抽象的事实认识错误
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刑法中事实认识错误研究摘要:事实认识错误不单关系到行为人有无犯罪故意,又牵涉到其犯罪是否成立以及是否既遂的情况。
为了合理的解决刑法中的事实认识错误问题,不能仅仅只讨论理论层面的问题,在立法层面上,也理当对相关立法进行完善。
本文着重分析了国内外刑法理论界的观点并结合我国立法情况进行再一步分析,提出了具体的处断归责。
在借鉴国外立法模式的基础上提出了数条完善立法的建议,希望能更好地完善刑法相关的理论体系,解决司法实践中的具体问题。
一、事实认识错误的概念及分类(一)事实认识错误的概念刑法第14条规定,明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。
然而,与此不同的是,现实中的主客观方面并不都是一致的,主观和客观相脱离的情况也会出现。
在主观方面来说,这关系到行为人是否构成犯罪、构成故意或是过失犯罪以及构成何种犯罪的问题。
研究事实认识错误理论的目的就是为了解决发生主客观不一致的情形时,行为人是否需要承担故意的责任以及将产生的责任予以承担。
(二)事实认识错误的种类划分在学界中对于其的划分存在着较大差异,学界也一直存在着各种争议,比较常见的分类主要有以下几种:1.根据构成要件划分所谓的具体的事实认识错误,也就是将犯罪的具体过程中,相关的犯罪人即便是在主观上与客观上存在着差异,但是因为其依然是同一个犯罪的构成,因此将其作为一个犯罪行为来认定。
例如甲想杀情敌乙,但因为天黑而错把丙认成了乙,杀死了丙。
而抽象的事实认识错误与上文不同,其认定犯罪人在实际犯罪行为中处于不同犯罪构成,分别属于两个完全不相同的罪名。
抽象事实认识错误包含了三种不同的类型:一是行为人主观认识想犯轻罪但是客观事实却犯了重罪,如想走私普通货物却走私了毒品。
二是行为人主观想犯重罪,却只造成了轻罪的事实结果,如行为人本想偷盗枪支但只成功窃取了一般财物。
三是行为人主观故意想犯的犯罪与实现的危害后果的犯罪是不同的罪,但法定刑一样,如行为人本想走私武器,却走私了假币。
浅论刑法中抽象的事实认识错误作者:张增旗来源:《法制与社会》2015年第10期摘要事实认识错误一直是刑法理论界与实务界所关注的焦点,在检察院的刑法案件中也经常遇到。
然而我国刑法在这方面少有研究。
抽象的事实认识错误的处理是事实认识错误中相关理论争议的焦点,主要存在法定符合说和抽象符合说两种观点的争论。
本文指出这两种观点的的处理结果有很大的差异,值得深入的研究。
关键词刑法抽象事实认识错误作者简介:张增旗,天津市西青区人民检察院。
中图分类号:D914 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2015)04-050-02刑法中成立犯罪故意要求主客观相一致,但现实中会出现很多行为人的主观意图和客观情况并不相符的情况,主要表现为事实认识错误,而且该类案件一般为疑难复杂的案件,司法实践中其处理结果也容易招到很多争议。
所以事实认识错误,特别是抽象的事实认识错误是刑法学应当重点解决的问题。
一、刑法上的认识错误认识错误是指“行为人对自己的行为的刑法性质和有关的事实情况不正确的认识。
”在传统的刑法理论中一般将其分为两个部分:法律认识错误和事实认识错误。
事实认识错误是指行为人对自己行为的事实情况的不正确理解。
司法实践中有很多犯罪嫌疑人试图以事实认识错误为理由,来否认自己的犯罪故意,从而达到减轻或者免除处罚的目的。
这就需要我们运用准确的理论来判断,事实认识错误这种情形是否还能认定为犯罪故意以及是否影响犯罪构成。
我国刑法成立犯罪要以行为人具有故意或过失为条件,而且处罚故意与过失的原则和力度都不一样。
对于故意,刑法一般都规定为需要进行相关的处罚,过失行为则正常情况下不予处罚,处罚的则要法律特别规定,并且过失犯罪处罚力度一般明显轻与同种的故意犯罪。
当没有故意也无过失为主观要件时就为意外事件,则不需受到处罚。
对于法律认识错误本文就不做详细解释,重点进行阐释论述事实认识错误的相关内容和处理原则,以及对于抽象的事实认识错误的具体处理规则,这对解决现实疑难案件具有重要的指导意义。
论刑法中的事实认识错误内容提要:刑法中错误问题涉及总则中犯罪形态!刑事责任等多个方面内容我国现行刑法典对错误问题没有明确规定,所以对错误问题的判断需要从故意本体论引申错误论涉及刑法理论中行为人主观认识与客观事实两方面,研究的是主观认识和客观事实不一致情况下能不能对行为人故意归责的问题。
本文着重讨论了刑法中事实错误的基本概念及事实认识错误的分类。
关键词:关键词:认识错误事实认识错误一、事实认识错误概念分析认识错误问题是刑法学中的一个复杂而重要的问题,在司法实践中,对认识错误问题的判断与分析关系到如何追究行为人刑事责任的问题。
一般而言,根据错误是对事实还是对法律的不知或误认作为标准,刑法学上的认识错误可以分为两类:一是行为人对法律认识错误即法律认识错误;二是行为人对事实认识错误即事实认识错误。
我们在这里探讨的主要是有关事实认识错误问题。
研究事实认识错误的理论价值在于确立行为是否成立故意以及成立何种程度的故意。
传统观念认为,事实认识错误与故意的紧密联系表现在事实错误阻却故意。
在分析事实认识错误与故意的联系时,首先要事实错误阻却的是什么意义上的故意,到底是不是是犯罪故意。
“犯罪故意不是一般的行为故意,不仅是对行为事实的主观反映,而且要对事实的性质予以评价,也就是要明知结果的危害社会性质”1〔1〕。
也就是说,犯罪故意与行为故意并不是一对同义的概念。
由此,事实认识错误阻却的是犯罪故意,而不是行为故意。
事实错误是以存在行为故意为前提的,即行为意图为前提的。
行为意图是行为人在实施行为之前以及实施行为的过程中对行为事实的认识。
行为意图与犯罪故意的系表现在:当行为意图对符合构成要件的各要素完全认识到时,行为意图就和犯罪故意相符合,事实认识错误就不能排除故意,行为也就构成故意犯罪;当行为意图对行为构成要件的要素部分认识到时,如果没认识到的要素并不是此罪成立所必须的要素,那么就把行为意图视为与犯罪故意相符合,事实错误也不阻却故意,行为成立故意犯罪。
故意犯罪过程中事实认识错误的归责有哪⼏种情形明知⾃⼰的⾏为会发⽣危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发⽣,因⽽构成犯罪的,是故意犯罪。
那么故意犯罪过程中事实认识错误的归责有哪⼏种情形呢?接下来店铺⼩编为您答疑解惑,欢迎您阅读。
故意犯罪过程中事实认识错误的归责有哪⼏种情形1、对象认识错误。
在故意犯罪过程中,⾏为⼈预想加害的对象与实际加害的对象不⼀致,但在法律性质上是⼀致的情况。
(1)这种情形被称为“对象错误”或“具体事实错误”。
⼜称法律性质相同的对象之间的错误,或者“同类对象错误”。
(2)判断对象之间的法律性质是否相同的依据:是否属于同⼀法律条⽂(罪状或犯罪构成)的犯罪对象。
(3)评价(或归责)要点“法定符合说”:通常⾏为⼈甲直接对丙的死亡结果承担故意罪责。
即直接认定甲构成故意杀⼈罪既遂。
2、客体错误。
在故意犯罪过程中,⾏为⼈预想加害的对象与实际加害的对象不仅在事实上不⼀致⽽且在法律性质上也不⼀致。
(1)这种情形被称为客体错误或抽象事实错误。
原因是:既然对象的法律性质不同,因此,就不是简单的对象错误,⽽是涉及社会关系(客体或法益)的错误。
(2)评价或归责:①对预定实施的故意罪,成⽴故意犯罪未遂。
②对因错误⽽实际实施的⾏为或加害的对象,排除故意,即不成⽴故意罪。
(3)不同类对象错误但有重合部分的,按想象竞合从⼀重范围处罚;但在未遂罪较重时,成⽴重罪未遂。
3、⽅法或⼿段错误,指⾏为⼈使⽤犯罪⽅法或使⽤犯罪⼯具发⽣错误,以⾄于犯罪未得逞的情况。
可以认为⾏为⼈因为⽅法、⼯具错误的意志以外原因⽽未得逞,按照故意犯罪未遂的情况来处理。
4、因果关系的错误。
故意犯罪过程中发⽣的因果关系的错误。
有以下三种情况:(1)没有发⽣结果,⾃以为发⽣了结果,构成犯罪未遂。
(2)发⽣了某种结果,⾏为⼈⾃以为没有发⽣。
(3)结果确实发⽣了,⾏为⼈也认识到了,但对导致结果的原因有误解。
5、打击错误。
与对象错误和客体错误相似的还有打击错误,⼜叫做⽬标打击错误、对象打击错误。
在抽象事实认识错误下的处罚
1、主观与客观同重则依客观定罪如欲盗枪支却盗弹药
2、主观重客观轻想象竞合
如盗枪反盗钱的是重罪未遂(这里是不存在)< 盗窃既遂定盗窃
如杀人成损物的是重罪未遂 > 故意损坏财物定故意杀人未遂
3、主观轻客观重
如可以概括(即两罪重合),定轻罪既遂
侮辱尸体成强奸的,在对肉体侮辱范围内重合,侮辱尸体既遂
如不重合的,定无罪或过失客观罪
如非法持枪成持毒品的,无罪
如损物成杀人的,定过失杀人罪
看到有考友问:发生抽象的事实认识错误时,到底是按怎样的逻辑顺序判断?以侮辱尸体的故意强奸了活人到底怎么定罪的问题。
我总结了一下,反复推了自己觉得没什么问题了贴出来大家看看,如有错误,实属个人水平有限!还望指正!
根据三大本有关抽象事实认识错误的法定符合说(主观故意与客观事实相一致),我这么理解的:
1.主观重,客观轻:客观的轻罪既遂概括不了主观的重罪既遂。
此时要分情况,如果重罪不处罚未遂,则定轻罪既遂,如想盗窃枪支却盗窃普通财物的只能定盗窃罪(因为无法惩罚行为人主观故意,所以主观随客观一致);如果重罪处罚未遂且重于轻罪的既遂,则定重罪未遂,如主观杀人客观毁坏财物定故意杀人罪未遂(刑法能惩罚行为人主观故意,客观随主观一致)
2.主观轻,客观重:如欲侮辱尸体却强奸了活人,客观的重罪既遂概括了主观欲犯的轻罪既遂,因行为人只有轻罪故意所以在主客观一致范围内成立轻罪的既遂(此时不存在重罪未遂的情况所以不需讨论)
简而言之:主观轻客观重,定轻罪既遂
主观重客观轻,按想象竞合规则处理。
专题二抽象认识错误和包容评价思维一、刑法上的包容关系判断是否可以包容两个对象要有相同或者相似的部分,就可以包容,具体而言有三种情况:注意思维误区:刑法上的包容评价不是逻辑上的大范围包含小范围,而是法益之间的包容关系。
判断:枪支和财物谁在逻辑上范围大,谁在刑法上法益大?结论:刑法上的包容评价思维,是背后法益的大小、多少,而不是逻辑上的范围大小。
所以枪是大范围(有两个法益,普通财物和危险物品),财物是小范围,(只有普通财物这个法益)。
所以重罪是大范围,轻罪是小范围。
判断下面左右两边的法益大小:活人VS尸体盗窃VS侵占贪污VS职务侵占强奸VS猥亵故意杀人VS故意伤害绑架VS非法拘禁行贿VS对非国家工作人员行贿假药VS劣药常见的分则行为之间的包容关系(根据行为性质,存在包容关系):1.绑架、拐卖、拐骗等自由重罪,自然包容非法拘禁;2.绑架还包容敲诈勒索;3.抢劫包容故意伤害;4.故意杀人包容故意伤害;5.强奸包容侮辱、猥亵;6.盗窃包容侵占。
二、抽象认识错误抽象的事实认识错误,是指行为人所认识的事实与现实所发生的事实,分别属于不同的犯罪构成(侵犯的客体不同),因而也被称为不同犯罪构成间的错误。
抽象认识错误学习和思考时请注意:1.不需要考虑具体符合说。
2.运用包容评价思维和主客观相一致归罪原则。
3.主观题会考察分析过程,所以理解过程大于记住结论。
抽象认识错误的思维步骤:1.明确是否有包容关系2.在包容重合的范围内,既有主观故意,又有结果,因此成立故意犯罪既遂。
3.而对于超出部分,如果是主观超出(主观想犯重罪,但客观却触犯轻罪),定未遂;如果是客观超出(主观想犯轻罪,但客观却触犯重罪),定过失犯罪/无罪。
4.最终,如果只有一个行为的话,想象竞合择一重。
1.无法包容:例如人VS财物行为人主观上想犯A罪,客观上却实施了B罪,A罪与B罪之间无法包容,则行为人构成A罪的未遂(或无罪)加上B罪的过失犯罪(或无罪)。
【即主观A罪+客观B罪=主观A罪未遂(或无罪)+客观B罪过失(或无罪)】例:甲想杀人,在游人很多的蜡像馆开枪,只打坏一个蜡像。
构成要件:事实上的认识错误2023-02-0122:16“事实上的认识错误”属于规范性构成要件要素与描述性(记述性)构成要件要素分类的大概念中。
描述性构成要件要素是一种纯粹的事实,如果出现认识错误,这是事实认识错误,但规范性构成要件要素含有价值判断,如果对价值判断产生认识错误,这是法律认设错误。
认识错误即主观认识与客观认识不统一,它包括法律上的认识错误与事实上的认识错误。
法律上的认识错误属于责任阻却所要讨论的话题,此处我们只讨论事实上的认识错误。
一、事实上的认识错误的分类(一) 具体事实错误与抽象事实错误具体的事实认识错误,是指行为人认为的事实与实际发生的事实虽然不一致,但没有超出同一犯罪构成的范围,即行为人只是在某个犯罪构成的范围内发生了对事实的认识错误。
[例] 黄某意图杀死张某,当其得知张某当晚在单位值班室值班时,即放火致使值班室被烧毁,其结果却是将顶替张某值班的李某烧死。
抽象的事实认识错误,是指行为人主观认识与实际事实超出同一犯罪构成的范围的认识错误。
[例] 张某非常妒忌邻居家的宝马车,一晚见宝马车停在楼下,便从窗户上往下扔一块砖头,希望把车砸毁,但却误中旁边路人,造成其重伤。
(宝马车案)(二)对象错误、打击错误与因果关系的认识错误如果根据构成要件要素进行分类,可以将认识错误区分为对象错误、打击错误和因果关系的认识错误。
认识错误只及于行为人自身,不及于共犯人。
因此,共同犯罪中的认识错误应当分别判断。
例如,张三买凶杀人,雇请李四杀害王五。
张三将正在买菜的“王五”指给李四看李四后将“王五”杀害,但事实上,张三误将王六当成了王五。
显然,作为实行犯的李四并未产生认识错误,但教唆犯张三却产生了认识错误,不能认为因为教唆犯要从属于实行犯,所以教唆犯就没有认识错误。
1.对象错误。
行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害。
这又可分为具体的对象认识错误和抽象的对象认识错误。
具体的对象认识错误是指行为人的认识内容与客观事实属于同一犯罪构成。
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对象错误和打击错误处理⽅法⼆者⼀样,都是进⾏两次三段论推理。
如果得出的两个结论均有罪,那么就属于想象竞合犯,择⼀重罪论处。
1.对象错误(客体错误):甲对象和⼄对象体现不同的法益,分属不同的犯罪构成。
如欲杀熊猫,误将⼈认作熊猫⽽杀死,想象竞合,从⼀重处。
2.打击错误:⾏为本⾝的误差导致攻击对象和实际受害对象不⼀致,但这种不⼀致超出了同⼀犯罪构成要件。
如欲开枪杀宠物狗,误射中张三致死,想象竞合,从⼀重处。
(⼆)抽象认识错误的处理原则 在责任主义原则基础上,以法定符合说为标准判断故意的成⽴,不能仅根据⾏为⼈的故意内容或仅根据⾏为的客观事实认定犯罪,⽽应在故意内容与客观事实相符合的范围内认定犯罪。
1.主观上想犯轻罪,客观上却触犯重罪 如果客观事实在法律评价上包含轻罪的客观事实,则按照轻罪的故意犯罪既遂处理。
因为⾏为⼈没有认识到重罪的客观事实(但对重罪事实可能成⽴过失犯罪,属于想象竞合犯)。
2.主观上想犯重罪,客观上却发⽣轻罪的结果 如果主观故意在法律评价上包含轻罪的故意,那么根据案件具体情形是否成⽴重罪未遂,这种情形有两种处理结论: (1)当案件存在重罪的实⾏⾏为,并导致重罪的危险结果时:原则上应认定为轻罪的既遂犯,但如果重罪的未遂犯处罚更⾼的,则应认定为重罪的未遂。
(2)如果没有重罪的实⾏⾏为,也没有重罪的危险结果,则不成⽴重罪未遂,只是成⽴轻罪(既遂)。
3.在考查不同犯罪构成间的错误时,常考具有包容评价关系的两个犯罪构成。
当⾏为⼈在A罪与A+B罪之间产⽣认识错误,要注意运⽤包容评价思维。
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具体内容如下:事实认识错误,又称构成要件错误,是指行为人主观上的认识和客观上发生的构成要件事实不一致、不相符合。
事实认识错误分为两类:具体的事实认识错误、抽象的事实认识错误。
一、具体的事实认识错误(一)基本概念具体的事实认识错误指行为人认识的事实与实际发生的事实虽然不一致,但没有超出同一犯罪构成的范围。
认识错误只发生在同一个犯罪构成的范围内,又称同一构成要件之内的错误。
(二)处理方案对具体的事实认识错误怎样处理,主要存在具体符合说和法定符合说之争。
就考试要求而言,考生须同时掌握法定符合说和具体符合说两种观点。
1.具体符合说(1)行为人所认识的事实与实际发生的事实具体地相一致时,对结果才构成故意的既遂犯;(2)如果具体不一致的,对实际发生的结果不成立故意犯罪,可能成立过失犯罪。
2.法定符合说(1)行为人认识的事实与实际发生的事实,只要在同一犯罪构成要件的范围内一致,就可以认定行为人对所有的犯罪事实都有故意,对结果成立故意既遂犯,不要求具体一致。
(2)如果主观认识与客观事实超出了同一犯罪构成要件范围的,则对不一致的事实(实际造成的结果)不成立犯罪故意。
(三)具体类型具体的事实错误中有三类分述如下:1.对象错误对象错误,是行为人主观上所认识的对象和其行为在客观上侵害的对象不一致,是主观认错了对象所致。
实例1:甲将前方走来的丙错当作乙开枪杀死。
本案是对象错误。
观点一、法定符合说认为,行为人的认识和实际发生的事实,只要在“杀人”这个犯罪构成范围内一致,对发生的死亡结果,就可成立故意。
甲主观上想杀“人”,客观上虽然杀错了,但杀死的也是人,刑法规定故意杀人罪是为了保护人的生命,而不只是保护特定某个人的生命,所有的生命同等保护,故仍然认定为故意杀人罪既遂。
观点二、早先的具体符合说认为,甲的认识(杀乙)和实际的事实(杀了丙)没有具体一致,对丙死亡没有故意,因此甲对乙成立故意杀人罪未遂,对丙成立过失致人死亡罪,是想象竞合犯,从一重罪论处。
试析刑法中抽象的事实认识错误论文摘要事实认识错误一直是刑法理论界与实务界所关注的焦点,在检察院的刑法案件中也经常遇到。
然而我国刑法在这方面少有研究。
抽象的事实认识错误的处理是事实认识错误中相关理论争议的焦点,主要存在法定符合说和抽象符合说两种观点的争论。
本文指出这两种观点的的处理结果有很大的差异,值得深入的研究。
论文关键词刑法抽象事实认识错误刑法中成立犯罪故意要求主客观相一致,但现实中会出现很多行为人的主观意图和客观情况并不相符的情况,主要表现为事实认识错误,而且该类案件一般为疑难复杂的案件,司法实践中其处理结果也容易招到很多争议。
所以事实认识错误,特别是抽象的事实认识错误是刑法学应当重点解决的问题。
一、刑法上的认识错误认识错误是指“行为人对自己的行为的刑法性质和有关的事实情况不正确的认识。
”在传统的刑法理论中一般将其分为两个部分:法律认识错误和事实认识错误。
事实认识错误是指行为人对自己行为的事实情况的不正确理解。
司法实践中有很多犯罪嫌疑人试图以事实认识错误为理由,来否认自己的犯罪故意,从而达到减轻或者免除处罚的目的。
这就需要我们运用准确的理论来判断,事实认识错误这种情形是否还能认定为犯罪故意以及是否影响犯罪构成。
我国刑法成立犯罪要以行为人具有故意或过失为条件,而且处罚故意与过失的原则和力度都不一样。
对于故意,刑法一般都规定为需要进行相关的处罚,过失行为则正常情况下不予处罚,处罚的则要法律特别规定,并且过失犯罪处罚力度一般明显轻与同种的故意犯罪。
当没有故意也无过失为主观要件时就为意外事件,则不需受到处罚。
对于法律认识错误本文就不做详细解释,重点进行阐释论述事实认识错误的相关内容和处理原则,以及对于抽象的事实认识错误的具体处理规则,这对解决现实疑难案件具有重要的指导意义。
二、有关事实认识错误的分类事实认识错误分为同一犯罪构成内的错误和不同犯罪构成间的错误。
同一犯罪构成内的错误也被称为具体的事实认识错误,是指行为人对客观发生的事实的认识产生了错误,但错误却没有超过同一个犯罪的构成要件。
抽象的事实认识错误
三大本卷二45页:抽象的事实认识错误,是指行为人所认识的事实与现实所发生的事实,分别属于不同的犯罪构成要件;或者说,行为人所认识的事实与所发生的事实跨越了不同的犯罪构成要件,因而也被称为不同犯罪构成要件间的错误。
抽象的事实认识错误只有对象错误与打击错误两种情况。
前者是指,行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害,而甲对象与乙对象体现不同的法益,分属不同的犯罪构成要件。
例如,行为人本欲盗窃一般财物,却误将枪支当作一般财物进行盗窃。
这种认识错误超出了一个犯罪构成要件的范围,行为人所认识的事实(盗窃财物)与现实所发生地事实(盗窃枪支)分别属于不同犯罪的构成要件。
后者是指,由于行为本身的差误,导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致,而且这种不一致超出了同一犯罪构成要件。
例如,行为人本欲射击乙,但因没有瞄准,而将乙身边价值近万元的宠物打死。
同样,行为人所认识的事实(杀人)与现实所发生的事实(毁坏财物)分别属于不同的犯罪构成要件。
抽象的事实认识错误实际上存在两种类型:一是主观方面轻而客观方面重,即行为人本欲犯轻罪,客观上却是重罪的犯罪事实,本欲毁坏财物却杀了人就是如此。
二是主观方面重而客观方面轻,即行为人本欲犯重罪,客观上却是轻罪的犯罪事实,本欲杀人却打死了宠物就是如此。
根据法定符合说,对于抽象的事实认识错误,应当在主观故意与客观事实相一致的范围内认定犯罪。
详言之,不能仅根据行为人的故意内容或仅根据行为的客观事实认定犯罪,而应该在故意内容与客观事实相符合的范围内认定犯罪。
在重罪不处罚未遂,以及在重罪处罚未遂但轻罪的既遂重于重罪的未遂犯的情况下,如果重罪与轻罪同质,则在重合的限度内成立轻罪的既遂。
例一,A出于盗窃财物(轻罪)的故意实际上却盗窃了枪支(重罪)时,由于主观上没有盗窃枪支的故意,故不能认定为盗窃枪支罪;A具有盗窃的故意,也实施了盗窃行为,枪支同时具有财产价值,因而可以评价为财物,于是,A具有盗窃财物的故意,其行为同时也符合了盗窃罪的构成要件,故应认定为盗窃罪。
例二,B将他人占有的财物误认为是遗忘物而据为己有。
B虽然在客观上实施的是盗窃行为(重罪),具有盗窃罪的违法性,但主观上仅具有侵占遗忘物(轻罪)的故意,缺乏盗窃的罪的有责性;只有认定为侵占罪,才符合责任主义原则。
例三,C以为是尸体而实施奸淫行为,但事实上被害人当时并未死亡。
行为虽然符合强奸罪(重罪)的构成要件,但主观上仅有侮辱尸体(轻罪)的故意,只能认定为侮辱尸体罪的既遂。
应当注意的是,如果重罪处罚未遂犯,且重罪的未遂犯重于轻罪的既遂犯,则应以重罪的未遂犯论处。
例如,甲故意向乙开枪射击,但因为没有瞄准而导致丙
轻伤。
对此,应认定为故意杀人未遂,而不能认定为故意伤害罪既遂。
行为人误将非犯罪对象当作犯罪对象加以侵害的(如行为人本欲杀害甲,黑夜里误将一只有害野兽当作甲杀死),或者行为人误将犯罪对象当作非犯罪对象加以侵害的(如行为人本欲杀死有害野兽,黑夜里误认为邻人为野兽而开枪射击致人死亡),虽然也存在认识错误,但主要属于未遂犯与不能犯、过失与意外事件的问题。
阅读了张明楷教授的刑法学第三版229页关于这方面的内容,跟三大本基本没有差别。
但有些解释确实没有的:
同质:什么叫同质?
重罪与轻罪:这里的重罪与轻罪,是就行为所触犯额两罪之间的比较而言,与犯罪的分类没有关系。
责任主义原则:参见张明楷:《外国刑法学纲要》,清华大学出版社2007年第2版,第231页以下。
重合:如何确定“重合”?一般认为,要从实质上观察构成要件的意义,如果两个构成要件之间存在着法益保护的共同性与构成要件行为的共同性,就认为二者是重合的。
日本裁判所确定的重合的犯罪主要有:杀人与伤害、杀人与同意杀人、盗窃与抢劫、盗窃与侵占脱离占有物、恐吓罪与抢劫罪等等。
(张明楷:《外国刑法学纲要》,清华大学出版社1999年4月第1版26)这也是老版本上的,不知道新的改了没有。
对于侮辱尸体一例的理解:将强奸行为评价为侮辱行为,不存在障碍。
此外,既然奸淫真正的尸体都成立侮辱尸体罪,那么,没有理由认为本案成立侮辱尸体未遂。
况且,本案并不缺乏“尸体”这一要素,而是存在多于“尸体”的要素。
重罪处罚是否处罚未遂是刑法教授张明楷的个人观点,张教授主张在犯罪嫌疑人同时犯重罪和轻罪的情况下,如果轻罪既遂,重罪形态为未遂,则不按重罪进行处罚,也叫重罪未遂不处罚。
重罪处罚未遂,即是在犯罪嫌疑人同时犯轻罪和重罪的情况下,如果轻罪既遂,即使所犯重罪形态为未遂,也按重罪处罚,也叫重罪未遂处罚。
重罪与轻罪同质,即是重罪与轻罪具有相同的性质。
刑法上,在重罪不处罚未遂的情况下,如果重罪与轻罪同质,则在重合的范围内成立轻罪的既遂犯。
在重罪处罚未遂的情况下,如果重罪的未遂犯重于轻罪的既遂犯,则应以重罪的未遂犯论处。