2014年国家司法考试辅导用书(第二卷):刑事诉讼法第一章刑事诉讼法概述一､刑事诉讼的概念与特征刑事诉讼是诉讼的一种｡诉讼就是原告对被告提出告诉,由裁判者解决双方争议的活动｡根据所解决的纠纷的性质不同,现代诉讼可分为刑事诉讼､民事诉讼和行政诉讼｡我国刑事诉讼,是指人民法院､人民检察院和公安机关(含国家安全机关等其他侦查机关,下同)在当事人及其他诉讼参与人的参加下,依照法律规定的程序,解决被迫诉人刑事责任问题的活动｡刑事诉讼具有以下特征:1.由人民法院､人民检察院和公安机关主持进行｡人民法院､人民检察院和公安机关是国家专门机关,在刑事诉讼中分别行使一定的专门职权,其中人民法院行使审判权,人民检察院负责批准或者决定逮捕､对直接受理的案件的立案侦查､审查起诉和提起公诉､对刑事诉讼实行法律监督,公安机关负责对刑事案件的立案､预审､侦查､拘留､执行逮捕等｡我国刑事诉讼在不同阶段分别由上述专门机关主持进行｡2.是实现国家刑罚权的活动｡国家刑罚权是国家对实施了犯罪行为的人加以刑事处罚的权力｡刑事诉讼的具体内容就是依法查明犯罪事实是否已经发生,谁实施了犯罪及其有关情节,并通过适用刑法予以处罚｡3.依照法律规定的程序进行｡刑事诉讼的结果直接关系到人的生命､人身自由和财产权利,而且诉讼过程也与被追诉人的人身自由和财产权利密切相关｡因此,办案机关追诉犯罪的活动,必须依照法律规定的程序和规则进行,以防止权力滥用｡当事人和其他诉讼参与人也只有严格遵循法定程序进行诉讼活动,才能有效地维护自己的诉讼权利｡4.在当事人和其他诉讼参与人的参加下进行｡由于刑事诉讼的中心内容是解决被迫诉人的刑事责任问题,因此,除少数特别程序外,刑事诉讼都必须有犯罪嫌疑人､被告人参加｡为了在诉讼中查明案件事实,维护犯罪嫌疑人､被告人和被害人的合法权益,也需要有辩护人､代理人和证人､鉴定人､翻译人员等参加诉讼｡二､刑事诉讼法的概念与渊源刑事诉讼法是国家制定的规范人民法院､人民检察院和公安机关进行刑事诉讼,当事人和其他诉讼参与人参加刑事诉讼的法律｡刑事诉讼法有狭义和广义之分｡狭义的刑事诉讼法仅指刑事诉讼法典｡广义的刑事诉讼法指一切有关刑事诉讼的法律规范｡刑事诉讼法的渊源是指刑事诉讼法律规范的存在形式｡我国刑事诉讼法的渊源包括: 1.宪法｡宪法规定了我国的社会制度､经济制度､政治制度､国家机构及其活动原则､公民的基本权利和义务等重要内容,是国家的根本大法,具有最高的法律效力,也是制定一切法律的根据｡刑事诉讼法是根据宪法制定的｡宪法规定了许多与刑事诉讼直接相关的原则和制度,这些规定是刑事诉讼法的重要渊源｡2.刑事诉讼法典｡我国刑事诉讼法典是《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称刑事诉讼法),于1979年7月1日由第五届全国人民代表大会第二次会议通过､1980年1月1日起施行,并经1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议修正､1997年1月1日起施行,2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议修正､2013年1月1日起施行｡它是我国刑事诉讼法的主要法律渊源｡3.有关法律规定｡指全国人民代表大会及其常务委员会制定的有关刑事诉讼的法律规定｡具体分为两类:一类是全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律中涉及刑事诉讼的规定,如《中华人民共和国刑法》､《中华人民共和国人民法院组织法》､《中华人民共和国人民检察院组织法》､《中华人民共和囡国家安全法》､《中华人民共和国监狱法》､《中华人民共和国法官法》､《中华人民共和国检察官法》､《中华人民共和国律师法》､《中华人民共和国未成年人保护法》､《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》等｡另一类是全国人民代表大会及其常务委员会就刑事诉讼有关问题所作的专门规定,如1983年9月2日第六届全国人民代表大会常务委员会通过的《关于国家安全机关行使公安机关的侦查､拘留､预审和执行逮捕的职权的决定》等｡4.有关法律解释和规定｡例如,最高人民法院､最高人民检察院､公安部､国家安全部､司法部､全国人大常委会法制工作委员会联合发布的《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》(以下称六机关《规定》),最高人民法院《关于适用(中华人民共和国刑事诉讼法)的解释》(以下称《解释》),最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下称《规则》),公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下称《规定》),最高人民法院､最高人民检察院､公安部､国家安全部､司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下分别称《死刑案件证据规定》和《排除非法证据规定》)等｡5.地方性法规｡指地方人民代表大会及其常务委员会颁布的地方性法规中关于刑事诉讼程序的规定｡6.国际公约､条约｡我国政府在1990年对联合国禁止酷刑委员会明确表示:“条约一旦对中国有效,在中国便有法律效力,中国便有义务去施行该条约｡”我国签署､批准加入的国际公约中,许多规定了包括权利平等,司法救济,生命权的程序保障,禁止酷刑或施以其他残忍的､不人道的或侮辱性的待遇或刑罚,人身自由和安全的程序保障,独立､公正审判,无罪推定,反对强迫自证其罪,一事不再理和禁止双重危险,辩护权的保障和对未成年人的特别保障等,基本精神是在国家追究犯罪者刑事责任的过程中,防止国家滥用权力,保障人权,实现司法公正｡另外,我国签署､批准加入的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》,也涉及诸多刑事程序与证据问题｡三､刑事诉讼法与刑法的关系刑事诉讼法具有保障刑法正确适用的工具价值,也有自己独立的价值｡刑事诉讼法在保障刑法实施方面的价值有:第一,通过明确对刑事案件行使侦查权､起诉权､审判权的专门机关,为查明案件事实､适用刑事实体法提供了组织上的保障｡第二,刑事诉讼法通过明确行使侦查权､起诉权､审判权主体的权力与职责及诉讼参与人的权利与义务,为查明案件事实和适用刑事实体法的活动提供了基本构架;同时,由于有明确的活动方式和程序,也为刑事实体法适用的有序性提供了保障｡第三,规定了收集证据的方法与运用证据的规则,既为获取证据､明确案件事实提供了手段,又为收集证据､运用证据提供了程序规范｡第四,关于程序系统的设计,可以在相当程度上避免､减少案件实体上的误差｡第五,针对不同案件或不同情况设计不同的具有针对性的程序,使得案件处理简繁有别,保证处理案件的效率｡刑事诉讼法的独立价值,主要表现为以下方面:第一,刑事诉讼法所规定的诉讼原则､结构､制度､程序,体现着程序本身的民主､法治､人权精神,也反映出一国刑事司法制度的进步､文明程度,是衡量社会公正的一个极为重要的指标｡刑事诉讼法中关于审判公开､辩护制度等规定,是民主､法洽精神的体现｡刑事诉讼法的制定和实施,就是在实现其自身蕴涵着的民主､法治､人权保障等价值｡相反,规定刑讯逼供､非法采证､秘密审判等内容的刑事诉讼法,是与现代民主､法治精神相背离的｡这种程序下,即使案件在实体处理上没有错误,也会因为诉讼过程中的野蛮､专横,当事人和社会公众不仅会对实体处理是否公正产生怀疑,而且会通过程序这个窗口对社会公正产生怀疑,进而对现实社会失去信心,甚至产生对抗情绪｡这从反面体现出刑事诉讼法本身具有的独立价值｡第二,刑事诉讼法具有弥补刑事实体法不足并“创制”刑事实体法的功能｡首先,当刑事实体法规范的语意抽象而模糊时,刑事诉讼担负特别的“解说”功能,而这种活动是由刑事诉讼法规范的｡这一功能并不是适用刑事实体法功能本身｡一般说来,适用法律,就是依照法律规定“对号入座”,但也有些规范,从语意规则中看,规定本身并不能穷尽是否犯罪的全部可能,要想运用于具体案件,还需要进行解说｡然而这种解说,从程序到内容都不是任意的,必须在刑事诉讼法规定的程序框架下,通过诉讼活动来进行｡其次,由于语言自身的特点,决定了开事实体法规范所能表达的可能量一般并不等于立法者意图对它的要求量｡当法律条文出现歧义时,刑事诉讼法规范下的诉讼中积极有效的争辩､论证,能够对此作出调节和修正｡同时,在对同一法律规范的语意有不同理解时,刑事实体法的法律规范就会出现不确定状态,而刑事诉讼法可以通过特有的程序机制,比如,评议､表决等,最终使刑事实体法的法律规范得以实现其确定性｡再次,当刑事实体法规范之间出现不协调时,刑事诉讼法可以为解决这种不协调提供程序机制｡最后,刑事诉讼法具有创制刑事实体法的功能｡即使不是判例法国家,刑事诉讼法也具有该功能｡社会犯罪现象极其复杂并且不断变化,最完备的刑事实体法也不可能囊括一切并预先规定未来的变化｡为此,需要在遵循罪刑法定原则的前提下,通过判例创制､丰富刑事实体法的内容,并在条件成熟时吸收进刑事实体法｡第三,刑事诉讼法具有阻却或影响刑事实体法实现的功能｡依据刑事诉讼法定和正当程序的理念,刑事实体法需要通过法律程序来实施｡然而,刑事诉讼法并非实施刑事实体法的被动的“服务器”,而是在启动或终结实施刑事实体法活动方面扮演着十分积极的角色｡比如,依照不告不理原则,如果没有控诉机关或人员起诉,就不能对现实中的犯罪行为适用刑事实体法;当出现了某些法定情形时,就要结束适用刑事实体法的程序,而不能适用刑事实体法;对同一案件,如果选择不同的刑事程序,适用刑事实体法的结果可能会不同｡这些都是刑事诉讼法独立具有丽非依赖于刑事实体法的功能｡综上,刑事诉讼法既有保障刑法实施的工具价值,又具有独立价值｡刑事诉讼法与刑事实体法相辅相成,构成国家统一的刑事法制体系｡四､刑事诉讼法与法治国家刑事诉讼法在实现法治国家方面的作用,集中体现在与宪法的关系之中｡刑事诉讼法与宪法的关系,一方面体现为其在宪法中的重要地位,以至于宪法关于程序性条款的规定成为法治国家的基本标志;另一方面体现为其在维护宪法制度方面发挥的重要作用｡一方面,是有关刑事诉讼的程序性条款在宪法条文中的重要地位｡这些体现法治主义的有关刑事诉讼的程序性条款,构成了各国宪法或宪法性文件中关于人权保障条款的核心｡以至于有这种说法:宪法是静态的刑事诉讼法,刑事诉讼法是动态的宪法｡程序决定了法治与恣意的人治之间的主要区别,是因为预先存在的程序设计了权力与权利行使的依据和框架,通过预先规定明确的权利和义务,规范法律实施官员和诉讼参与人的行为,为秩序､公正､自由等价值理念的实现提供了基本前提和条件｡从这个意义上说,程序意味着法治主义｡另一方面,是刑事诉讼法在维护宪法制度方面发挥的重要作用｡为维护宪法确认的制度和原则,国家制定实体刑法并通过刑事程序对破坏宪法制度而构成犯罪的人予以制裁｡同时,国家要确保宪法所保障的公民基本权利,非依法律规定不得侵犯｡刑事诉讼直接涉及公民的基本权利特别是人身自由,所以,必须对国家在刑事诉讼中的权力予以限制｡刑事诉讼法就是调整和平衡国家打击犯罪和保障公民人身自由等基本权利相互关系的法律,从而承担防止司法权滥用而保障公民人身自由等基本权利的任务｡各国刑事诉讼法律规范中有关强制措施的适用权限､条件､程序,羁押期限,辩护,侦查､审判的原则与程序等规定,都直接体现了宪法或宪法性文件关于公民人身､住宅､财产不受非法搜查､逮捕､扣押以及犯罪嫌疑人､被告人有权获得辩护等规定的精神｡也就是说,宪法的许多规定,一方面,要通过刑事诉讼法保证刑法的实施来实现;另一方面,要通过刑事诉讼法本身的实施来实现｡不论从保障刑法得以实施的角度讲,还是从刑事诉讼法直接实现宪法规定的作用来看,刑事诉讼法在实现法治国家中的价值都是不容忽视的｡尤其是后者,由于刑事诉讼法规范和限制了国家权力,因而成为保障公民基本人权和自由的基石｡而国家权力得以规范行使与公民基本人权和自由得以充分保障,正是法治国家的基本标志｡一､刑事诉讼法的制定目的刑事诉讼法第1条规定了制定目的:保证刑法的正确实施,惩罚犯罪,保护人民,保障国家安全和社会公共安全,维护社会主义社会秩序｡刑事诉讼法与其他法律一样,总体目标是｡维护社会秩序､自由､公平等｡为了发挥刑事诉讼法的应有功能,人类在不断总结经验的基础上形成了某些共识,包括对于刑事诉讼基本特征的理解,对刑事诉讼法的制定和解释所应遵循的基本规则等｡实践表明,对刑事诉讼本身缺乏符合规律的认识,或者不遵守刑事诉讼法制定与解释应当遵循的规则,刑事诉讼法就不能很好发挥实现社会秩序､自由与公平的功能｡二､刑事诉讼法的任务刑事诉讼法第2条规定:“中华人民共和国刑事诉讼法的任务,是保证准确､及时地查明犯罪事实,正确应用法律,惩罚犯罪分子,保障无罪的人不受刑事追究,教育公民自觉遵守法律,积极同犯罪行为作斗争,维护社会主义法制,尊重和保障人权,保护公民的人身权利､财产权利､民主权利和其他权利,保障社会主义建设事业的顺利进行｡”对于刑事诉讼法的任务,可从三方面理解:1.保证准确､及时地查明犯罪事实,正确应用法律,惩罚犯罪分子,保障无罪的人不受刑事追究｡这是刑事诉讼法的直接任务｡查明犯罪事实,是整个刑事诉讼的基础｡在查明犯罪事实的基础上,还必须正确应用法律｡“法律”包括刑法､刑事诉讼法,以及办理案件需要适用的其他法律｡准确查明犯罪事实,正确应用法律,是指对案件事实的认定和对犯罪人的行为定性准确,并根据犯罪的具体情况适用刑法｡具体说来,包括以下两方面:其一,对象的适用不能发生错误,也就是说,不能对无罪的人适用刑罚｡对有罪证据不足而不能认定有罪的人,当然不能适用刑罚处罚｡此外,对虽然构成犯罪,但具有依法不予追究刑事责任情形的,也不得适用刑罚｡其二,刑法适用的确定性或者必定性｡查明犯罪事实不仅要准确,还要及时｡及时性是刑事司法效率价值的具体体现,通过保证刑事程序的迅速进行,一方面可以为达到适用刑罚的预期效果提供基本保障,另一方面尽快解脱无辜者以及依法不应追究的犯罪嫌疑人､被告人｡2.教育公民自觉遵守法律,积极同犯罪行为作斗争｡这是刑事诉讼法的重要任务｡3.维护社会主义法制,尊重和保障人权,保护公民人身权利､财产权利､民主权利和其他权利,保障社会主义建设事业的顺利进行｡这是刑事诉讼法的根本任务｡维护社会主义法制就是维护社会主义法制的尊严,做到“有法必依,执法必严,违法必究”｡刑事诉讼法通过保证刑罚权的行使,惩罚破坏社会法律秩序的犯罪行为,以及规范刑事诉讼活动,使社会主义法制得到维护,尊重和保障人权,保护公民人身权利､财产权利､民主权利和其他权利,保障社会主义建设事业顺利进行的根本任务｡一､惩罚犯罪与保障人权惩罚犯罪,是指通过刑事诉讼活动,在准确､及时地查明案件事实真相的基础上,对构成犯罪的被告人公正适用刑法,以抑制犯罪,以及通过刑事程序本身的作用来抑制犯罪｡保障人权,是指在通过刑事诉讼惩罚犯罪的过程中,保障公民合法权益不受非法侵犯｡具体包括:(1)无辜的人不受追究;(2)有罪的人受到公正处罚;(3)诉讼权利得到充分保障和行使｡我国宪法庄严规定:国家尊重和保障人权｡我国刑事诉讼法不仅规定了尊重和保障人权,保障无罪的人不受刑事追究的任务,而且还规定了一系列保障人权的原则､制度和程序｡惩罚犯罪与保障人权既统一又对立｡如果在刑事诉讼中违反宪法､刑事诉讼法有关权利保障的规范,滥用司法权力,甚至刑讯逼供､诱供等,往往造成冤假错案｡因此,惩罚犯罪不能忽视保障人权｡同时,保障人权也不能脱离惩罚犯罪｡如果不去查明案件事实､惩罚犯罪,不仅被害人的实体权利得不到维护,犯罪嫌疑人､被告人的实体权利易受侵犯,而且诉讼参与人的程序性权利保障就失去了原本的含义｡因此,惩罚犯罪与保障人权是具有密切联系､同等重要的两个方面｡二､实体公正与程序公正公正是人类社会所追求的重要价值目标｡诉讼公正则是维护社会正义的最后一道屏障,是体现社会正义的窗口,是诉讼的灵魂和生命｡诉讼公正,包括实体公正和程序公正两个方面｡实体公正,即结果公正,指案件实体的结局处理所体现的公正｡刑事案件的实体公正,具体要求有:(l)据以定罪量刑的犯罪事实的认定,应当做到证据确实充分;(2)正确适用刑法,准确认定犯罪嫌疑人､被告人是否有罪及其罪名;(3)按照罪刑相适应原则,依法适度判定刑罚;(4)对于错误处理的案件,采取救济方法及时纠正､及时补偿｡程序公正,指诉讼程序方面体现的公正｡刑事案件的程序公正,具体要求有:(1)严格遵守刑事诉讼法的规定;(2)认真保障当事人和其他诉讼参与人,特别是犯罪嫌疑人､被告人和被害人的诉讼权利;(3)严禁刑讯逼供和以其他非法手段取证;(4)司法机关依法独立行使职权;(5)保障诉讼程序的公开和透明;(6)按法定期限办案､结案｡:实体公正和程序公正各自都有独立的内涵和标准,不能互相代替,二者应当并重｡在我国,长期存在着“重实体､轻程序”的做法,应当着重予以纠正｡因此,在执法方面,要严格执法,既遵守实体法,也遵守程序法｡三､诉讼效率诉讼效率指诉讼中所投入的司法资源(包括人力､财力､物力等)与案件处理数量的比例｡讲求诉讼效率,要求投入一定司法资源处理尽可能多的案件｡追求诉讼效率,意味着应当降低诉讼成本,加速诉讼进程,减少案件拖延和积压｡刑事诉讼法规定了“准确､及时地查明犯罪事实”的内容,而且还从诉讼期限､轻罪不起诉和简易程序等多方面体现了诉讼效率的理念｡在刑事诉讼中,效率在公正得以实现的基础上才有意义｡如果公正不存在,也就无所谓效率｡因此,在刑事诉讼中,公正与效率的关系,应当是公正第一,效率第二｡在刑事司法中,应当是在保证司法公正的前提下追求效率,而不能草率办案,损害实体公正和程序公正｡如果只讲“从快”而违背诉讼规律,虽然结案率很高,但错案往往也会增多,冤枉了无辜,放纵了犯罪,不仅做不到公正,也难以真正实现效率｡一､刑事诉讼目的刑事诉讼目的是指国家制定刑事诉讼法和进行刑事诉讼活动所期望达到的结果｡刑事诉讼的根本目的,与法律的一般目的是一致的｡任何国家进行刑事诉讼,均期望达到维护社会秩序的目的｡刑事诉讼的直接目的表现为两方面:一方面,国家通过刑事诉讼活动,要在准确､及时地查明案件事实真相的基础上对构成犯罪的被告人正确适用刑法,惩罚犯罪,实现国家刑罚权;另一方面,国家在进行刑事诉讼过程中保障诉讼参与人的合法权益不受侵犯,特别是保障与案件结果有直接利害关系的犯罪嫌疑人､被告人和被害人的诉讼权利得到充分行使｡刑事诉讼根本目的的实现有赖于直接目的的实现｡在美国､日本､德国及我国台湾地区,关于刑事诉讼目的的理论分类,主要包括以下几种学说:1.犯罪控制模式与正当程序模式｡犯罪控制模式价值体系的理论基点是:控制犯罪绝对为刑事诉讼程序最主要的机能,刑事程序运作的方式与取向,应循此“控制犯罪”之目标进行｡该模式的基本价值理念是:刑事诉讼以惩罚犯罪的“效率”为目标与评价标准｡一个能以有限的资源处理数量庞大的案件并提高逮捕与有罪判决率的刑事程序,才是符合犯罪控制模式的成功者｡与犯罪控制模式对立的是正当程序模式,该模式的理论基础是自然法的学说,认为人类拥有某些与生俱来的基本权利,如果统治者侵犯了这些权利,人民将不信任政府,并撤回授予统治者的权利｡因此,该模式主张刑事诉讼目的不单是发现实体真实,更重要的是以公平与合乎正义的程序来保护被告人的人权｡2.家庭模式｡犯罪控制模式与正当程序模式的划分,受到了学者的批评｡主要是认为该模式划分是基于“国家与个人间为敌对关系”,并以“整个刑事程序自始至终为一项战争”为出发点的｡因此,两个对立模式实为一项“战争模式”或“争斗模式”｡对此,有学者提出了刑事程序的第三种模式,即家庭模式｡该模式以家庭中父母与子女关系为喻,强调国家与个人间的和谐关系,并以此为出发点,提出解决问题的途径｡3.实体真实主义与正当程序主义｡对于实体真实主义而言,刑事诉讼旨在追求案件的实体真实的诉讼目的观｡在实体与程序的关系上,它意味着实体对程序的优越地位,而将刑事诉讼法视为为发现实体真实服务的实现刑法的手段;在人权保障与实体真实的关系上,实体的真实也处于优势｡对违反程序法造成侵犯公民权利的效果,是由有关部门给予个别处理,而不影响其后的诉讼行为｡实体真实主义可分为积极实体真实主义和消极实体真实主义｡传统的实体真实主义仅指前者,认为凡是出现了犯罪,就应当毫无遗漏地加以发现､认定并予以处罚;为不使一个犯罪人逃脱,刑事程序以发现真相为要｡消极实体真实主义是将发现真实与保障无辜相联系的目的观,认为刑事诉讼目的在于发现实体真实,本身应包含力求避免处罚无罪者的意思,而不单纯是无遗漏地处罚任何一个犯罪者｡正当程序的目的观认为,刑事诉讼目的重在维护正当程序｡正当程序主义的认识论基础是:刑事诉讼对案件事实的认识能力是十分有限的,刑事诉讼中的真实只是作为认识的真实｡因此,当在诉讼中根据能够利用的资料作出合理的事实认定时,只能是视为真实的相对的观念｡在这个意义上,刑事诉讼是将真实设定为诉讼程序之外的客观实在,并谋求通过诉讼程序内的活动来接近它｡刑事诉讼所追求的,是在所给定的程序范围内,竭尽人之所能,将以此认定的事实视作真实｡这种事实的认定,应当依正当程序进行｡当然,也有不少学者提出刑事诉讼具有追求实体真实与维护正当程序两方面的目的｡我国诉讼理论一般认为,惩罚犯罪与保障人权两个方面应当并重｡因为只强调惩罚犯罪,忽视保障人权,势必导致蔑视法制､违反程序､刑讯逼供､滥捕滥判,造成较高的错案率,最终既不能保障人权,也不能准确有效地惩罚犯罪;反之,只强调保障人权,忽视惩罚犯罪,势必放纵犯罪,社会秩序的稳定难以实现,同样不利于实现刑事诉讼的根本目的｡只有将两者结合起来,才符合刑事诉讼的内在规律,才能使刑事诉讼真正符合国家､社会及民众的需要,也才能正确指导司法工作人员进行刑事诉讼活动,维护国家的长治久安｡坚持惩罚犯罪与保障人权并重,符合我国刑事诉讼法的基本要求｡。
