行政立法

行政立法与人大立法的区别、存在的问题、解决的对策

小组成员：陈兆军、罗家林

一：概述

含义

行政立法：是指立法机关通过法定形式将某些立法权授予行政机关，行政机关得依据授权法（含宪法）创制行政法规和规章的行为。

是指有权行政机关依照法定程序，在自己的职权范围内制定并颁行有关行政管理事项普遍应用的规则的活动。

通常具有两方面的内容：①国家行政机关接受国家立法机关的委托，依照法定程序制定具有法律效力的规范性文件的活动。②国家行政机关依照法定程序制定有关行政管理规范性文件的活动。亦称“准立法”。

主体

行政立法的主体是宪法和法律规定建立的国家行政机关。由于国家对经济和社会生活的干预增多和行政权力的相对扩大，单靠立法机关立法已无法适应社会发展的需要。立法机关以委托立法方式，赋予行政机关以立法权；同时，行政机关制定的各种规范性文件也是一种行政立法活动。

内容

行政立法的内容包括：行政机关和公务人员的法律规范；行政机关管理国家事务的法律规范；对行政机关的活动进行监督的法律规范。不同等级的国家行政机关的行政立法的效力等级不同。

行政立法的程序依立法机关的性质而有所不同。中华人民共和国行政立法主要是指国务院制定行政法规，国务院各部委、省、直辖市、自治区人民政府、省会市人民政府和经国务院批准的较大市人民政府制定规章的活动。全国性行政法律草案，多数都由国务院提出，经全国人民代表大会常务委员会讨论通过；地方性行政法规草案多由同级人民政府提出。行政法规和规章一般由政府业务部门起草。如涉及几个部门，则需共同协商起草，并经有关法制机构审查批准。全国性的行政法规经国务院全体会议或常务会议讨论决定，由国务院总理签署发布。部、委规章经部务或委务会议讨论通过。地方政府规章经该级政府常务会议或办公会议讨论通过，由部长、主任或省长、市长签署。重要的部门规章在通过和签署后，须报上级机关审批，然后公布，一般规章在通过和签署后报国务院备案。

对我国行政立法权的思考

随着改革开放后经济社会的快速发展，为了满足国家和社会的需要，行政机关制定行政法规、规章、规范性文件的步伐加快，这引发了理论方面的大讨论：行政机关制定行政法规、规章、规范性文件的权力是否属于立法权？“行政立法权”这一我国本土的表述是否有足够的理论支撑？针对这些问题，本文将从我国政治制度的建制原则入手，通过理论分析与现实论证，还原“行政立法权”这一概念的本来含义，重点对我国的行政立法权限划分的现状和问题进行分析，并且提出规范我国行政立法权行使的建议。

标签：行政机关；规章；规范性文件；立法权

一、对行政立法权概念的认识

（一）什么是立法权

关于什么是行政立法权？理论界存在较大争议。郭道晖认为，行政立法权包括立法规权和立规章权，是根据国家立法权派生出来的，具有从属性；李培传认为行政立法权就是行政法规制定权和行政规章制定权；王磊认为行政立法权等同于委任立法权，立法权只能由议会来享有；应松年认为，国家制定行政性法律、地方性法规和规章的权力构成了我国的行政立法权；周旺生认为，行政立法权指的是行政机关依法进行立法的权力，该定义强调的是立法行为。如何界定行政立法权的概念，成为理论界争论不止的话题。

“确定立法权，有赖于对法的范围和立法行为的确定。确定法的范围，有利于确定立法权的主体；确定立法行为，有利于确定立法权的运行。”所以对行政立法的研究应该对行政立法权进行阐释。

要理解行政立法权的概念，应该首先说明什么是立法权，对立法权这一概念的说明又依赖于对“什么是法”这一问题的回答。对于“法”的外延，在很长一段时间内为学术界所争论，很难形成一致的意见。《立法法》的颁布，理论界和实务界对“法”有了一个阶段性的结论：《立法法》第二条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止适用本法。国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止，依照本法的有关规定执行。所以，现阶段我国的法主要包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、部门规章和地方政府规章。这个规定既是对理论中各种争论的折中之计，也是对现实需要的回应，将规章纳入“法”的范围，有利于在一定时期内保持我国法律体系的稳定性。由“法”的外延可以给立法下定义：立法是指有权机关依据法律程序制定和修改宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章等活动。那么，立法权即是指制定和修改宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章的权力。

行政立法必要性及重要性

行政立法责任，是法律责任体系中的一点空白。这与现代社会“权责一致”的法理原则不符。没有责任的行政立法行为往往导致立法主体在立法工作中的主观和随意，使得立法结果脱离执法实际，最终不仅可能侵害行政管理相对方的正当权益，亦可能使执法者面临无法回避的执法风险。为强调整个社会的公平性，我们往往更为看重对行政行为中处于弱势的管理相对方的保护与救济，但是，对政府行政机关立法责任的追究的意义绝不仅仅于此。

在近年来，作为行政执法部门的海关一再强调“两个风险”的规避问题，如果说“廉政风险”还能更多地决定于个人的思想道德修养与自我约束能力，那么“执法风险”在假设行政立法的结果——一个具体的执法依据——本身存在瑕疵的前提下，很有可能让执法工作人员的执法行为“先天不足”，导致错误的执法结果，使得行政机关与具体工作人员不得不承担最终的行政责任。从这个角度看行政立法责任的问题，也许会得出一个新的结论：在错误的行政立法行为面前，没有强势方，只有被侵害的同样缺少安全与保障的弱者。追究行政立法责任，对执法与守法双方而言同等重要。

一、行政立法责任追究的必要性

建立行政立法责任追究制度，有法学理论上的必要性和现实工作中的重要性。

法理上的重要性

从法理上看，违法行为发生之后即产生法律责任，而是否承担责任关系到整个社会的公平与正义。

行政立法责任因行政执法责任的产生而出现。在行政执法中，有两个方面的当事人——行政执法人员、行政管理相对方。如果受到侵害，管理相对方的权利需要得到适当的补偿与保障，这是行政执法人员应当承担的职责。承担的方式主要有:补救性责任和惩罚性责任。补救性责任即对违法行为所产生后果的补救；惩罚性责任，则是对造成损害的责任人进行处理，让其承担一定法律责任。如果行政执法人员仅仅因为依照有立法瑕疵的行政执法依据进行执法行为，造成了侵害结果而导致本人受到处分与惩罚，同样违背了法律公平正义的原则。如果不能追究行政立法者的责任，那么又谈何追究仅是“依法行政”者的责任？如果不能从根本上解决违法行为产生的原因，即：撤销已制定的违法的或不合理的行政立法，或是制定新的行政立法。那么补救性责任就只能狭义的针对个体的、已经受到侵害的管理相对人，而不是所有潜在的可能受到侵害的管理相对方。

- 1 - 行政立法名词解释

行政立法是一种指导国家政策的重要法律制度，它是政府法定权力在公民、企业及其他社会团体之间进行分配和调节的基本法律形式，其具有约束性、普遍性、权责一致性和可适应性等特点。在一个法治社会，立法具有重要意义，它不仅是社会关系的重要调节手段，也是凝练制定政策和实施行政管理的基础。

一、行政立法的定义

行政立法是指政府对国家政策或行政管理的内容、程序、责任和效用的行政立法的总称。具体而言，行政立法是指通过立法过程，通过立法权行使机关根据政府政策制定和发布的行政法规、行政规章、行政条例、行政命令和行政诉讼程序等政府行政行为的总称。

二、行政立法的特点

1、约束性：行政立法的具体内容具有强制的规范力，行政机关必须严格按照行政立法的规定执行，否则有违反行政立法行为的法律责任。

2、普遍性：一方面，行政立法的作用是尽可能的普遍，覆盖面更广，从而推动全体公民具有同样的政策;另一方面，行政立法的法律效力不仅仅限于政府本身，也普遍适用于公民、企业和其他社会团体。

3、权责一致性：行政立法赋予行政机关相应的职权和义务，既有权利，也有责任，使行政机关在约束之外，也受到法律的保护。

4、可适应性：行政立法对变化的社会背景有一定的适应性，它 - 2 - 可以根据社会需要进行不断修改和修正，使其适用于实际情况，使之更加符合人民的意愿。

三、行政立法的作用

1、作为支撑国家政策的总规约：行政立法确定了政府实施行政管理的原则、标准和程序，它构成了政府实施行政管理行为的总体规范，为政府实施行政管理提供了法律依据。

2、调节政府与公民、企业的关系：行政立法是政府法定权力在公民、企业及其他社会团体之间进行分配和调节的基本法律形式，它给予公民和企业一定的权利和责任，保护公民和企业的合法权益，调节政府和公民、企业之间的关系。