部分优先权和多项优先权(专利知识讲座77)韩晓春

专利知识系列讲座韩晓春83、本国优先权出现的几种特殊情况为了便于理解本国优先权制度，在此举出几种本国优先权出现的特例，如果对这几种特殊情况理解了，可以帮助我们更准确的理解本国优先权制度。

假定某一申请人在12个月内提出三次专利申请，第一次包括技术方案A1，第二次包括技术方案A1和A2，第三次包括技术方案A1、A2和A3。

如图：第一问是第二次申请可否要求第一次申请的优先权？回答是可以，但只能是第二次申请中的A1享有第一次申请的优先权，第二次申请中的A2，基于没有在第一次申请中出现，故不能享有第一次申请的优先权，即第二次申请享有第一次申请的是部分优先权。

第二问是第二次申请要求了第一次申请的优先权，第一次申请是否应当视为撤回？回答是肯定的，即第一次申请从第二次申请日起视为撤回。

第三问是第三次申请中的A1能否要求第二次申请A1的优先权？回答是否定的，不能。

理由是第二次申请中的A1已经享有了第一次申请A1的优先权，如果第三次申请中的A1可以享有第二次申请的优先权，将可能造成优先权期限超过12个月的情况。

该种情况落入了专利法实施细则第32条的“已经要求外国优先权或者本国优先权的”不能作为优先权的基础的规定。

第四问是第三次申请的A1可否要求第一次已经视为撤回的申请的优先权？回答是肯定的，原因是我国本国优先权制度对在先申请的结局除了授权以外，均再所不问。

即在先申请如果已经视为撤回，仍可以作为在后申请优先权的基础。

第五问是第三次申请中的A2可否要求第二次申请中A2的优先权？回答亦是肯定的。

但是，可能有人会问，第二次申请不是已经要求了第一次申请的优先权的吗？怎么仍可以作为第三次申请的优先权的基础呢？我们不能机械的看是否第二次申请要求了第一次申请的优先权，而要具体的分析第二次申请中A2是否享有第一次申请的优先权。

事实是第二次申请中仅A1享有第一次申请的优先权，因此，第二次申请中的A2作为第三次申请A2优先权的基础是符合专利法的规定的。

专利知识系列讲座韩晓春80、程序和实体意义上的优先权日及其法律效力尽管专利法中并没有将优先权日划分为程序意义上的优先权日和实体意义上的优先权日，但笔者认为从学术上作这样的划分更便于人们对优先权制度的理解。

那么，什么是程序意义上的优先权日呢？专利法实施细则第32条规定：“申请人在一件专利申请中，可以要求一项或者多项优先权；要求多项优先权的，该申请的优先权期限从最早的优先权日起计算”。

程序上的优先权日即计算期限的优先权日。

当在后申请享有多项优先权日，在程序上也只有一个优先权日，即最早的优先权日。

如申请人1月1日在日本提出A技术方案的专利申请，3月1日在日本提出B技术方案的专利申请，6月1日在日本提出C技术方案的专利申请。

假定这三个技术方案具有单一性，其10月1日向中国提出包含A、B、C三个技术方案的合案申请。

此时，在中国的申请就享有多项优先权，即在后申请享有在先多个优先权日。

但根据细则第32条的规定，在计算期限问题上，只能以最早的1月1日为准，即在计算18个月公布的期限时，是以1月1日为准。

在计算3年提出实审的期限时，也是以1月1日为准。

此时，1月1日就是该在后申请的程序上的优先权日。

那么，什么是实体意义上的优先权日呢？如审查指南第2部分第3章第4.1.4节规定，要求多项优先权的，“中国在后申请同样可以享有多项优先权，即有不同的优先权日”。

该优先权日即是实体上的优先权日，实体上的优先权日是判断新颖性时划分现有技术的时间点。

如上例，中国专利局在审查A技术方案时，是以1月1日为现有技术的时间点。

在审查B技术方案时，是以3月1日为现有技术的时间点。

在审查C技术方案时，是以6月1日为现有技术的时间点。

即当在后申请是多项优先权时，程序上的优先权日只能有一个，但实体上的优先权日可以有多个。

当然，如果在后申请只要求在先申请一项优先权，则该优先权日既是程序意义上的优先权日，也是实体意义上的优先权日。

那么，优先权或优先权日产生怎样的法律效力呢？既然优先权日可以分为程序上的优先权日和实体上的优先权日，那么其法律效力也可以分开来说。

什么是先发明原则韩晓春先发明原则是指在多个发明完成的情况下，只有最先申请专利的发明才能获得专利权益的原则。

这是一种为了保护发明人的权益以及鼓励技术创新的制度。

在世界上大部分国家，包括中国，采用的都是“先发明原则”，即先申请专利的发明人可以获得专利权益，而不是“先申请原则”，即先申请专利的发明人可以获得专利权益。

这是因为先发明原则可以避免重复发明和争议，鼓励人们积极创新并尽早将其发明公开。

先发明原则有以下几个重要的特点和作用：1.保护发明人的创新成果：通过先发明原则，发明人可以获得专利权益，而不受其他人后续的发明的影响。

这对于发明人来说是一种保护，可以激励他们创新并将其发明公开。

2.避免重复发明和争议：先发明原则可以避免同一技术领域多个人同时或相继发明同一项技术，从而避免了重复发明和有关专利权的争议。

这有助于加快技术创新和发展。

3.促进技术交流和合作：先发明原则鼓励发明人尽早公开其发明，这有助于促进技术交流和合作。

其他人可以在发明公开后了解到新技术，并在此基础上进一步创新和改进技术。

4.统一专利申请的标准：先发明原则为专利申请提供了一个统一的标准，即申请人必须证明其发明是在其他人之前完成的。

这使得专利申请程序更加简化和规范化。

需要注意的是，先发明原则并不是绝对的，有时候也会有一些例外情况。

例如，如果一个发明人能够证明他/她在他人提交专利申请之前发明了该技术，那么他/她可能会被视为是“先发明人”。

此外，一些国家也允许在一定时间范围内提交与他人发明相同的专利申请，这被称为优先权原则。

总之，先发明原则是为了保护发明人的权益、促进技术创新和统一专利申请标准而制定的原则。

它在保护创新成果、避免争议和促进技术交流等方面起到了重要作用。

发明和实用新型专利申请的分案和原因韩晓春发明和实用新型专利申请的分案是指将原始的专利申请拆分成多个独立的子申请，每个子申请独立享有专利保护，而与原始申请保持相同的优先权。

这种分案的做法是为了提高专利申请的灵活性和效率，以便更好地保护发明创造和实用新型。

一、分案的原因1.技术领域不统一：原始专利申请可能涉及多个技术领域，而领域之间可能存在差别性或者不相关性。

为了更好地满足各个领域的专利保护需求，可以将原始申请分案，使每个子申请更加专注于所属领域，提高专利保护的准确性和有效性。

2.提高申请效率：原始申请可能包含过多的技术内容，导致申请文件庞杂，审查周期延长。

通过分案可以将申请内容分散成多个子申请，在各个子申请中精简技术内容，提高审核效率，减少审查时间。

3.完善权利范围：原始申请中可能存在不同的发明或改进方法，通过分案可以将各个发明或改进方法分别申请专利，确保每个发明或改进方法都能得到独立的专利保护。

这样可以更充分地保护申请人的权益，并避免在审查过程中因技术内容过于复杂而导致权利范围受限。

4.防止同族专利集中撤回：同族专利是指同一家公司或个人在多个国家/地区针对同一发明申请的专利。

在国际化申请中，为了适应不同国家/地区的法律规定或审查要求，可以选择不同的子申请分别申请专利。

这样，即使其中一个或几个子申请被驳回或撤回，其他子申请仍然能够继续保持专利保护。

二、分案的操作方式1.形式分案：在申请被授权之前，可以通过申请分案来实现。

申请人将原始申请文件拆分成多个子申请，并分别提交给授权机关。

每个子申请独立享有专利保护，但优先权仍然是基于原始申请。

2.实质分案：在申请被授权之后，也可以申请实质分案。

在实质分案中，授权机关将原始申请划定为主申请，同时将一些具体技术内容独立分案，并分别处理。

每个分案独立享有专利保护，但仍保留与主申请相同的优先权。

三、分案的注意事项1.申请人需要仔细考虑是否需要进行分案，并对分案方式进行合理选择。

专利知识系列讲座韩晓春219、巴黎公约1873年奥匈帝国在维也那举办第五届世界发明博览会，邀请各国工业界参加展览，但许多外国的发明人或者厂家不愿意参加。

怕发明创造通过展览公开后丧失新颖性而得不到保护。

因为，当时正处于工业革命时代，许多国家建立了专利制度，可并没有一个国际条约协调各国的专利制度。

奥匈帝国于是制订了一项法律，给所有参加展览的发明、商标和外观设计均提供特殊的临时保护。

并在第五届世界发明博览会期间，在维也那召开了专利改革会议（注1）。

可以说，第五届世界发明博览会是制订巴黎公约的“导火索”，以后几年连续在巴黎召开了工业产权国际会议，并起草了保护工业产权公约的草案。

1883年3月20日签属了《保护工业产权巴黎公约》，并于1884年7月2日生效。

后巴黎公约经过多次修改，且每次均通过一个修订的公约文本（共进行了11次修订）（注2）。

并规定，非缔约国加入巴黎公约的，只能加入最新修订的文本。

目前，绝大多数国家均适用1967年修订的斯德哥尔摩文本，我国是于1985年3月19日加入的巴黎公约，适用1967年修订的斯德哥尔摩文本。

1、巴黎公约的保护范围。

根据巴黎公约第2条的规定，公约要求缔约国对如下工业产权进行保护：专利、实用新型、工业外观设计、商标、服务商标、商号、产地标记或原产地名称以及制止不正当竞争。

需要注意的，专利这一概念，在不同的国际条约和不同的国家法中涵盖的范围并不相同。

在巴黎公约中，专利一词仅限于发明专利，并不包括实用新型和外观设计。

2、巴黎公约的主要原则或制度（1）国民待遇原则。

国民待遇原则是指对外国国民和本国国民在实体问题上要一视同仁，如专利授权标准，专利保护标准等，要和本国国民一样的待遇。

国民待遇原则不要求对等待遇，而只要求“内外一致”。

如美国和日本对药品专利可以延长保护到20年以上，但中国只保护20年。

在适用巴黎公约时的逻辑是：无论是美国还是日本国民，来中国申请药品专利，就要和中国专利权人一样，也只保护20年。

专利知识系列讲座韩晓春73、优先权的含义及其类型通常人们将优先权划分为外国优先权和本国优先权，外国优先权是根据巴黎公约产生的优先权，而本国优先权是根据本国法产生的优先权。

本国优先权制度往往参照外国优先权制度，但又与外国优先权制度有许多不同。

当然，优先权还可以根据其他标准进行划分，如根据要求优先权的内容，还可以分为部分优先权和多项优先权等。

1、巴黎公约意义上的外国优先权巴黎公约意义上的优先权制度，不限于三种专利，还包括商标。

是指就相同主题在缔约国提出一个发明、实用新型、外观设计或者商标申请，就发明和实用新型来讲，从在先申请日起12个月，就外观设计和商标而讲，从在先申请日起6个月内，再向另一个缔约国提出相同主题申请时，在后申请可以享有在先申请日的好处，即优先权日。

换句话说，在判断在后申请的专利性等问题时，不是以在后申请日为准，而是以在先申请日，即优先权日为准，该制度就是外国优先权制度。

如图所示：2、外国优先权制度产生的原因：外国优先权制度是由巴黎公约制订的，在巴黎公约中规定优先权制度，最主要的原因是解决同一发明创造在不同国家申请专利时，申请日如何确定的问题。

因为当时大多数国家的专利制度已经实行先申请原则，即在不同或相同申请人提出同样的发明创造的情况下，专利权只能授予在先申请。

但如果某一申请人完成一项发明后，想在许多国家申请同一项发明创造，就存在问题了。

该申请人必须在同一天向这些国家提出专利申请，如果不是同一天，就可能发生他人“在后”申请，反而可以在其他国家获得专利的不合理局面。

于是，巴黎公约规定了优先权制度，即缔约国的国民可以在第一个缔约国提出发明专利申请后，在12个月内在另一个缔约国再提出发明专利申请（外观设计和商标是6个月），后一个申请在判断专利性问题上，视为在第一个申请日提出的申请。

有了优先权制度，申请人就可以放心了，只要在后申请是在优先权期限内提出的，就都认为在第一个申请日提出的。

3、本国域内优先权和本国域外优先权优先权制度最早是由巴黎公约所规定的，由于巴黎公约的主体是国家，所以，人们就将巴黎公约中规定的优先权称为“外国”优先权，而将各国参照巴黎公约规定的国内优先权制度叫作“本国”优先权，尽管巴黎公约中规定优先权制度时并未使用“外国”两个字。

专利知识系列讲座韩晓春78、优先权也是一种财产权巴黎公约制订优先权制度的本意，在于方便申请人向外国提出专利申请。

但随着优先权制度的运行，申请人时有转让优先权的情况。

如甲公司在美国提出一项发明专利申请，但甲公司只想自己占领美国市场。

而乙公司想以该项技术占领中国市场，乙公司于是向甲公司提出受让该项技术优先权的请求。

在优先权期限内，甲公司可以和乙公司签订转让优先权的协议。

在乙公司向甲公司支付合理的对价后，甲公司可以将向中国申请专利的优先权转让给乙公司。

乙公司在向中国申请该项专利时，只要附有甲公司转让给乙公司的协议，中国专利局将承认乙公司的优先权。

外国优先权的转让，实际上是向某一个国家申请专利的权利的转让，而申请专利的权利显然是财产权。

因此，优先权不仅是申请人向外国提出专利申请的资格，及方便申请人的制度。

而且，也是一种财产权。

同时，外国优先权制度也是企业尤其是跨国公司划分国际市场的一种方法。

当然，优先权的转让不限于发明专利，包括实用新型、外观设计，同样可为一种财产权进行转让。

优先权的转让一般情况下指外国优先权的转让，但包括我国在内的一些国家有本国优先权的制度，本国优先权是否存在转让的问题？本国优先权的转让是否也是一种财产权的转让？从我国专利法、专利法实施细则及审查指南中的规定来看，所指的优先权的转让主要是指外国优先权。

但并未排除本国优先权的转让，但基于本国市场是一个统一的市场，专利权人通过转让本国优先权，不可能达到自己垄断一部分地域的市场，而将其他地域的市场划分给别人。

如自己保有长江以南的市场，将长江以北的市场通过优先权转让划分给将他人。

如果专利权人意图达到这一目的，可以通过专利实施许可制度来实现，但不能通过转让优先权来实现。

在本国优先权制度下，转让本国优先权本质上就是转让专利申请权。

根据本国优先权制度，当在后申请要求在先本国申请的优先权时，在先申请应当视为撤回。

因此，实践中很少有转让本国优先权的情况，往往转让专利申请权就达到了转让优先权的目的。

2019 年专利法律知识考试试题解析（答案为标准答案，解析为个人表述，仅供参考）韩晓春一、单项选择题（每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。

本部分含1-30 题，每题1.5 分，共45 分。

）1.D2.B3.C4.B5.D6.C7.C8.C9.B 10.D 11.C 12.B 13.D 14.C15.B 16.A 17.B 18.C 19.A 20.D 21.C 22.B 23.C 24.D 25.C 26.D 27.B 28.A29.C 30.D 1．甲公司委托乙公司研发某产品，乙公司指定员工李某承担此项研发任务。

后来，为了加快研发进度，甲公司又派员工周某参与研发。

李某和周某共同在研发过程中完成了一项发明创造。

在没有任何约定的情形下，该发明创造申请专利的权利属于下列哪个公司或个人？A．李某和周某B．甲公司C．乙公司D．甲公司和乙公司【答案】D解析：专利法第8条规定，“两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人”。

本题甲公司和乙公司是委托法律关系，没有就发明约定归属。

而李某和周某又都是受本单位的指派参加该项目，且均作出创造性贡献。

因此，申请专利的权利应当属于甲公司和乙公司共有。

A．李某和周某由于均是受单位指派，该发明不属于非职务发明。

A项错误。

B．基于乙公司的李某也作出了创造性贡献，故归甲公司独有是错误的。

B项错误。

C．基于甲公司的周某也作出了创造性贡献，故归乙公司独有是错误的。

C项错误。

D．基于李某和周某又都是受本单位的指派参加该项目，且均作出创造性贡献。

因此，申请专利的权利应当属于甲公司和乙公司共有。

D项正确。

2. 根据《专利代理条例》，下列哪个人或机构可以接受委托人的委托，以委托人的名义在代理权限范围内，办理专利申请或者其他专利事务？A．某产权交易所B．某获得专利代理机构执业许可证的律师事务所C．刚刚取得专利代理师资格的甲D．具有专利代理师资格且执业多年的乙【答案】B解析：专利代理条例第2条规定：“本条例所称专利代理，是指专利代理机构接受委托，以委托人的名义在代理权限范围内办理专利申请、宣告专利权无效等专利事务的行为”。

专利知识系列讲座韩晓春84、要求本国优先权的好处如前所述，设置本国优先权制度的目的，主要是为了和PCT申请人同等待遇。

即进入中国的国际申请可以享有中国的优先权，中国专利申请人也可以享有中国本国的优先权。

除了该最基本的好处以外，要求本国优先权还可以有如下好处：1、可以转换专利申请的类型。

对专利申请之间类型的转换，各国专利法有不同的规定。

如法国不允许提出实用新型申请后，再转换成发明专利申请。

但是，提出发明专利申请后，允许转换成实用新型申请（注1）。

而日本允许发明专利申请、实用新型申请和外观设计申请之间在一定条件下互相转换。

如允许实用新型自申请日起3年内转换为发明专利申请。

在发明专利申请日起5年零6个月的期限内，可以转换为实用新型申请。

或者在收到最初的拒绝决定之日起30天内（驳回理由限于创造性），可以将其申请转换为实用新型申请（注2）。

但我国专利法则不允许在提出专利申请后，在申请类型之间进行转换。

如果想要转换，只能利用本国优先权制度。

如在先申请提出的是发明专利申请，可以利用优先权制度转换为实用新型。

或者相反，由实用新型转换为发明专利申请。

当然，基于外观设计没有本国优先权，外观设计和实用新型、发明之间不能相互转换。

转换申请的类型有时是必要的，如申请人开始提出一件发明专利申请，后来经检索发现该申请创造性可能通不过，但实用新型则可能通得过，于是转换成实用新型。

或者在先提出实用新型申请，但考虑到该技术需要更长的保护时间，于是利用本国优先权制度，在12个月内提出相同主题的发明专利申请，将其转换成发明专利申请，以获得更长的保护期限。

2、可以完善申请文件。

由于包括我国在内的国家大多实行先申请原则，因此，申请人为了获得申请日，时常由于时间仓促，最初的申请文件写得不理想。

而如果利用发明专利主动修改时机进行修改，则使自己“损失”了一次修改的机会。

如第一次申请的权利要求假定要求保护A技术方案，而说明书中还披露了B技术方案，在两个技术方案具有单一性情况下，申请人可以通过在12个月内再提出一件发明专利申请，来修改第一次申请，使权利要求为A和B技术方案，使其申请文件更为完善。

专利知识系列讲座韩晓春81、优先权类型的转换通常情况下，如果在先申请是发明专利申请，在后申请也是发明专利申请，在后申请要求在先申请的优先权，则无论是外国优先权或本国优先权，基于是同一类型的专利申请，是没有问题的。

但是，如果在先申请与在后申请是不同类型的专利申请，则是否可以作为优先权的基础呢？该问题就是我们通常所说的优先权类型的转换问题，也是优先权制度可以带来的一个好处。

该问题在巴黎公约中已经有规定，但只作为最为基本的规定。

如巴黎公约第4条规定，允许发明专利申请作为优先权的基础，而通过优先权制度，在后申请转换为实用新型。

即在后如果是实用新型申请可以要求发明专利申请的优先权，也允许反过来实用新型作为在后发明专利申请优先权的基础。

同时，巴黎公约还规定了允许在先申请是实用新型，在后申请是外观设计，外观设计可以要求实用新型的优先权。

但是，巴黎公约在提到实用新型和外观设计的转换时，仅仅是从期限的角度上规定的，即强调如果发生外观设计要求实用新型优先权的情况，其优先权的期限是6个月，而不是12个月。

巴黎公约并没有明确规定发明专利申请是否可以作为在后外观设计的优先权的基础，但在我国的实践中，时有发生美国申请人以美国的发明专利申请为优先权的基础，在后向中国提出外观设计申请，要求在先发明专利申请的优先权。

笔者认为，尽管巴黎公约没有提到发明专利申请可以作为在后外观设计的优先权的基础，但巴黎公约也没有禁止这种转换。

笔者认为巴黎公约之所以没有规定这种转换，原因在于发明专利的附图更多的是内部结构等附图，而较少产品的外部形状图。

而实用新型的附图中，产品的形状图更为多一些，因此，仅列举了实用新型可以作为外观设计的优先权的基础。

从法理上讲，如果某一产品形状是张三发明的，无论是在实用新型的附图中出现，还是在发明专利申请的附图中出现，均不应当影响其作为在后外观设计申请优先权的基础。

尤其是有些国家并没有实行实用新型制度，如美国。

其小发明仍然是以发明专利申请的形式进行保护。