我国约定夫妻财产制的不足及其对策第23卷第3期(2007)河西学院V o1.23No.3(2007)我国约定夫妻财产制的不足及其对策任俊霞黄兆宏(西北师范大学文学院,甘肃兰州730070)摘要:约定财产制为婚姻当事人灵活处理夫妻财产关系提供了余地.但是这一本该发挥重要作用的夫妻财产制度,在现实生活中却比较少见,其中一个主要原因在于约定财产制本身存在诸多问题.现就约定财产制本身存在的不足提出看法和对策.关键词:约定财产制:不足;对策中图分类号:D923.9文献标识码:A文章编号:1672—0520(2007)03—0046—05约定财产制,是指夫妻以契约方式商定婚前财产和婚姻关系存续期间所得的归属,管理,使用,受益处分及债务清偿,婚姻中止时财产的分割与清算事项,并排除法定财产制适用的制度.川由于夫妻财产关系因其不同夫妻的财产情况,家庭经济生活方式,婚姻形式(初婚,再婚或复婚),家庭结构以及夫妻双方对婚姻,财产的观念不同而呈现出多样性和差异性,单一类型的法定共同财产制不可能适合于所有的夫妻,为尊重夫妻的意思自由以及因应婚姻共同生活的特殊性及个别性,《婚姻法》(修正案)第19条规定了约定财产制,作为法定财产制的补充,为婚姻当事人灵活处理夫妻财产关系提供了余地.但约定财产制在现实生活中的适用并不多见,原因是多方面的,其中一个主要原因在于约定财产制本身存在诸多问题.一,约定财产制存在的不足1,约定财产制的类型规定不明确新《婚姻法》第十九条规定:"夫妻可以约定婚姻关系存续期问所得的财产以及婚前财产归各自所有,共同所有或部分各自所有,部分共同所有."根据此规定,我国约定财产制到底属于自由式还是选择式约定财产制并不十分明确.由于人们特别是学者和司法机关对此的理解不同可能将会导致适用上的混乱.(1)民法学界和实务界对约定类型的理解有分歧.民法学界不少学者认为新《婚}蚺九条第一款对夫妻财产约定内容的立法陈述是选择了一种选择式立法模式,认为其已明确地提出三种夫妻财产制度即一般共同制,分别财产制,限定共同制供婚姻当事人选择约定.当事人只能选择其中的一种,夫妻财产约定才有效,夫妻财产约定若以法律明文允许以外的夫妻财产制为对象,财产约定无效,当事人仍适用法定夫妻财产制.而法律实务界普通认为,目前的夫妻财产约定制立法仍然是一种自由式立法模式,婚姻当事人仍然可以对其财产约定内容进行自由选择,只要不违法,不损害公共利益,公序良俗,该约定就应认定为有效.对同一法条,同一问题,学术界和实务界在理解上出现了严重的分歧,而立法对此没有做出进一步明确的界定,长期下去,在实践操作中势必将带来很大的麻烦.J(2)婚姻家庭法学界内部对约定类型的理解也有差异.这种理解上的差异最典型地体现反映在法律出版社最新出版的两部高等学校法学教材中,例如:由杨大文主编的《亲属法》l在其着述中是这样理解的"约定的具体内容包括三种:第一种是约定实行分别财产制…….第二种是约定实行一般共同制…….第三种是约定实行混合财产制…….从以上规定中可以看出,除了分别财产制,一般共同制,和混合财产制之外,我国现行《婚姻法》不允许约定实行'联合财产制'和其它夫妻财产制."而王洪在其所着的《婚姻家庭法》中是这样理解的"我国《婚姻法》采自由式的约定财产制,第十九条规定充分体现了司法自治的契约自由精神,当事人可自由灵活地约定可以因应婚姻的个别性和特殊性."对于出现在高等学校法学教材中对于约定财产制的这种不同的理解,我们很难说谁的理解准确,两位学者的理解似乎都有道理,问题的实质在于新《婚姻法》对约定夫妻财产制的类型没有明确的规定,以致在理论界和司法实践中产生各执一端,各有理解的不利后果,这不能不说是立法之大忌.2,夫妻财产制的约定程序不明确新《婚姻法》中确立了约定财产制,而对于约定财产收稿日期:2006.10-08作者简介:任俊霞(1968一),女,甘肃靖远人,法学硕士,主要从事家庭学. ..46..任俊霞,黄兆宏:我国约定夫妻财产制的不足及其对策制的明文规定仅限于新婚姻法第l9条的规定"夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有,共同所有或部分各自所有,部分共同所有.约定应当采用书面形式.没有约定或约定不明的,使用本法第l7条,第l8条的规定.夫妻对婚姻存续期问所得的财产以及婚前财产的约定,对双方具有约束力.夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的,夫或妻一方对外所负的债务,第三人知道该约定的,以夫或妻一方的财产清偿."以及最高人民法院《若干解释(一)》中第十八条:"婚姻法第l9条所称'第三人知道该约定的',夫妻一方对此负有举证责任.这寥寥数语,虽然较旧婚姻法的规定有所进步,但其内容的贫瘠无疑会使约定财产制的效用大打折扣甚至沦为形式.现行婚姻法中关于夫妻财产约定的类型,有效要件,程序要求,约定范围及约定的效力等皆未作必要的明确,"尤其是关于夫妻财产约定的程序要求规定的欠缺,使在夫妻离婚时易产生关于财产方面的纠纷及可能使相关第三人利益受到极大损害,而成为亟待解决的问题之中的重中之重.,,I夫妻财产制度的约定缺乏公示程序的规定,令该约定缺乏公信力.新婚姻法规定约定必须采用书面形式,但是该约定毫无公信力,根本不足以对抗第三人.由于书面约定,乃是夫妻之问的合意,无公证机关的介入,其约定势必可任意曲解,第三人根本不可能知情.于此,善意第三人利益不应因此受损,根据法律最终之价值取向,将不得不以牺牲该约定的公信力为代价,在与夫妻任何一方发生交易之时,第三人的债权可向夫妻任何一方主张.3,夫妻财产约定缺乏协议变更程序由于夫妻财产协议是夫妻双方意思一致达成的结果,是其意思自治的反映,那么,当事人当然有权利对夫妻财产协议进行变更.遗憾的是,新婚姻法对此却没有做出相应的规定.4,夫妻财产约定的内容规定存在疏漏新《婚姻法》第l9条第l款规定夫妻可以对婚前财产以及婚姻期间财产的所有权归属关系进行约定,"而对于夫妻财产的管理,适用,收益,家庭生活费用的负担及债务清偿责任等可否进行约定未予规定,存在立法疏漏.夫妻约定实行分别财产制的债务清偿责任规定不够全面."【6新《婚姻法》第l9条第3款规定:"夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的,夫或妻一方对外所负债务,第三人知道该约定的,以夫或妻一方所有的财产清偿,"这样规定是为保护第三人的利益和维护交易安全.但是,这往往有可能侵害夫妻一方本人或该方的债权人的利益.因为夫妻一方对外所负债务,有可能是共同债务,这是由婚姻生活共同体的特点决定的,夫妻互有日常家事代理权.二,完善约定财产制的对策l,明确约定财产制的类型——采用自由式约定财产制一个国家采用何种约定财产制的模式,虽然受制因素很多,但最重要的是这个国家中的居民或婚姻当事人对约定的需要是什么,也就是说需要约定财产制的什么功能为调整夫妻财产关系服务.依我国台湾地区学者林秀雄先生的看法,夫妻财产契约首先具有对法定财产制的不合理之处的修正功能,二是缓和地方法冲突之功能,三是缓冲功能,四是备用功能.无论确定什么样的财产制,无论这种法定财产制多么合理,完善,都无法满足观念与价值标准多样的婚姻主体处理其财产的需求.社会观念是多元的,持不同观念的婚姻当事人的价值标准不可能完全一致,这就需要约定财产制作为备用的财产制以满足当事人的不同需求,约定财产制的备用功能由此而生,同时当法定财产制不能及时被修正以适应社会新的需要时,人们又会重新运用夫妻财产契约或约定财产制的修正功能以满足其需要.中国人欢迎约定财产制,主要是欲利用其备用功能和修正功能来弥补单一的法定财产制之不足.夫妻财产契约和约定财产制自产生以来之所以能绵延久远而不绝,是因为其具有显着的不可替代的功能.约定财产制的修正,缓和,缓冲,与备用功能所体现出的价值取向,突出的一点就是尊重意思自治的精神,最大限度地满足婚姻当事人对调整夫妻财产关系的多元需求,允许婚姻当事人在不违反民法,婚姻法的基本原则的前提下对自己的财产做自由的处置,这是约定财产制应当达到的法律目标."如果我们一方面允许婚姻当事人在法定财产制之外约定他们的财产关系,又圈定几种财产制类型作为约定的限制,这将在很大程度上违背约定财产制的价值取向,从而失去采用约定财产制的基本意义.,,J而且,至少有一点我们是很清楚的:我们圈定的这几种典型的夫妻财产制类型并没有穷尽婚姻当事人财产约定的方式与类型,并不可能完全满足婚姻当事人对财产约定的需求.为遵从约定财产制的价值取向,充分发挥约定财产制的功能,尽可能满足婚姻当事人的需求,约定财产制应采取自由式约定财产制模式.2,明确约定财产制的程序———公证,登记,告知调整亲属身份关系和财产关系的婚姻法,以实体法为本位,重在明确界定各类亲属主体之间的静态权利义务等实体内容,调整这些权利义务的互动和变更.因此,完善婚姻法应以充实实体性规范内容为主.但是,亲属关系并非凭空产生和消灭,而是起因于一定的法律行为或事件,其中诸多亲属身份或财产关系如收养,婚姻,监护,非婚生子女的认领等都与特定的行为相关,并有国家公力干预,须有一定的公示形式或登记程序介入.所以,"现行婚姻法所具有的程序与实体兼备的立法模式仍具有可行性和合理性,新的立法对必要的程序性规范仍应予以保留并加以完善和健全.,,I对夫妻财产制程序方面的完善主要在于对约定财产制程序的完善.对于夫妻财产约定,适用一个合理且有效的程序调控机制来有效保障当事人的真实意思,维护第三人权益(交易安全),学者及一般民众皆无异议.但对于采取何种程序调控形式,争议颇多.有人认为适用"单一登记制".有人认为应采用"单一公证制",另有人认为应采用"公证与登记结合制".对调控形式的选择,应建立在有利于夫妻约定财产制效用充分发挥的基..47..河西学院2007年第3期础上,应建立在程序规范与实体规范圆满契合的基础上,应建立在有利于夫妻利益,第三人利益及社会利益基础上.据此,"将公正作为夫妻财产约定的生效要件,将登记作为夫妻财产约定的对抗要件,较能符合夫妻财产约定制的特性,有利于各方当事人利益的均衡维护.''I但是,根据我国婚姻法对约定财产制的规定,"公证与登记结合制"的程序规定还是不足于保护第三人的交易安全,建议在约定财产制的程序上采取在"公正与登记结合制"的基础l卜再增加一条"夫妻一方或双方的告知义务",【J其理由如下:(1)公证应作为夫妻财产约定的生效要件.第一,从公证与登记的性质上看,登记是国家公权力行使的一种手段,公证则是一种私权力行使的行为,其更契合财产约定私权性的本质.就夫妻财产关系来说,它虽然是以特定的夫妻身份关系为基础,但其本质上仍属于普通的民事财产关系.在普通民事财产关系领域适用的私权自治原则,意思自治原则,平等原则仍可完全适用夫妻财产关系.因此,在选择何种程序机制来对夫妻约定财产关系加以调整以契合其私权性就成了解决问题的关键.我国的婚姻登记机关都是国家机关,是国家公权力行使的一种手段,结婚登记最为显着地体现了登记为公权力手段这一本质.与此不同,公证机制充分体现了当事人意愿,体现了私权自治原则,能够防止在夫妻财产约定方面公权力对私权关系领域不适当的干涉.原因在于从主体地位上讲,公证机关是司法证明机关,其职能是代表国家行使公证权.公证机关首要任务是依据公民,法人和其他组织的申请,对没有争议的法律行为,法律事实和具有法律意义的文书进行审查,依据法定程序证明其真实性和合法性.可见,公证机关所有的职权活动都是围绕证明活动而展开的,公证权的行使是私权力作用私权关系领域的过程.第二,从制度的运作程序上看,公证更有利于维护当事人的合法权益.由夫妻财产内容的日益丰富性,夫妻个人法律知识及其社会能力的差异性所决定,使得如何保证夫妻财产约定的真实性,合法性,甚至是合理性才就成为制度选择时必须予以考虑的问题.就目前行政登记设置的程序而言,我国目前婚姻登记机关所为登记仅仅是一程序上的审查,登记人员既不能进行实地调查墩:也不能对当事人进行法律上的建议和咨询,更无句导'产约定的合法性,真实性进行审查,这可能0:?导致对夫妻财产约定任意性的放纵,使其成为在国家公权力保障下对夫妻当事人权益,对第三人权益(如在夫妻双方恶意约定以逃避债务场合)进行侵害的合法化证明.因此,采用"单一登记制"可能会使夫妻对财产的合法性,真实性的程序调整沦为空谈.就我国公证制的运作程序而言,它能对夫妻财产约定的合法性,真实性甚至是合理性予以最大程度的保障.在公证活动中,公证机关能有效地给夫妻双方就财产约定事项做出相应的法律上的建议和咨询,能使双方当事人明确其财产约定相应的法律后果并基于此做}}{自己合理的选..48..择.同时,公证活动中所采用的询问证人,调取证书,物证,视听材料,现场勘验等法定取证方式及公证程序的严格设置可有效地保证作为公正对象的约定本身从形式到内容的真实,合法.这些功能都是登记所不具备的.第三,从制度作用上看,公证制度较之登记制度在夫妻财产关系领域更有利于诉讼成本,社会成本的节约.我国《民事诉讼法》明文规定了公证有三方面作用:其一,公证具有诉讼证据的效力.其二,强制执行的效力.其三,法律行为成立要件效力.公证作用使得夫妻双方在发生争议诉诸法院时,人民法院无需以司法程序对公证事项进行实质审查,可径行采用公证所确认的事实,做出裁判或认可公证书的执行效力.这无疑节省了大量的诉讼成本,避免了社会资源的浪费,同时,也有利于减轻人民法院的工作负担.而登记制由于法律没有明文规定的证据效力,执行效力,其如果在婚姻财产约定领域单独适用,可能导致两大恶果:其一,在夫妻双方发生争议诉诸法院时由于对登记的效力没有明文规定,人民法院还需对登记进行司法程序的实质审查,只有在经过司法审查后该登记事项才能成为定案的依据.这一方面可能因时间的经过而导致证据的消灭,使人民法院对登记的真实性,合法性不能认定,从而也就不能作为定案的依据.另一方面,在人民法院对行政登记事项进行司法审查情况下,如果两者一致,将导致诉讼成本,社会成本无谓增加.如果人民法院对行政登记事项进行司法审查后认定其无效,这将使登记的适用效果大打折扣,甚至可能沦为一种可有可无的形式.其二,由于登记没有执行效力,使得当事人不能要求或请求人民法院要求对方履行义务.当事人只有在经过法院司法实质审查后才能预期是否获得国家强制力保障的强制执行的效果. 很显然,关于登记程序性控制机制的设置在发生纠纷时是无计可施的.第四,从机构间权能的协调来看,将财产约定制委之于"单一登记制"调整将会导致登记机关内部权能上的紊乱和外部其它机关权能上的冲突.无论是结婚登记还是离婚登记,其制度的设置虽具有一定的证明力作用,但其重点都在于维护当事人权益,提高人口质量,稳定社会秩序,它是国家对涉及社会公共利益事项的调控器.也就是说,蹙记主要体现了国家公权力对私权利调控的功能.至于证明力作用,并非登记制度设立的主要目的和主要权能,而只是登记适用的必然结果.按我国《公证暂行条例》第2章第4条的规定,公证机关主要对法律行为,具有法律意义的事实,具有法律意义的文书和无异议的债权文书等事项提供证明.可见,证明作用是公证机关的主要任务,公证机关的几乎所有的职能活动都是围绕证明活动而展开的.夫妻间关于财产的约定主要是为了证明夫妻关于财产的分配,以防止不必要的纠纷,这正属于公证机关的业务范围.由此看来,新《婚姻法》不应将夫妻问财产的约定的调整委之于登记制度, 而应由公证机制调整.总之,与登记相比,公证更有利于任俊霞,黄兆宏:我国约定夫妻财产制的不足及其对策夫妻财产约定的真实性和合法性,有利于维护夫妻双方的合法利益.但对第三人利益的维护,因其涉及到夫妻财产约定的公示性问题,囿于公证制度的特性,公证制度无力调整,因此应由登记制度加以补充调整.(2)登记应为夫妻财产约定对抗第三人的对抗要件.由于现行法大于公证的规定,公证机关只有在当事人的申请经审查合格后才能出具公证书.该公证事项一般不为外人所知晓,并且公证机关负有保密义务,因此,公证的作用仅在于使夫妻双方意愿的真实性,合法性得到审查,保障.但由于其不具有权利公示外衣,因而单独适用公证制度容易甚至是必然导致对第三人利益的漠视与侵害,此时登记制度正好能弥补这一缺憾.登记是行政机关的一项行政管理行为,虽然实行形式审查,但由于其是国家组织力量的介入,经过较为严格的程序,具有相应的文字记载,能客观地反映权利状况,准确率较高,因而是较好的公示方法.在夫妻财产约定领域,能较好防止夫妻利用财产约定来逃避债务,使第三人利益受损.公证与登记的结合能兼顾夫妻双方利益及其与第三人的关系:一方面公证使夫妻财产约定趋向真实合法.公证机关对当事人意思表示的真实性,合法性,约定财产范围,权利的真实存在与归属等事项作实质审查提供权威的公证文书.另一方面,婚姻登记管理机关进行登记时仅须凭当事人提供的公证书作形式审查即可进行登记,登记后公示的内容只是涉及与交易安全有关的财产和财产权利的归属与处分,具体财产来源等细节并不公示,第三人不能查阅,这样既能保障效率,又能防止公权力过分干涉私权领域.在夫妻双方已为财产约定公证,而未为登记的情况下,该契约仅在夫妻双方内部发生效力,不能对抗善意第三人.但如果夫妻财产契约未为公证的情况下,从维护契约真实性,合法性角度出发,从保护当事人角度出发,该契约并不发生效力.即公证为夫妻财产契约的生效要件,登记为夫妻财产契约的对抗要件.(3)告知应为夫妻一方或双方和第三人交易时必须履行的法定附随义务."然而,所谓用登记的办法来进行的一些公告,并未达到它们的目的.因为没有人注意这些登记.由于夫妻财产约定中所涉及的夫妻财产即包括不动产,又包括动产, 如果以登记或公告为对抗要件,只要夫妻依法进行了登记或公告,其约定就可以对第三人发生对抗效力,这无异于将注意义务课加给第三人,当第三人与已婚者为交易时, 第三人必须查明对方处分的财产是否为夫妻财产,对方与其配偶是否有约定,该约定是否已登记,其登记的内容如何.否则,第三人将承担可能产生的不利后果,这反而不利于交易的快捷与安全."【1"实际上,夫妻财产约定经过公证和登记后,财产契约也基本上得到了履行,而合同履行的内容在不同类型的合同中有所不同,但概括起来,应为两个方面:一,对合同中约定条款的履行.二,对法定附随义务的履行.按照《合同法》第6O条第二款的规定,合同履行中的附随义务至少有四种:…是及时通知的义务,二是协助义务,三是防止损失扩大义务,四是保密义务.新《婚姻法》第十九条第三款规定:"夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的,夫或妻一方对外所负的债务,第三人知道该约定的以夫或妻一方所有的财产清偿."系以在夫妻一方与第三人为法律行为时, 第三人是否是知道财产约定为对抗要件.在同际上,法国,德国在登记公告之外,将夫妻对第三人的事先中明或第三人的明知也规定为夫妻财产契约的对抗要件,允许夫妻根据自身情况加以选择.此所谓"双轨制"的对抗要件.如果第三人知道该约定即对第三人发生效力;如果第三人不知道该约定的,则对第三人不发生效力.所谓"知。
