第十四讲法学研究的学术规范与注释规则肖永平一、中国法学研究不规范的历史成因学术规范是学术人进行学术活动必须遵守的共同规则。
严格说来，没有规范的知识积累和演绎不能称为学术，至少不能称为学术系统。
但在中国的法学研究领域，学术失范问题严重存在，“不良文风横行，学术行为失范，‘天下文章一大抄’，‘猫腻作品’太多，‘一稿多投’问题严重，‘办刊收费’情况突出······法学学术行为失范的典型体现，就是有些文章缺少引注——洋洋洒洒几千字甚或上万言竟连一个注释都没有。
”i尽管法学是关于规则的学问，但我国关于这种学问的研究活动本身并没有严格的规则可循。
可以说，学术规范性不强是中国法学20多年来取得巨大成就的一种主要负产品。
上述情况与我国法学的历史发展密切相关。
在我国，“法”和“学”字出现得都很早，至今有3000年的历史了。
但把“法”和“学”连在一起，作为一个专门用语“法学”来使用，最早是在南北朝时代。
《南齐书·孔稚珪传》中云：“寻古之名流，多有法学。
······”不过，“法学”一词虽然出现，使用得却极为罕见。
在表示对法律之学问时，人们一般使用“律学”一词。
因为自公元前4世纪商鞅将李悝《法经》携入秦国，改法为律以后，秦、汉、魏晋南北朝、隋唐直至明清，历朝各大法典都是以“律”冠名，使用“律学”而不使用“法学”一词是很自然的事情。
另外，在古代中国，“法”、“刑”、“律”可以相互诠释，在实质意义上可以通用，“法学”、“律学”和“刑名之学”因此也是可以通用的。
更为重要的是，秦朝灭亡以后，秦代禁止私人学习、讲授和解释法律的局面被打破，律学研究开始勃兴，出现了许多以此为业，并世代相袭的家族。
魏晋以后，我国在中央开始设立律学博士。
以此为开端，律学博士成为国家的重要官职之一，从而使“律学”不仅成为一门约定俗成的学问、选官考试的科目、一个公认的研究领域，而且也是一种国家认可的职业、社会地位和谋生手段，并有了具体担当者“律学博士”。
在这种情况下，就没有必要再使用“法学”这一用语了。
ii 我国古代“以刑为主”的法律体系使我国古代律学显示出重刑轻民的倾向。
从某种意义上说，律学就是刑法学，主要内容是刑法学和与之密切相关的刑事诉讼法学。
尽管它很早便摆脱了宗教神学的束缚，但其发展始终受到国家的宏观控制，律学基本上是官学，私家注律只是国家注律的补充。
因此，中国古代律学立足于实用，阐述国家的立法意图，概括国家的法律原则，注释法律的概念术语，评介条文的源流得失与演变，揭示律与例及其他法律形式之间的关系，使法律得以统一适用。
其实质就是解释现行法律之学，它重视统治者的权力意识，强调臣民的义务、责任，注重从社会等级、宗法制度、大一统国家等儒家思想说明法律的现实合理性。
特别是两汉律学以引经注律为主要特征，为引礼入法开辟了捷径，推动了法制的儒家化，使三纲成为立法的基石和司法的准绳。
iii因此，中国古代的律学主要是刑法注释学，它不是为如何保护国民的权利出谋划策，而是着重于研究如何更好地完善其律这一刑事镇压工具。
它不要求创新，不强调研究，而是希望通过解释来实现刑法规范的统一、准确和协调适用。
中国古代律学的官方性也使学习者和研究者没有意识到建立律学研究的规范的必要性。
从中国古代的法律教育来看，尽管开展得很早，魏以后在中央政府也设置了进行法律教育的机构，但它从来没有获得过独立的地位：在春秋战国时期，它依附于其他学术教育；在秦代，它只是官吏的附带职责；在汉代，它是经学教育的内容之一；魏以后，它也只是为选拔官吏而学习之科目的一种。
即使在法律教育作为中央高等教育内容之一的唐宋年间，律学也是与国子学、太学、算学等合在一起，其人数和地位也不如其他学科。
元以后，朝廷索性取消了中央政府的律学博士，使元明清的法律教育只能成为府县衙门中幕僚和胥吏之间严重学徒式学习方式。
这使我国古代的法律教育仅仅局限于民间的私塾性质，统一的法律研究规范自然没有办法形成。
从19世纪中期开始，中国社会进入了一个新的发展阶段，中国的综合国力与西方工业化国家相比，已存在明显差距。
西方列强的鸦片、毒品和新式船炮，不仅打开了古老的中国海关大门，也打破了中国人几千年的中国中心梦。
西方资产阶级的文化（包括法文化）和传统，紧随其商品滚滚东来。
这样，古老的东方文明与西方文化在中国近代社会发展的内部矛盾斗争中，由对立冲突到调和融合。
最后，古老的中华法系在这种冲突和融合中自行解体。
打破中国法律文化封闭状态的先锋队，是近代来华的西方传教士、商人和幕僚；起重要作用的是从国外归来的中国人通过翻译和出版，广泛传播近代西方的法文化；沈家本主持的晚清修律不仅制订了一系列新法，还引发了全国性的司法制度改革和新式法律教育的实施，它标志着西方的大陆法系在我国开始确立，中国法律从此摆脱了孤立状态，并与世界法律的发展有了衔接，这是符合世界历史的发展潮流和中国的民心所向的。
但是，中国学者在引进西方法律理论时，侧重于法律内容的移植和启蒙，并没有把西方法学研究的规范一并引进来，加上中国官本位传统影响了法律学人的心理，“法科为干禄之终南捷径”，iv法学研究的规范意识和规范建设长期受到忽视。
在20世纪40年代，西南联大法律学系蔡枢衡在1940年和1941年曾发表《中国法学的病与药》和《中国法学之贫困和出路》两篇文章，指出这个时期中国的法学研究“质低量微”。
究其原因，除了社会的需求有限以外，主要是学人的能力问题。
他指出，30年代以前的中国法学界，大体为留学生所把持。
但留学生的表现并不令人满意。
清末民初，中国法学界几乎为留日学生所独占。
但留日学生最初留日习法是速成，后来才有少数人进法学专门部和本科，本科毕业进大学法学院直至30年代仍不多见。
而日本的法学成就本来就落后于欧美，留日习法者的作风和特色大体就是注释和解释条文。
稍后归国的留学英美习法的留学生，受英美传统的影响，但没有形成英美学人把规范性和法律观融为一体的风格。
两派门户甚深，内争激烈，以致学界黑暗如漆。
按照蔡先生的观察，这个时期以留学生为主干的中国法学界，充斥学术研究领域的是形式主义、超形式主义和“刀的外语观”这三种怪物。
形式主义造成学位资格等于法学学问，超形式主义的结果是留学等于法学学问，“刀的外语观”使外语能力等于法学学问。
v21世纪的今天，作为学界中人，重读这些文字，产生的是一种莫名的沉重。
因此，近代中国法学界也没有建立起完善的法学研究规范。
新中国成立以后，废除了国民党的“六法全书”，这一废除和摧毁太彻底了，使新中国长期缺乏基本的重要法律，为后来中国法制事业的一蹶不振埋下了伏笔。
加上1957年的“反右”运动和1966年的“文化大革命”，中国的法制荡然无存，更谈不上法学研究规范了。
由此可见，我们现在所说的中国法学主要是在20世纪初期受西方法学的影响而发展起来的，它在我国人文社会科学中是一门较年轻的学科。
它不仅缺少中国传统学术的支持，更为严重的是，它在发展过程中始终被政治、法制、社会的频繁变动所左右，学者关心的大多是现实法制建设中的问题，学理研究始终没有得到相对独立的发展。
因此，中国法学的学术积累比较薄弱，学术人的学术规范意识也很淡漠，不讲究学术规范的现象在法学界比较突出。
vi对于法学研究的方法、研究资料的要求以及教材、论文和专著的写作格式等，不仅没有全国性的统一学术规范，全国法学类学术期刊和法律类图书出版行业也缺乏统一严格的学术与编辑规范。
这是不可思议的事情。
西方法学界不仅具有丰富的知识总量和文献资料，更为重要的是，记载这些知识的书面材料都必须符合形式规范的要求。
这种规范保障着学术的严肃性和专业性，避免了学术投机，彰显了学术独立。
对作者来说，遵守学术规范不仅是为了避免侵权，也体现了其学术人格；对学术来说，不符合规范的作品再多，也只是知识总量在形式上有了增长，学术的品位和质量却没有提高。
vii因此，确立学术规范的目的就是为了保证各种学术活动或行为具有正当性、竞争性和秩序性，从而起到促进学术进步、尊重前人成果、提高学术质量和端正学术风气等积极作用。
在制定学术规范时，首先要明确学术规范的主体、对象和范围。
学术主体并不仅仅限于学术界，它应包括一切愿意而且自认为有能力进行学术或学术性活动的人。
事实上，很多重大法学研究和立法的进展都是法学界和法律实际工作部门及其人员共同研究的结果。
法学理论研究与法律实践之间的界线变得越来越模糊，两者的互动互补也越来越受到重视。
可以说，法学研究就是发现规范人类社会行为的法律的过程。
当人们面临一个法律问题或情况时，或者提供法律意见时，就必须进行法学研究。
最常见的法学研究包括分析有关的事实情况、确定相关的争诉点、发现支持其观点和利益的法律根据、对有关的法律规定作适当的合理解释、分析法律规则适用于具体事实的功能和效果等。
所以，对于法律工作来说，法学研究是必不可少的。
律师通过法学研究来预测法院可能采取的行动，并说服当事人提起一定的诉讼；法官通过法学研究来彰显法律的目的和精神，作出有说服力的判决，以达到维护社会公正的目的；一般人通过法学研究学习和掌握法律知识，在社会生活中采取理性的合法行动，更好地维护自己的利益。
所以，所有法律实践离不开法学研究，学术规范的适用对象包括所有的学术性活动而不应仅仅限于学术论著创作。
学术规范的适用范围不仅涉及规范学术研究（创作），还涉及规范学术评价、学术道德、学术传播、学术批评、学术奖惩和成果使用等一切带有学术性质的活动与行为。
只有科学确定学术规范的适用对象和范围，才能避免顾此失彼并使学术规范充分发挥应有的作用。
viii这里只对法学研究（创作）过程中的实质规范和形式规范提出一些建议和意见。
二、法学研究的实质规范要科学构建法学研究中的学术规范，首先必须基于不同学术成果的类型建立相应的学术规范要求，避免一刀切。
因为原创性成果与嫁接性成果、研究性成果与应用性成果、论著与译著、理论性成果与操作性成果、法学研究（教育）成果与法律普及成果等等，都应有不同的学术规范模式和要求。
下面讨论的实质规范主要侧重于研究性论著的研究与写作规范。
1．选题规范（1）论著的选题必须体现一定的新颖性和创造性，研究应有所发现和发展。
学术的、非学术的和对策性研究的新颖性标准不同。
这种新颖性要求包括但不限于我国法制建设中的现实问题、急待解决的基础性课题、学科发展前沿的课题、新思想、新结论、空白的填补、通说的纠正、前说的补充等。
ix（2）论著必须有命题，即贯穿其全文的中心论点。
命题是作者在论著中试图探讨或论证的一个基本问题或基本观点。
论著之所以要有命题，不仅仅是出于安排素材、组织结构的需要，主要是因为论著的命题在很大程度上反映了该论文对学术的贡献，即原创性。
