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快播案一审判决的刑法教义学评判
作者：陈兴良
来源：《中国检察官·司法务实》2017年第07期
快播公司传播淫秽物品牟利案的一审判决认定，被告单位快播公司及王欣等人构成传播淫秽物品牟利罪，并对裁判理由做了阐述。
一审判决认为被告人的传播行为是不履行监管而构成的不作为，主观上对淫秽视频的传播是间接故意，并具有非法牟利的目的。
对快播公司经营模式的认定，是对其定罪的基础，并且也是不能适用技术中立原则的一个决定性因素。
快播之所以构成犯罪，在于其网络内容提供商的经营模式，快播公司不是网络平台提供服务商，决定了其具有网络视频软件提供者和网络视频内容管理者的双重角色。
我国法律、行政法規和部门规章对于网络信息服务提供者对网络淫秽物品监管义务的规定是明确的。
快播公司存在两种行为：一是不履行网络安全管理义务的不作为，二是利用缓存技术为传播淫秽物品提供缓存服务。
因此，快播对于网络存储的信息具有监管义务，但其主管人员未能履行监管职责，导致淫秽视频在网上传播，并且两者之间存在刑法上的因果关系。
这是一種不作为的传播，由此认定快播公司及其主管人员构成不作为的传播淫秽物品牟利罪。
就不作为的传播淫秽物品行为而言，这是一种正犯，不能将不作为的正犯理解为共犯。
在这个意义上说，以共犯行为的正犯化来解释放任传播淫秽电子信息的行为，在刑法教义学上是难以成立的。
在《刑法修正案（九）》设立拒不履行信息网络安全管理义务罪以后，因为该罪与传播淫秽物品牟利罪之间存在竞合关系，仍然应当以传播淫秽物品牟利罪论处。
（摘自《中外法学》，2017年第1期，第7-28页。
）
*北京大学法学院教授[100871]。
对快播涉黄案的几点法理学思考快播庭审在互联网上引发了广泛的讨论，作为国内最受欢迎的播放器之一，快播CEO王欣在庭审中的自辩得到了了大批网友的同情与支持，甚至舆论对于快播呈现一边倒的态势。
那么快播的工作原理是否涉及传播淫秽物品，快播公司是否具有利用淫秽视频牟利的目的，支持率极高的“技术中立论”是否能成为无罪理由，都是本案的关键点。
一、案件回顾2013年11月18日，北京市海淀区文化委员会从位于本市海淀区的北京某技术有限公司查获快播公司托管的服务器四台，随后北京市公安局从上述服务器中的三台服务器里提取了29841个视频文件进行鉴定，认定其中21251个属于淫秽视频文件，因而涉嫌传播淫秽物品牟利罪被起诉。
2015年2月10日，北京市海淀区人民法院对被告单位深圳市快播科技有限公司及其主管人员被告人王欣、吴铭、张克东、牛文举涉嫌传播淫秽物品牟利一案已立案审查完毕，决定依法受理。
2016年1月7日，北京海淀区人民法院公开审理深圳市快播科技有限公司及其主管人员涉嫌传播淫秽物品牟利一案，该案公开审理持续两天。
二、本案三大争议焦点（一）快播软件是否有发布、传播淫秽视频的行为刑法上所指的传播淫秽物品的行为是指通过播放、陈列、出租等方式使淫秽物品流传的行为。
而网络传播主要是通过播放、陈列的方式使淫秽物品为人感知，或是以链接的方式流传、散布。
快播的技术实质上是一个基于P2P协议的点对点文件传输，具体来说就是利用程序建立点对点链接，实现直接传输数据，用户在下载数据的时候同时也在上传，类似BT下载的原理。
快播提供数据链接服务，只要有网站提供视频资源，或者有用户正在使用快播观看本地的视频，这些资源都能成为数据源。
但与BT下载技术不同的是：建立BT下载需要自行提供数据源，然后根据一个序列码，也就是BT种子来作为数据索引，引导数据下载。
而快播应用的P2P技术的数据收发两端都是用户，快播本身不提供数据，也即快播软件本身不提供视频资源，它充当用户观看某网站视频的工具或实现用户相互之间交流分享视频的媒介的角色。
第1篇摘要：快播案件是我国近年来一起典型的涉及知识产权、网络传播、刑法等多个法律领域的案件。
本文从快播案件的基本情况入手，分析了案件涉及的法律问题，包括知识产权侵权、网络传播违法行为、刑法责任等，并对相关法律制度进行了探讨。
一、快播案件基本情况快播是一款视频播放软件，因其便捷、高效的特点在用户中广受欢迎。
然而，随着快播的普及，一些不法分子利用快播平台传播淫秽色情等违法信息。
2014年，快播公司因涉嫌传播淫秽物品牟利罪被警方查封，公司实际控制人王欣等人被逮捕。
此案引起了社会广泛关注，成为我国网络传播领域的一起重大案件。
二、快播案件涉及的法律问题1. 知识产权侵权快播案件中，快播公司未经授权非法传播他人影视作品，侵犯了影视作品著作权人的合法权益。
根据《中华人民共和国著作权法》第十条，著作权人享有复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权等权利。
快播公司未经授权传播他人影视作品，侵犯了著作权人的信息网络传播权。
2. 网络传播违法行为快播案件中，快播公司明知他人利用快播平台传播淫秽色情等违法信息，仍予以放任，构成网络传播违法行为。
根据《中华人民共和国刑法》第三百六十三条，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
3. 刑法责任快播案件中，快播公司实际控制人王欣等人因涉嫌传播淫秽物品牟利罪被追究刑事责任。
根据《中华人民共和国刑法》第二百三十七条，以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
三、快播案件相关法律制度探讨1. 知识产权保护制度快播案件中，知识产权保护制度得到了充分体现。
我国《著作权法》等法律法规对知识产权的保护做出了明确规定，为打击侵权行为提供了法律依据。
第1篇一、引言快播案件是我国近年来引起广泛关注的一起网络侵权案件。
快播公司因涉嫌侵犯著作权罪被起诉，最终被判罚巨额罚款。
本案涉及众多法律法规，包括著作权法、刑法、民事诉讼法等。
本文将从快播案件出发，对相关法律法规进行分析。
二、快播案件背景快播公司成立于2007年，是一家提供视频播放服务的网络公司。
公司主要提供视频搜索、下载、播放等服务，用户可以通过快播软件观看各种视频内容。
然而，在发展过程中，快播公司涉嫌侵犯著作权，被多家版权方投诉。
2014年，快播公司被查封，涉案人员被捕。
三、快播案件涉及的法律问题1. 著作权法问题快播案件的核心问题是著作权侵权。
根据《中华人民共和国著作权法》第十条规定，著作权人对其作品享有以下权利：（一）发表权；（二）署名权；（三）修改权；（四）保护作品完整权；（五）复制权；（六）发行权；（七）出租权；（八）展览权；（九）表演权；（十）放映权；（十一）广播权；（十二）信息网络传播权。
快播公司未经著作权人许可，在其平台上提供侵权视频，侵犯了著作权人的信息网络传播权。
2. 刑法问题快播公司涉嫌侵犯著作权罪，根据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条规定，以营利为目的，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播他人作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
快播公司通过提供侵权视频，获取巨额广告收入，涉嫌构成侵犯著作权罪。
3. 民事诉讼法问题在快播案件中，多家版权方对快播公司提起民事诉讼，要求其承担侵权责任。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条规定，当事人可以依法向人民法院提起诉讼，请求保护其合法权益。
快播公司被判决赔偿原告经济损失及合理费用，承担侵权责任。
四、快播案件相关法律法规分析1. 著作权法《中华人民共和国著作权法》是我国著作权保护的基石。
第1篇一、案件背景XX科技有限公司成立于2007年，是一家主要从事网络视频播放器研发、生产和销售的高新技术企业。
该公司旗下产品“快播”是一款具有极高市场占有率的网络视频播放器，用户数量庞大。
然而，随着“快播”用户数量的激增，该公司涉嫌侵犯他人著作权、传播淫秽色情信息等违法行为，引发了社会广泛关注。
二、案件经过1. 2014年，有关部门接到举报，称“快播”涉嫌侵犯他人著作权、传播淫秽色情信息等违法行为。
2. 2014年4月，有关部门对“快播”进行突击检查，查获大量侵权视频和淫秽色情信息。
3. 2014年5月，有关部门对“快播”及相关责任人进行立案调查。
4. 2014年8月，XX科技有限公司法定代表人兼CEO王某某、CTO张某某等人被刑事拘留。
5. 2015年2月，XX科技有限公司及相关责任人被依法提起公诉。
6. 2015年6月，法院一审宣判，XX科技有限公司及相关责任人犯有侵犯著作权罪、传播淫秽物品牟利罪，分别被判处有期徒刑和罚金。
三、案件分析1. 侵犯著作权罪根据《中华人民共和国著作权法》及相关法律法规，未经著作权人许可，以营利为目的，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、改编、翻译、注释等方式使用他人作品，属于侵犯著作权行为。
在本案中，XX科技有限公司未经著作权人许可，在其“快播”播放器中提供大量侵权视频，严重侵犯了著作权人的合法权益。
法院依法判决XX科技有限公司及相关责任人犯有侵犯著作权罪，体现了我国对知识产权保护的坚定决心。
2. 传播淫秽物品牟利罪根据《中华人民共和国刑法》第三百六十三条，以营利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。
在本案中，XX科技有限公司在其“快播”播放器中传播大量淫秽色情信息，严重危害了社会道德风尚和青少年身心健康。
法院依法判决XX科技有限公司及相关责任人犯有传播淫秽物品牟利罪，彰显了我国对淫秽色情信息打击的力度。
“快播案”的刑事法律评析近年来，中国互联网领域中涉及侵犯著作权的案件屡见不鲜，其中最具代表性的案件之一便是“快播案”。
快播作为一家在线视频分享平台，因被指控传播淫秽色情内容，于2014年成为中国司法史上的重要一幕。
在本文中，将对“快播案”进行一定的刑事法律评析。
首先，从刑事法律角度来看，快播公司及其相关人员的行为涉嫌犯罪。
根据我国刑法第二百三十七条规定，借助信息网络传播淫秽物品，情节严重的，应当以传播淫秽物品罪追究刑事责任。
而在该案中，快播公司被指控以牟利为目的，通过其在线平台传播大量淫秽色情内容，这一行为符合刑法的规定，构成了犯罪行为。
其次，刑事法律评析需要考虑的是刑罚的适用。
根据我国刑法第二百三十七条第二款规定，传播淫秽物品数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。
在“快播案”中，快播公司及其相关人员传播的淫秽色情内容数量庞大，情节严重，因此应被判处相应的刑罚。
同时，考虑到网络传播的特殊性，对于网络平台的管理者应当加大追责力度，以起到警示作用。
此外，刑事法律评析还应关注证据的合法性。
在该案中，警方通过技术手段对快播平台的服务器进行了检测，获得了大量的证据。
然而，辩护律师对这些证据的合法性提出了质疑，认为警方在获取证据的过程中存在非法手段。
在刑事审判中，证据的合法性是保证公正审判的重要前提，因此需要对警方获取证据的过程进行审查，确保证据的合法性。
最后，刑事法律评析还应关注案件的社会影响。
快播案作为一起引发社会广泛关注的案件，对于整个互联网领域的监管与规范具有重要意义。
案件的审理与判决结果将成为后续类似案件的参考依据，对于建立健全互联网法律法规体系具有重要意义。
因此，在刑事法律评析中，需要对案件的社会影响进行审视，以便对类似案件进行有效引导与规范。
总之，“快播案”的刑事法律评析需要从犯罪行为、刑罚适用、证据合法性和社会影响等方面进行综合考量。
通过对该案的深入分析与评估，可以更好地引导互联网领域的发展，加强相关法律法规的制定与执行，以保护公众利益和社会秩序。
从德日派刑法学者评快播案中看刑法解释之危险性快播案一审宣判日，陈兴良张明楷两位学者同时发文支持法院的判决。
笔者国庆期间腾出时间看了这两位德日派刑法学者的文章，同时还看了高艳东主任的质疑。
笔者禁不住摇头叹息，这种境界与水准，不能不让人堪忧。
快播案再次证明，遇到疑难案件求助于刑法学者，无异于缘木求鱼。
快播案定罪为何引发争议？原因就是案件事实没有查清。
由于快播公司传播淫秽物品的传播方式不同于传统的传播方式，侦查机关不知道该从何处看手，千头万绪搞成了一团乱麻，结果案情若隐若现，案件事实不清，定性存在硬伤。
这个硬伤可见高艳东的《质疑快播案的判断：与陈兴良、张明楷教授商榷》一文。
就快播案公布的事实而言，高艳东就事论事的质疑，自然有些道理。
不过，作为互联网刑事法律问题研究中心的主任，高艳东对快播案的案件事实理应了如指掌，才称得上尽职尽责。
快播案的事实真相，快播公司实施了直接传播淫秽物品牟利的行为，是作为，根本就不是什么不作为。
详情请参考笔者《评析高艳东〈质疑快播案的判决〉之荒谬》一文。
快播案，这种事实不清的案件，德日派刑法学者竟然法理论证一通，轻易就定罪了。
这种做法，难道就是张明楷教授所标榜的心中充满正义？！快播案成立不作为犯罪的观点，这充分说明两位德日派刑法学者在刑法解释上毫无底线可言。
对淫秽物品的不作为，竟然被解释成为传播淫秽物品的行为。
可以说，为了达到保护法益的目的，刑法解释达到了为所欲为的境界。
笔者总算明白了，德日派刑法学者“解决”疑难案例之所以“得心应手”，原来是靠障眼法糊弄大家。
快播案认定为不作为，实质就是认定快播公司对他人的传播行为不闻不问，不加阻止。
既是他人的传播行为，快播公司最多就是知情不报，不加阻止而已，何罪之有？刑法打击的对象是直接行为，也就是直接侵害法益的行为，对他人干坏事，不加阻止，不闻不问，不直接侵害法益，不构成犯罪呀。
两位德日派刑法学者所谓“言之凿凿”的论证，其实就是玩偷换概念、移花接木的诡计，就是糊弄人的把戏。
浅析快播案刑法问题近日，快播案的公开庭审引起了社会各界的关注，不管是从法律角度，还是从科技角度，或者社会学角度，快播案都足以引起社会的激烈讨论。
庭审笔录的网络公开，可以促进社会成员更好的参与到快播案的讨论中，特别是其中与刑法相关的问题，值得深思。
本文主要从刑法的角度对快播案进行了探讨，特别是其中关于罪名的确定问题。
网络的迅速发展让我们可以第一时间接触更多的信息，也可以方便我们参与到社会热点问题的探讨中。
快播案案发之初，就是社会关注的热点，所以说，庭审笔录在网络第一时间公开，迅速引起了社会的围观，段子手更是很快编出了系列段子博人眼球。
然而，幽默归幽默，作为一起刑事案件，在网民的调侃之后，更应该看到其中的严肃的法律问题，从法律角度探讨本案，才是对待庭审和本案的正确态度。
在本案中，公诉方对快播公司及快播CEO王欣，吴铭、张克东、牛文举等人的起诉罪名为传播淫秽物品罪，而被告方始终坚持认为快播公司及其公司相关人员的行为无罪，不能构成传播淫秽物品罪。
所以，从刑法角度探讨本案，主要就要围绕传播淫秽物品罪展开。
一、传播淫秽物品罪的一般法律规定我国《刑法》的第三百六十四条是关于传播淫秽物品牟利罪的一般规定，根据本条的内容，传播淫秽的书刊、影片、或者其它淫秽物品，都属于本罪的行为方式，其中向未满十八周岁的未成年人传播淫秽物品的，属于本罪的从重处罚情节。
本罪与《刑法》第三百六十三条规定的传播淫秽物品牟利罪比较相近，其主要区别在于行为人是否有牟利的目的。
除了《刑法》第三百六十四条的规定外，最高人民法院、最高人民检察院在2004年9月3日发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，也对以电子信息形式传播淫秽物品构成犯罪的一般问题作了解释，此后2010年2月最高人民法院和最高人民检察院再次颁布相关司法解释用以解决实践中关于互联网和移动终端关于传播淫秽物品罪的有关问题，其中第五条明确规定了网站的建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽信息，允许或者放任的，都属于本罪的行为方式，这样的规定就直接明确了网站建立人以及直接负责人的责任，对本罪主体适用做了明确的解释。
【案例分析】关于快播“技术无罪”关于快播案，王欣一方坚持“技术无罪”的说辞，他们认为快播的网络视频服务客观上并不在传播了淫秽视频。
快播本身不提供播放资源，资源是快播用户从其他网站下载的，用户用快播播放淫秽视频和快播没关系，所以快播无罪。
这就是网络上所传的“菜刀理论”，也就是持刀杀人有罪，菜刀无罪。
王欣的辩护律师赵志军甚至把这一理论上升到了更加高的高度，他提出此案件拥有更大的意义，那就是如果我们能够预先得知某种技术推广后，可能造成一些不好的社会影响，那么相关的部门应当提前制定有关的技术规定与标准，提高门槛、进行限制，而不能单纯的责怪技术提供方。
也许，快播客观上为传播淫秽视频提供了技术支持和帮助。
但是，仅这一点能否定罪快播呢？当然不是，因为快播作为一个播放平台，在传播时没有明知这一要素（即不明知或无法明知），是无法对其定罪量刑的。
刑法中相当一部分入罪构成对行为人主观明知都是有明确要求的。
其实，很多互联网平台都秉持类似看法。
通行多年的避风港原则，是这一普遍看法的思想内核。
“开放平台”成为很多公司逃避责任的理由与借口。
其实从官方角度看，是部分认可避风港原则的，假货、盗版、侵权等行为客观上在这一原则中与企业自身权益一同受到保护，但这一次快播已经让人无法容忍，因为它触碰了网络淫秽内容这一底线。
“技术无罪”本身没有错，但是本案的争议焦点并不是技术是否有罪这个问题，技术中立不能成为快播案的抗辩词。
技术本身需要保护与发展，然而利用发展技术来逃避责任的行为需要严令禁止与打击，“技术无罪”不应成为任何人的避风港。
美国Napster案”，说明互联网时代P2P技术，Napster、快播这类公司实际提供的是一种服务，而非产品。
而网络服务提供者对于服务内容是有“持续性控制”的，所以，他们应该为侵权行为负责。
快播案中一直在讨论P2P的技术与缓存技术等技术的适用合法性问题，其实真正应该讨论的问题在于快播作为一个网络提供者在主观心态上是否存在对传播淫秽视频、信息的知情与放任，这也就是刑法规定中的“间接故意”问题。
“快播案”中的刑事法理分析作者：王潜来源：《湖北工业职业技术学院学报》2016年第02期摘要：网络技术的开发和运用涉及刑法中的“中立行为”。
运用客观归责理论否认中立行为违法性的观点，割裂了构成要件和违法性的关系，混淆了“技术开发”和“技术运用”的行为属性。
在“快播案”中，快播公司及其责任人员滥用P2P技术，使公司内部服务器成为淫秽视频源，提供检索和播放服务，并通过文件碎片技术、虚置信息审查机制等方式逃避监管，符合《刑法》第363条规定的构成要件，应认定传播淫秽物品牟利罪。
在网络技术滥用的法律应对中，应完善前置性的技术操作规程，衔接不同性质的法律责任，使法律在犯罪风险控制和互联网创新保护中取得平衡。
关键词：“快播案”；中立行为；客观归责中图分类号： D924 文献标识码： A 文章编号： 2095-8153（2016）02-0052-06一、“快播案”中的网络技术分析随着互联网信息技术的快速发展，中国已经步入了网络化和信息化时代。
互联网接入、云存储、广告推广、交易中介平台等信息技术的运用给人们提供了全新的社会空间和生活方式。
但是，在享受互联网带来的生活便利的同时，利用网络技术侵犯知识产权、传播淫秽物品、组织诈骗活动、窃取公民信息等犯罪也日益增多，甚至互联网侵入也成为恐怖袭击的一种方式。
在滥用网络技术犯罪中，行为是在匿名的虚拟空间完成，且大都利用数据传输的方式，因此不易被追踪和发掘。
同时，和传统的犯罪行为相比，网络技术犯罪在手段上通常不具有典型性，甚至其技术手段还具备合法性和创新性外观，因此在罪与非罪、此罪与彼罪的判断上，司法实践也极易产生争议。
可以说，互联网技术的发展给刑事司法带来了全新的挑战。
时下，备受瞩目的“快播案”就是网络技术犯罪的典型①。
2016年1月7日，“快播案”在北京市海淀区人民法院开庭审理。
在庭审中，被告人及辩护人多次从技术本身的创新性和中立性出发，提出“技术中立”、“技术本身并不可耻”等观点，引起了人们的广泛争议。
同时，快播公司负责人是否主观明知其网络技术被用于传播淫秽物品，也是法庭辩论中的焦点问题。
笔者认为，“快播案”是互联网信息技术犯罪的典型案例，其中既包含着技术创新和技术管制之间的冲突，也包含着技术中立和可罚行为之间的转化问题。
对“快播案”中刑事责任进行研究，将有利于司法实践明确滥用网络技术行为的法律适用，实现对互联网时代技术犯罪的有效防控。
当然，在探究快播公司技术行为的法律属性之前，有必要对快播公司所使用的技术模式进行重新梳理。
从技术层面看，快播公司使用的是P2P（Peer-to-Peer，又称为“点对点”技术）流媒体技术。
它是指任何一个个人都能通过快播公司开发的QVOD 软件上传分享自己所有视频文件，和传统的中央服务器传输模式相比，P2P技术并不需要固定而集中的资源中央服务器。
快播公司在全国建立的2000余台服务器，将用户的视频信息复制下载到QVOD网络，用户只要通过QVOD自带的检索器，就能找到相关视频。
同时，快播公司还开发了视频自动存储技术，凡点击10次以上的视频，就会自动上传到公司的内部存储器，以提供给更多人观看[1]。
在P2P技术的运用上，快播公司自己并不制作网络视频，但是却将他人的网络视频归集于自己的服务器中，并提供点播服务，这使得快播公司的服务器成为了新的视频源。
从刑法的角度看，如果快播公司所存储的视频中包含淫秽信息，其就可能构成传播淫秽物品的实行行为。
在本案中，技术行为的法律性质和行为人的主观内容是法庭争议的焦点。
笔者欲通过此文，对“快播案”中技术行为的刑法属性进行探究，并对行为人的主观要件进行分析，以期实现刑法对网络技术滥用行为的精确归责。
二、“快播案”中技术行为的刑法属性认定（一）中立行为的非罪化路径：刑法客观归责理论之运用根据上文分析，快播公司的技术运用可能涉及传播淫秽物品。
但是，在法庭中，被告人和辩护人多次提及“技术中立”，认为快播公司对QVOD软件的制作和运用仅仅从是技术创新的层面来进行的，即技术本身是一种客观存在，并不具备合法或违法的价值内容。
毫无疑问，该辩护理由是以刑法中的“中立行为”理论作为法理支撑。
而所谓“中立行为”，指的是无论交易对方是犯罪者还是其他任何行为主体，业务的实施者都会以本人独立的目的，按照典型的业务要求从事相关行为[2]，因此，中立行为又可被称作“中性业务行为”或者“职业相当行为”。
“中立行为”之所以被认为是阻却刑事责任的事由，主要是基于刑法客观归责理论的考量。
论者认为，当行为符合客观的构成要件时，仅是一种事实上的存在；对该行为还必须进一步从规范上进行考察，判明行为是否具有实质的法益侵害性，从而决定是否归咎刑事责任[3]。
客观归责理论具有两个内涵：第一，构成要件符合性只是事实性描述，司法者还必须对行为进行实质违法性评价；第二，违法性的判断是完全客观的，有责性是主观的，只有确定违法性的存在，才能进一步确定行为人的有责性[4]。
客观归责理论认为，实质的法益侵害性具有如下几个标准：1.制造或升高法所不容许的风险；2.该风险在客观上被实现； 3.结果没有超出构成要件的保护范围。
有观点认为，从客观归责的角度看，中立行为并不具备刑法责难的基础：中立行为所进行的帮助，是具有社会相当性、具有反复性、日常性和业务交易性特征，属于一般日常生活的秩序范围以内[5]。
以网络技术为例，任何技术的创新都面临着被滥用的风险，例如快播公司的P2P技术既可能被用于存储合法视频，也可能被用于存储淫秽视频，这是该技术的固有属性，法律并不能因此限制技术的发展，亦即，技术所带来的风险本身是法律所容许的。
其次，只要网络服务者按照正常的业务规则来提供技术服务，那么网络服务就还在该技术的属性范围内运行，这虽然没有减少一个法益损害的风险，但是也没有提高这个危险[6]。
换言之，中立行为既没有创造法律所不容许的风险，也没有升高法律所不容许的风险，因此并不具备违法的客观基础。
否则，刑事责任的设置将迫使网络服务商在日常经营活动中增加一项检查是否存在违法犯罪信息的工作，这将给企业正常经营造成难以承受的影响[7]。
既然技术行为的违法性被否认，那么无论技术开发者的主观方面为何，都不再受刑法的评价。
中立行为的可罚性问题是刑法中最具争议的问题之一，尤其是对技术创新而言，一旦刑法采取了较为严苛的态度，无疑会扩大技术开发者的法律义务，增加经营成本，甚至可能阻碍技术创新。
但是，对于网络技术行为能否一概适用客观归责排除刑事责任，是值得怀疑的。
笔者认为，在当前的中立行为归责上，“技术开发”和“技术运用”、“构成要件符合性”、“违法性判断”等概念被不同程度的混淆了。
（二）审视与反思：构成要件的规范功能重申如上文所述，客观归责理论认为，一方面，构成要件对行为的描述只是事实性的，它不能替代违法性层面的规范评价；其次，违法是客观的，只有在违法性成立后，才能进一步考察行为人的主观要件。
不可否认，客观归责理论是刑法客观主义和实质刑法理论的集大成者，旨在限缩犯罪的成立范围，避免刑法的扩张适用。
但是，随着刑法学的不断发展，客观归责理论的缺陷也不断暴露了出来。
这其中最为典型的，就是其忽视了构成要件的规范功能。
不可否认，刑法分则确定的各罪犯罪构成大都是对行为的事实性描述。
但是，这种事实性描述实际上也承担着刑法的规范评价。
例如，就《刑法》第364条规定的传播淫秽物品罪而言，其构成要件特征是：行为客观上实施了传播淫秽物品行为，主观上具备犯罪故意。
这种事实性描述所承担的规范功能即为：刑法禁止故意传播淫秽物品的行为。
因此，一旦行为符合了构成要件，无论其是通过网络技术，还是书刊、画报来实施，都意味着行为违反了刑法设定的禁止性规范，因此应当受到刑法的惩处。
换言之，构成要件本身就承担着行为的违法性评价，司法者无须在刑法的法定罪状之外再去探寻额外的归责依据。
随着当前大陆刑法理论的完善，构成要件该当性和违法性的关系也已逐步清晰：行为符合构成要件时，除非具备犯罪阻却事由，即可推定违法[8]。
它意味着，在行为归责的认定上，构成要件和违法性具有了等质性，构成要件本身具备违法评价的规范功能。
如果在构成要件之外再寻求额外的归责标准，将弱化刑法条文的规范效力。
同时，在构成要件运用中，违法性应当包含着客观要件和主观要件两个方面，而非客观归责理论所提倡的“违法是客观的”。
正如“目的行为论”的鼻祖韦尔策尔耳所言，违法性的对象并非纯粹的客观事实，而是由客观和主观要素所组成的整个行为[9]。
例如，就传播淫秽物品罪和传播淫秽物品牟利罪而言，两罪的违法性质并不相同，但客观行为却是一致的，即传播淫秽物品。
而区分两者构成要件的，就是行为人主观上的“牟利”目的。
事实上，诸如故意杀人罪和过失致人死亡罪、非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪等，在客观要件上，各罪具有一致性，但决定违法性质的，则是行为人的主观要件。
因此，在犯罪构成的判断上，客观要件和主观要件并非完全遵循先客观后主观的路径，而是彼此交互存在的，甚至主观要件会影响客观要件的刑法属性。
因此，在构成要件的判断上，应当同时考察主客观要件的性质。
综上分析，中立行为是否应当承当刑事责任，是绝不能脱离构成要件符合性判断的：因为刑法通过构成要件为公民行动设定了行为底限标准，任何人都不能逾越。
而客观归责理论则是在刑法规范以外为中立行为提供理论支持，其难言具备刑事合法性。
因此，在“快播案”中，该技术行为是否构成传播淫秽物品牟利罪，还需从客观要件和主观要件考察行为的构成特征。
（三）“快播案”中技术行为的刑法属性：“技术开发”和“技术运用”之辨析毋庸置疑，刑法通过设立传播淫秽物品罪和传播淫秽物品牟利罪，清晰地表达了“禁止传播淫秽物品”的规范内容。
这既是现实生活中公民行为的底限，也是网络虚拟世界运行的底限。
然而，在“快播案”中，“技术本身无罪”的观点却模糊了刑法的适用规则。
笔者认为，该观点事实上模糊的是技术开发和技术运用之间的界限。
就互联网“技术开发”而言，其本质是电子数据的处理，它是纯粹客观的活动，并不包括任何伦理内涵。
毋庸置疑，网络技术开发本身是中立。
但是，将开发后的技术通过商业经营等方式运用到现实生活中，则意味着该技术和整个社会发生了联系，具备了社会意义，其就不再是纯粹的技术行为，而转变为社会行为。
而刑法所评价的，就是技术的运用行为。
例如在“快播案”中，快播公司开发P2P技术，设计QVOD网络，建立数据服务器的行为，其仅仅发生技术领域，并不涉及对社会伦理的影响，因此刑法无须评价。
但是，当其将这些技术提供给用户，用于社会成员的信息传播和分享、交换时，其行为就具备了社会行为属性，将被纳入法律规制的范畴。
根据《中国互联网管理条例》第15条的规定，互联网信息服务提供者不得发布或传播含有淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的信息。
