元。

而在这三个工程中，参与串标的人员仅“好处费”就收取了上千万元。

2002年6 月，温州经济技术开发区滨海园区起步区第二标段向社会公开招标，并采用最低造价中标评标办法。

张某等人经过多次密谋串通投标，最后商定“长沙市市政工程公司”与“中国建筑第八工程局”合伙，由“长沙市市政工程公司”中标，被告张某等则支付其他5家投标单位各100万元的“好处费”。

2003 年7月和8 月，这些人又同样参加温州市南塘大道二期工程第三标段和第二标段的投标。

“长沙市市政工程公司”中标后，又拿出500 多万元分给那些串通者。

）■防范承包人资格问题导致合同无效（自身能不能承接的问题）根据《建筑法》及司法解释的规定，建筑工程合同具有下列情形的，应认定无效：1 、承包人未取得施工资质或超越施工资质的；2 、没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义的；无效合同法律后果是：合同双方原则上按实结算，承包方的利润不受保护，（在约定计价标准高于高于工程所在地计价标准时按低标准计价），合同约定发包商承担的违约责任、赔偿责任就谈不起来。

因此，我们建议并提醒我们的项目经理可要特别注意防范此类给所在企业带来灾难性的风险发生！第二部分：签约中的风险防范■施工合同在签约中存在的常见问题有：1、合同条款不全面有漏洞，没有将合同双方权利义务表达清楚，引发履行争执。

例如，缺少工期提前的奖励条款，缺乏材料差价调整是否包含所有材料的具体约定；缺乏通货膨胀条件下合同价款的调整方法的约定。

2、文字不严谨，不严密，书写不规范，前后冲突。

例如，发包商供货，没有写清送达地点，没有写明“送达施工、安装现场”，导致场内运输争议。

案例：（珠海金图大厦系争案焦点，材料差价的争议100多万，官司从99 年至今，材料价格约定有两处，江苏华建珠海分公司第一工程处承建合同承包范围，约定钢筋、水泥、木材以工程期间信息价的平均值计算，其他材料以93 年3 月信息价计算，一处在造价结算条款里，约定材料价格按工程期间同期信息价计算。

两审法院认为前后矛盾，做出了对顾问单位不利的裁决，法院还认为，把材料价格的约定写在合同承包范围的条款里，书写不规范，不能作为结算依据！）■谨慎对待发包方草拟的合同草案中的风险条款，切忌不要盲目接受，否则风险可能会转化为损失，应有理、有利、有节的协商解决。

常见的风险条款主要有9 种：1 、工程师的权利、工程变更的补偿范围和补偿条件的条款；在专用条款中，业主往往会对工程师的权利范围进行严格限定，即约定某些决定的作出或批准必须由业主确认，任何未经后者确认的上述决定，都是无效的；工程延期、设计变更等重大事项一般都要由业主确认。

施工单位对此要提高警惕，防止出现工程师与业主串通，故意拖延时间、推诿责任。

例如，约定工程量变更在5%的范围内，承包商得不到任何补偿，那么在该范围内工程量增加则是承包商的风险。

2、合同价格的调整条件的条款；例如，约定对通货膨胀、工资和物价上涨、税收增加等，合同价款不与调整，那么该情况出现，承包商须承担全部风险。

3 、固定总价下的工程范围不确定；由于工程范围不确定，投标时设计图纸不完整，承包商无法精确计算工程量，也无法预测工程量，可能造成承包商严重损失。

4 、业主和工程师对设计、施工、材料供应所享有的“认可权和检查权” 条款；例如，合同约定“严格遵守工程师对本工程任何事项所作的指示和指导，达到其认可或满意”，那么，当投标设计深度不够，施工图纸和规范不完备时，业主可能使用“认可权”或“满意权”提高工程的设计、施工、材料标准，而不对承包商补偿。

这样承包商必须承担这方面的风险。

5 、有关变更追加价款、索赔等期限要求的条款；承包商如没在约定的期限提出追加、索赔请求，那么就意味着承包商失权，以后提出，无论证据如何确凿，都不会被接受。

6 、发包方为转嫁风险提出的单方面约束性、过于苛刻的，对业主责任进行开脱的条款。

例如，合同约定“业主对招标文件中所提供的地质资料、实验数据、工程环境资料的准确性不负责”，“业主对工程实施过程中发生的不可预见的风险不负责”，“业主对于第三方干扰造成的工期拖延不负责任” 例如，某分包合同约定“总包商同意在分包商完成工程，经监理工程师签证并在业主支付该部分工程款后##天内向分包商付款”。

这样，如果总包商在其他方面出问题，业主拒绝付款，尽管分包商按分包合同完成工程，但仍旧得不到相应的工程款。