2014年法律教育网基础班法理学-宋光明讲义

总论一、方向篇1.司法考试分值构成150+300+150=600分2.你的努力方向二、理念篇1.考生常见的两个问题。

（1）老师，我根本记不住这些知识点，怎么办？（2）老师，我记住知识点了，但做题却总错，怎么办？2.传统学习理念的误区。

割裂了记忆与做题3.全新的学习理念。

在做题中记忆，在记忆中做题三、法理学的分值与结构1.题型分值分布年份单选多选不定项论述总计2009 7 12 4 25 482010 7 12 4 25 482011 7 10 6 26 492012 7 10 6 12 352013 7 10 6 12 352.客观题内容分值分布年份本体运行演进社会总计2009 7 6 3 7 232010 15 6 2 232011 14 6 2 1 232012 12 8 1 2 232013 14 6 1 2 23四、法理学的学习方法1.把握住基本概念2.把握住逻辑关系3.法理学的结构体系五、教材选择 1.三大本 2.老师讲义 3.真题专题一、法的本体（静态分析） 一、地位分析法的本体在司法考试法理学的考查中占有重要地位，几乎占到法理学客观题23分中的半壁江山。

其中法的特征和本质、法的三要素、法律关系等知识点几乎年年必考，而法的作用、法的价值、法的效力、法的渊源在司法考试中出现的频率也非常高。

二、考点剖析考点1.法的概念的争议三个基本要素：内容的正确性、权威性制定、法的实效法和道德的关系截然分开法实证主义（1）以权威性制定为首要要素：分析主义法学：奥斯丁、哈特、凯尔森（2）以法的实效为首要要素：法社会学、法现实主义有联系（内容正确） 非实证主义（1）以内容的正确性为法的概念的唯一定义要素：传统自然法学（2）以内容的正确性、法的实效、权威性制定同时作为法的概念定义的要素：超越自然法和法实证主义的第三条道路：阿列克西【例题〃不定项】以下说法错误的有（ ）。

A.分析法学认为法律和道德没有什么联系，权威性制定是法的概念的唯一要素B.传统自然法学认为制定法不是法律C.在阿列克西看来，实证主义法的概念和传统自然法的概念都有问题D.法的实效是法社会学和分析法学都认可的法的概念的定义要素[答疑编号506662010101：针对该题提问]【正确答案】AB 【答案解析】选项A 说法错误。

分析法学的权威性制定是法的概念的首要要素，而非唯一。

选项B 说法错误。

传统的自然法学认为符合道德的法为法律，而制定法包括符合道德的法，也包括不符合道德的法。

【例题〃不定项】关于实证主义法学和非实证主义法学，下列说法不正确的是（ ）。

（2013-1-88） A.实证主义法学认为，在‚实际上是怎样的法‛与‚应该是怎样的法‛之间不存在概念上的必然联系 B.非实证主义法学在定义法的概念时并不必然排除社会实效性要素和权威性制定要素 C.所有的非实证主义法学都可以被看作是古典自然法学D.仅根据社会实效性要素，并不能将实证主义法学派、非实证主义法学派和其他法学派（比如社会法学派）在法定义上的观点区别开来[答疑编号506662010102：针对该题提问]【正确答案】C 【答案解析】本题考核实证主义和非实证主义。

法实证主义者以下列两个要素定义法的概念：权威性制定和社会实效。

非实证主义与实证主义的法的概念的区分是，前者坚持在定义法的概念时除了权威性制定要素和社会实效性要素，必须要以内容正确性为定义要素。

而对于实证主义来说，则不包括后者要求的内容正确性。

非实证主义包括传统自然法学和第三条道路。

考点2.法的特征法的特征规范性：调整人的行为的社会规范；不特定性和反复适用性。

区别于技术规范国家意志性：国家制定或认可；自觉性、公共性、一元性。

区别于道德、习惯普遍性：普遍有效、普遍平等、普遍人性。

区别于宗教 权利义务性：以权利义务为内容。

独特标志国家强制性与程序性：国家强制并通过法律程序的方式实施。

具体的可操作性 可诉性。

救济【例题〃不定项】以下哪些说法是错误的？（ ）A.某地级市政府发布的文件可以针对不特定主体反复适用，且具有国家强制性，属于法律的范畴B.我国宪法规定保护特殊主体的权利违反了法的普遍性原则C.我国《婚姻法》第33条规定：现役军人的配偶要求离婚，须得军人的同意，但军人一方有重大过错的除外。

这说明现役军人与其配偶之间的权利义务是不一致的D.我国刑法盗窃罪中关于‚数额较大‛的规定可以由各地高院根据本地的经济状况确定，这违反了法律面前人人平等的原则[答疑编号506662010201：针对该题提问]【正确答案】ABCD【答案解析】选项A 说法错误，一般的地级市没有立法权，所以其不是立法主体。

选项B 说法错误，我国宪法规定保护特殊主体不违反法的普遍性原则。

选项C 说法错误，在我国权利义务是一致的。

选项D 说法错误，我国刑法对盗窃罪的‚数额‛规定不一致不违反法律面前人人平等原则。

【例题〃多选题】法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范。

关于法的这一特征，下列哪些说法是正确的？（ ）（2013-1-55） A. 法律具有保证自己得以实现的力量B.法律具有程序性，这是区别于其他社会规范的重要特征C.按照马克思主义法学的观点，法律主要依靠国家暴力作为外在强制的力量D.自然力本质上属于法的强制力之组成部分[答疑编号506662010202：针对该题提问]【正确答案】ABC【答案解析】本题考核法的特征。

选项A 、C 正确。

法是由国家强制力保证实施的，法律就一般而言是一种最具有外在强制性的社会规范。

选项B 正确。

不按照自然法则办事，会招致自然界报复。

不按照社会规范行事，也会受到相应的惩罚。

故程序性是法的一项重要特征。

选项D 错误。

法的强制属于人为强制，区别于自然力。

考点3.法的本质马法的本质 法的本质是由一定的物质生活条件决定的统治阶级意志的体现。

（1）表现为法的正式性：法是由国家制定或认可的并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范。

（2）反映为法的阶级性：统治阶级的整体意志。

（3）最终体现为法的物质制约性：法所体现的统治阶级意志的内容是由社会的的物质生活条件决定的。

【例题〃单选题】奥地利法学家埃利希在《法社会学原理》中指出：‚在当代以及任何其他的时代，法的发展的重心既不在立法，也不在法学或司法判决，而在于社会本身。

‛关于这句话涵义的阐释，下列哪一选项是错误的？（ ）（2009-1-7）A.法是社会的产物，也是时代的产物B.国家的法以社会的法为基础C.法的变迁受社会发展进程的影响D.任何时代，法只要以社会为基础，就可以脱离立法、法学和司法判决而独立发展 [答疑编号506662010301：针对该题提问]【正确答案】D【答案解析】本题考核法与社会的关系。

选项A 说法正确。

社会性质决定法律性质，社会物质生活条件在归根结底的意义上最终决定着法律的本质。

不同的社会就有不同的法律。

选项B 、C 说法正确。

国家的法以社会的法为基础，法律的发展受社会发展进程的影响，选项D 说法错误。

错在‚任何时代‛，比如英美法系的普通法就不能脱离司法判决而独立存在。

【例题〃单选题】马克思曾说：‚社会不是以法律为基础，那是法学家的幻想。

相反，法律应该以社会为基础。

法律应该是社会共同的，由一定的物质生产方式所产生的利益需要的表现，而不是单个人的恣意横行。

‛根据这段话所表达的马克思主义法学原理，下列哪一选项是正确的？（ ）（2007-1-1） A.强调法律以社会为基础，这是马克思主义法学与其他派别法学的根本区别 B.法律在本质上是社会共同体意志的体现C.在任何社会，利益需要实际上都是法律内容的决定性因素D.特定时空下的特定国家的法律都是由一定的社会物质生活条件所决定的[答疑编号506662010302：针对该题提问]【正确答案】D【答案解析】马克思法学坚持唯物主义立场，强调法律以社会为基础，但这并非马克思主义法学与其他派别法学的根本区别，因为有些学派如社会法学派也特别重视社会对法律的制约作用，应该说，马克思法学比较强调法律的阶级性，这是它的突出特点。

依据马克思法学的基本观点，法律是统治阶级意志的体现，而非社会共同体意志的体现。

决定法律内容的因素是客观的社会物质生活条件（经济基础决定上层建筑），而不是利益需求，法律调整利益、表达利益，因此正确答案应选 D。

考点4.国法及其外延（1）国法是特定国家现行有效的法，强调法的国家强制力。

（2）国法外延包括：①国家专门机关（立法机关）制定的‚法‛（成文法）；②法院或法官在判决中创制的规则（判例法）；③国家通过一定方式认可的习惯法（不成文法）；④其他执行国法职能的法（如教会法）。

【例题〃多选题】下列有关‚国法‛的理解，哪些是不正确的？（）（2012-1-54）A.‚国法‛是国家法的另一种说法B.‚国法‛仅指国家立法机关创制的法律C.只有‚国法‛才有强制性D.无论自然法学派，还是实证主义法学派，都可能把‚国法‛看作实在法[答疑编号506662010401：针对该题提问]【正确答案】ABC【答案解析】本题考核国法及其外延。

选项A说法错误。

特定国家现行有效的法，笼统地讲，乃是指‚国法‛。

其不是国家法的另一种说法。

选项B说法错误。

‚国法‛不仅指国家立法机关创制的法律，其外延还包括习惯法、判例法和教会法。

选项C说法错误。

不仅只有‚国法‛才有强制性，法律就一般情况而言是一种最具有外在强制性的社会规范。

选项D说法正确。

无论自然法学派，还是实证主义法学派，都有可能把‚国法‛看作实在法。

考点5.法的作用（1）法的作用的特点：①法的作用体现在法与社会的交互影响中；②法的作用直接表现为国家权力的行使；③法的作用本质上是社会自身力量的体现。

（2）法的作用的局限性：①法律是以社会为基础的，法律不可能超出社会发展需要‚创造‛或改变社会； ②法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约； ③法律规制和调整社会关系的范围和深度是有限的； ④法律自身条件的制约，如法的滞后性。

（3）规范作用与社会作用 规范作用与社会作用的区别：①作用对象不同（人的行为；社会关系）；②手段（规范作用）与目的（社会作用）的不同。

规范作用社会作用指引评价教育预测强制阶级统治 执行社会公共事务对象本人的行为 他人的行为 一般人的行为（通过法的实施） 人们相互之间的行为 违法者的行为 被统治阶级社会全体方式 规范性指引（确定性和不确定性指引）示范和示警执行社会公共事务【例题〃不定项】 以下哪些说法是错误的？（ ）A.法的规范作用是法律所必备的，任何社会的法律都具有B.张三预测李四非法传销至少要判有期徒刑5年，体现了法的预测作用C.法的评价作用是一元的，本质上表现为国家权力的行使D.张三学了刑法后打消了放火的念头，这体现了法的指引作用中的个别性指引 [答疑编号506662010402：针对该题提问]【正确答案】BCD【答案解析】本题考核法的作用。