部分优先权和多项优先权(专利知识讲座77)韩晓春

专利知识系列讲座韩晓春83、本国优先权出现的几种特殊情况为了便于理解本国优先权制度，在此举出几种本国优先权出现的特例，如果对这几种特殊情况理解了，可以帮助我们更准确的理解本国优先权制度。

假定某一申请人在12个月内提出三次专利申请，第一次包括技术方案A1，第二次包括技术方案A1和A2，第三次包括技术方案A1、A2和A3。

如图：第一问是第二次申请可否要求第一次申请的优先权？回答是可以，但只能是第二次申请中的A1享有第一次申请的优先权，第二次申请中的A2，基于没有在第一次申请中出现，故不能享有第一次申请的优先权，即第二次申请享有第一次申请的是部分优先权。

第二问是第二次申请要求了第一次申请的优先权，第一次申请是否应当视为撤回？回答是肯定的，即第一次申请从第二次申请日起视为撤回。

第三问是第三次申请中的A1能否要求第二次申请A1的优先权？回答是否定的，不能。

理由是第二次申请中的A1已经享有了第一次申请A1的优先权，如果第三次申请中的A1可以享有第二次申请的优先权，将可能造成优先权期限超过12个月的情况。

该种情况落入了专利法实施细则第32条的“已经要求外国优先权或者本国优先权的”不能作为优先权的基础的规定。

第四问是第三次申请的A1可否要求第一次已经视为撤回的申请的优先权？回答是肯定的，原因是我国本国优先权制度对在先申请的结局除了授权以外，均再所不问。

即在先申请如果已经视为撤回，仍可以作为在后申请优先权的基础。

第五问是第三次申请中的A2可否要求第二次申请中A2的优先权？回答亦是肯定的。

但是，可能有人会问，第二次申请不是已经要求了第一次申请的优先权的吗？怎么仍可以作为第三次申请的优先权的基础呢？我们不能机械的看是否第二次申请要求了第一次申请的优先权，而要具体的分析第二次申请中A2是否享有第一次申请的优先权。

事实是第二次申请中仅A1享有第一次申请的优先权，因此，第二次申请中的A2作为第三次申请A2优先权的基础是符合专利法的规定的。

专利知识系列讲座韩晓春80、程序和实体意义上的优先权日及其法律效力尽管专利法中并没有将优先权日划分为程序意义上的优先权日和实体意义上的优先权日，但笔者认为从学术上作这样的划分更便于人们对优先权制度的理解。

那么，什么是程序意义上的优先权日呢？专利法实施细则第32条规定：“申请人在一件专利申请中，可以要求一项或者多项优先权；要求多项优先权的，该申请的优先权期限从最早的优先权日起计算”。

程序上的优先权日即计算期限的优先权日。

当在后申请享有多项优先权日，在程序上也只有一个优先权日，即最早的优先权日。

如申请人1月1日在日本提出A技术方案的专利申请，3月1日在日本提出B技术方案的专利申请，6月1日在日本提出C技术方案的专利申请。

假定这三个技术方案具有单一性，其10月1日向中国提出包含A、B、C三个技术方案的合案申请。

此时，在中国的申请就享有多项优先权，即在后申请享有在先多个优先权日。

但根据细则第32条的规定，在计算期限问题上，只能以最早的1月1日为准，即在计算18个月公布的期限时，是以1月1日为准。

在计算3年提出实审的期限时，也是以1月1日为准。

此时，1月1日就是该在后申请的程序上的优先权日。

那么，什么是实体意义上的优先权日呢？如审查指南第2部分第3章第4.1.4节规定，要求多项优先权的，“中国在后申请同样可以享有多项优先权，即有不同的优先权日”。

该优先权日即是实体上的优先权日，实体上的优先权日是判断新颖性时划分现有技术的时间点。

如上例，中国专利局在审查A技术方案时，是以1月1日为现有技术的时间点。

在审查B技术方案时，是以3月1日为现有技术的时间点。

在审查C技术方案时，是以6月1日为现有技术的时间点。

即当在后申请是多项优先权时，程序上的优先权日只能有一个，但实体上的优先权日可以有多个。

当然，如果在后申请只要求在先申请一项优先权，则该优先权日既是程序意义上的优先权日，也是实体意义上的优先权日。

那么，优先权或优先权日产生怎样的法律效力呢？既然优先权日可以分为程序上的优先权日和实体上的优先权日，那么其法律效力也可以分开来说。

什么是先发明原则韩晓春先发明原则是指在多个发明完成的情况下，只有最先申请专利的发明才能获得专利权益的原则。

这是一种为了保护发明人的权益以及鼓励技术创新的制度。

在世界上大部分国家，包括中国，采用的都是“先发明原则”，即先申请专利的发明人可以获得专利权益，而不是“先申请原则”，即先申请专利的发明人可以获得专利权益。

这是因为先发明原则可以避免重复发明和争议，鼓励人们积极创新并尽早将其发明公开。

先发明原则有以下几个重要的特点和作用：1.保护发明人的创新成果：通过先发明原则，发明人可以获得专利权益，而不受其他人后续的发明的影响。

这对于发明人来说是一种保护，可以激励他们创新并将其发明公开。

2.避免重复发明和争议：先发明原则可以避免同一技术领域多个人同时或相继发明同一项技术，从而避免了重复发明和有关专利权的争议。

这有助于加快技术创新和发展。

3.促进技术交流和合作：先发明原则鼓励发明人尽早公开其发明，这有助于促进技术交流和合作。

其他人可以在发明公开后了解到新技术，并在此基础上进一步创新和改进技术。

4.统一专利申请的标准：先发明原则为专利申请提供了一个统一的标准，即申请人必须证明其发明是在其他人之前完成的。

这使得专利申请程序更加简化和规范化。

需要注意的是，先发明原则并不是绝对的，有时候也会有一些例外情况。

例如，如果一个发明人能够证明他/她在他人提交专利申请之前发明了该技术，那么他/她可能会被视为是“先发明人”。

此外，一些国家也允许在一定时间范围内提交与他人发明相同的专利申请，这被称为优先权原则。

总之，先发明原则是为了保护发明人的权益、促进技术创新和统一专利申请标准而制定的原则。

它在保护创新成果、避免争议和促进技术交流等方面起到了重要作用。

发明和实用新型专利申请的分案和原因韩晓春发明和实用新型专利申请的分案是指将原始的专利申请拆分成多个独立的子申请，每个子申请独立享有专利保护，而与原始申请保持相同的优先权。

这种分案的做法是为了提高专利申请的灵活性和效率，以便更好地保护发明创造和实用新型。

一、分案的原因1.技术领域不统一：原始专利申请可能涉及多个技术领域，而领域之间可能存在差别性或者不相关性。

为了更好地满足各个领域的专利保护需求，可以将原始申请分案，使每个子申请更加专注于所属领域，提高专利保护的准确性和有效性。

2.提高申请效率：原始申请可能包含过多的技术内容，导致申请文件庞杂，审查周期延长。

通过分案可以将申请内容分散成多个子申请，在各个子申请中精简技术内容，提高审核效率，减少审查时间。

3.完善权利范围：原始申请中可能存在不同的发明或改进方法，通过分案可以将各个发明或改进方法分别申请专利，确保每个发明或改进方法都能得到独立的专利保护。

这样可以更充分地保护申请人的权益，并避免在审查过程中因技术内容过于复杂而导致权利范围受限。

4.防止同族专利集中撤回：同族专利是指同一家公司或个人在多个国家/地区针对同一发明申请的专利。

在国际化申请中，为了适应不同国家/地区的法律规定或审查要求，可以选择不同的子申请分别申请专利。

这样，即使其中一个或几个子申请被驳回或撤回，其他子申请仍然能够继续保持专利保护。

二、分案的操作方式1.形式分案：在申请被授权之前，可以通过申请分案来实现。

申请人将原始申请文件拆分成多个子申请，并分别提交给授权机关。

每个子申请独立享有专利保护，但优先权仍然是基于原始申请。

2.实质分案：在申请被授权之后，也可以申请实质分案。

在实质分案中，授权机关将原始申请划定为主申请，同时将一些具体技术内容独立分案，并分别处理。

每个分案独立享有专利保护，但仍保留与主申请相同的优先权。

三、分案的注意事项1.申请人需要仔细考虑是否需要进行分案，并对分案方式进行合理选择。

专利知识系列讲座韩晓春219、巴黎公约1873年奥匈帝国在维也那举办第五届世界发明博览会，邀请各国工业界参加展览，但许多外国的发明人或者厂家不愿意参加。

怕发明创造通过展览公开后丧失新颖性而得不到保护。

因为，当时正处于工业革命时代，许多国家建立了专利制度，可并没有一个国际条约协调各国的专利制度。

奥匈帝国于是制订了一项法律，给所有参加展览的发明、商标和外观设计均提供特殊的临时保护。

并在第五届世界发明博览会期间，在维也那召开了专利改革会议（注1）。

可以说，第五届世界发明博览会是制订巴黎公约的“导火索”，以后几年连续在巴黎召开了工业产权国际会议，并起草了保护工业产权公约的草案。

1883年3月20日签属了《保护工业产权巴黎公约》，并于1884年7月2日生效。

后巴黎公约经过多次修改，且每次均通过一个修订的公约文本（共进行了11次修订）（注2）。

并规定，非缔约国加入巴黎公约的，只能加入最新修订的文本。

目前，绝大多数国家均适用1967年修订的斯德哥尔摩文本，我国是于1985年3月19日加入的巴黎公约，适用1967年修订的斯德哥尔摩文本。

1、巴黎公约的保护范围。

根据巴黎公约第2条的规定，公约要求缔约国对如下工业产权进行保护：专利、实用新型、工业外观设计、商标、服务商标、商号、产地标记或原产地名称以及制止不正当竞争。

需要注意的，专利这一概念，在不同的国际条约和不同的国家法中涵盖的范围并不相同。

在巴黎公约中，专利一词仅限于发明专利，并不包括实用新型和外观设计。

2、巴黎公约的主要原则或制度（1）国民待遇原则。

国民待遇原则是指对外国国民和本国国民在实体问题上要一视同仁，如专利授权标准，专利保护标准等，要和本国国民一样的待遇。

国民待遇原则不要求对等待遇，而只要求“内外一致”。

如美国和日本对药品专利可以延长保护到20年以上，但中国只保护20年。

在适用巴黎公约时的逻辑是：无论是美国还是日本国民，来中国申请药品专利，就要和中国专利权人一样，也只保护20年。

专利知识系列讲座韩晓春73、优先权的含义及其类型通常人们将优先权划分为外国优先权和本国优先权，外国优先权是根据巴黎公约产生的优先权，而本国优先权是根据本国法产生的优先权。

本国优先权制度往往参照外国优先权制度，但又与外国优先权制度有许多不同。

当然，优先权还可以根据其他标准进行划分，如根据要求优先权的内容，还可以分为部分优先权和多项优先权等。

1、巴黎公约意义上的外国优先权巴黎公约意义上的优先权制度，不限于三种专利，还包括商标。

是指就相同主题在缔约国提出一个发明、实用新型、外观设计或者商标申请，就发明和实用新型来讲，从在先申请日起12个月，就外观设计和商标而讲，从在先申请日起6个月内，再向另一个缔约国提出相同主题申请时，在后申请可以享有在先申请日的好处，即优先权日。

换句话说，在判断在后申请的专利性等问题时，不是以在后申请日为准，而是以在先申请日，即优先权日为准，该制度就是外国优先权制度。

如图所示：2、外国优先权制度产生的原因：外国优先权制度是由巴黎公约制订的，在巴黎公约中规定优先权制度，最主要的原因是解决同一发明创造在不同国家申请专利时，申请日如何确定的问题。

因为当时大多数国家的专利制度已经实行先申请原则，即在不同或相同申请人提出同样的发明创造的情况下，专利权只能授予在先申请。

但如果某一申请人完成一项发明后，想在许多国家申请同一项发明创造，就存在问题了。

该申请人必须在同一天向这些国家提出专利申请，如果不是同一天，就可能发生他人“在后”申请，反而可以在其他国家获得专利的不合理局面。

于是，巴黎公约规定了优先权制度，即缔约国的国民可以在第一个缔约国提出发明专利申请后，在12个月内在另一个缔约国再提出发明专利申请（外观设计和商标是6个月），后一个申请在判断专利性问题上，视为在第一个申请日提出的申请。

有了优先权制度，申请人就可以放心了，只要在后申请是在优先权期限内提出的，就都认为在第一个申请日提出的。

3、本国域内优先权和本国域外优先权优先权制度最早是由巴黎公约所规定的，由于巴黎公约的主体是国家，所以，人们就将巴黎公约中规定的优先权称为“外国”优先权，而将各国参照巴黎公约规定的国内优先权制度叫作“本国”优先权，尽管巴黎公约中规定优先权制度时并未使用“外国”两个字。

专利知识系列讲座韩晓春78、优先权也是一种财产权巴黎公约制订优先权制度的本意，在于方便申请人向外国提出专利申请。

但随着优先权制度的运行，申请人时有转让优先权的情况。

如甲公司在美国提出一项发明专利申请，但甲公司只想自己占领美国市场。

而乙公司想以该项技术占领中国市场，乙公司于是向甲公司提出受让该项技术优先权的请求。

在优先权期限内，甲公司可以和乙公司签订转让优先权的协议。

在乙公司向甲公司支付合理的对价后，甲公司可以将向中国申请专利的优先权转让给乙公司。

乙公司在向中国申请该项专利时，只要附有甲公司转让给乙公司的协议，中国专利局将承认乙公司的优先权。

外国优先权的转让，实际上是向某一个国家申请专利的权利的转让，而申请专利的权利显然是财产权。

因此，优先权不仅是申请人向外国提出专利申请的资格，及方便申请人的制度。

而且，也是一种财产权。

同时，外国优先权制度也是企业尤其是跨国公司划分国际市场的一种方法。

当然，优先权的转让不限于发明专利，包括实用新型、外观设计，同样可为一种财产权进行转让。

优先权的转让一般情况下指外国优先权的转让，但包括我国在内的一些国家有本国优先权的制度，本国优先权是否存在转让的问题？本国优先权的转让是否也是一种财产权的转让？从我国专利法、专利法实施细则及审查指南中的规定来看，所指的优先权的转让主要是指外国优先权。

但并未排除本国优先权的转让，但基于本国市场是一个统一的市场，专利权人通过转让本国优先权，不可能达到自己垄断一部分地域的市场，而将其他地域的市场划分给别人。

如自己保有长江以南的市场，将长江以北的市场通过优先权转让划分给将他人。

如果专利权人意图达到这一目的，可以通过专利实施许可制度来实现，但不能通过转让优先权来实现。

在本国优先权制度下，转让本国优先权本质上就是转让专利申请权。

根据本国优先权制度，当在后申请要求在先本国申请的优先权时，在先申请应当视为撤回。

因此，实践中很少有转让本国优先权的情况，往往转让专利申请权就达到了转让优先权的目的。

2019 年专利法律知识考试试题解析（答案为标准答案，解析为个人表述，仅供参考）韩晓春一、单项选择题（每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。

本部分含1-30 题，每题1.5 分，共45 分。

）1.D2.B3.C4.B5.D6.C7.C8.C9.B 10.D 11.C 12.B 13.D 14.C15.B 16.A 17.B 18.C 19.A 20.D 21.C 22.B 23.C 24.D 25.C 26.D 27.B 28.A29.C 30.D 1．甲公司委托乙公司研发某产品，乙公司指定员工李某承担此项研发任务。

后来，为了加快研发进度，甲公司又派员工周某参与研发。

李某和周某共同在研发过程中完成了一项发明创造。

在没有任何约定的情形下，该发明创造申请专利的权利属于下列哪个公司或个人？A．李某和周某B．甲公司C．乙公司D．甲公司和乙公司【答案】D解析：专利法第8条规定，“两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人”。

本题甲公司和乙公司是委托法律关系，没有就发明约定归属。

而李某和周某又都是受本单位的指派参加该项目，且均作出创造性贡献。

因此，申请专利的权利应当属于甲公司和乙公司共有。

A．李某和周某由于均是受单位指派，该发明不属于非职务发明。

A项错误。

B．基于乙公司的李某也作出了创造性贡献，故归甲公司独有是错误的。

B项错误。

C．基于甲公司的周某也作出了创造性贡献，故归乙公司独有是错误的。

C项错误。

D．基于李某和周某又都是受本单位的指派参加该项目，且均作出创造性贡献。

因此，申请专利的权利应当属于甲公司和乙公司共有。

D项正确。

2. 根据《专利代理条例》，下列哪个人或机构可以接受委托人的委托，以委托人的名义在代理权限范围内，办理专利申请或者其他专利事务？A．某产权交易所B．某获得专利代理机构执业许可证的律师事务所C．刚刚取得专利代理师资格的甲D．具有专利代理师资格且执业多年的乙【答案】B解析：专利代理条例第2条规定：“本条例所称专利代理，是指专利代理机构接受委托，以委托人的名义在代理权限范围内办理专利申请、宣告专利权无效等专利事务的行为”。

专利知识系列讲座韩晓春84、要求本国优先权的好处如前所述，设置本国优先权制度的目的，主要是为了和PCT申请人同等待遇。

即进入中国的国际申请可以享有中国的优先权，中国专利申请人也可以享有中国本国的优先权。

除了该最基本的好处以外，要求本国优先权还可以有如下好处：1、可以转换专利申请的类型。

对专利申请之间类型的转换，各国专利法有不同的规定。

如法国不允许提出实用新型申请后，再转换成发明专利申请。

但是，提出发明专利申请后，允许转换成实用新型申请（注1）。

而日本允许发明专利申请、实用新型申请和外观设计申请之间在一定条件下互相转换。

如允许实用新型自申请日起3年内转换为发明专利申请。

在发明专利申请日起5年零6个月的期限内，可以转换为实用新型申请。

或者在收到最初的拒绝决定之日起30天内（驳回理由限于创造性），可以将其申请转换为实用新型申请（注2）。

但我国专利法则不允许在提出专利申请后，在申请类型之间进行转换。

如果想要转换，只能利用本国优先权制度。

如在先申请提出的是发明专利申请，可以利用优先权制度转换为实用新型。

或者相反，由实用新型转换为发明专利申请。

当然，基于外观设计没有本国优先权，外观设计和实用新型、发明之间不能相互转换。

转换申请的类型有时是必要的，如申请人开始提出一件发明专利申请，后来经检索发现该申请创造性可能通不过，但实用新型则可能通得过，于是转换成实用新型。

或者在先提出实用新型申请，但考虑到该技术需要更长的保护时间，于是利用本国优先权制度，在12个月内提出相同主题的发明专利申请，将其转换成发明专利申请，以获得更长的保护期限。

2、可以完善申请文件。

由于包括我国在内的国家大多实行先申请原则，因此，申请人为了获得申请日，时常由于时间仓促，最初的申请文件写得不理想。

而如果利用发明专利主动修改时机进行修改，则使自己“损失”了一次修改的机会。

如第一次申请的权利要求假定要求保护A技术方案，而说明书中还披露了B技术方案，在两个技术方案具有单一性情况下，申请人可以通过在12个月内再提出一件发明专利申请，来修改第一次申请，使权利要求为A和B技术方案，使其申请文件更为完善。

专利知识系列讲座韩晓春81、优先权类型的转换通常情况下，如果在先申请是发明专利申请，在后申请也是发明专利申请，在后申请要求在先申请的优先权，则无论是外国优先权或本国优先权，基于是同一类型的专利申请，是没有问题的。

但是，如果在先申请与在后申请是不同类型的专利申请，则是否可以作为优先权的基础呢？该问题就是我们通常所说的优先权类型的转换问题，也是优先权制度可以带来的一个好处。

该问题在巴黎公约中已经有规定，但只作为最为基本的规定。

如巴黎公约第4条规定，允许发明专利申请作为优先权的基础，而通过优先权制度，在后申请转换为实用新型。

即在后如果是实用新型申请可以要求发明专利申请的优先权，也允许反过来实用新型作为在后发明专利申请优先权的基础。

同时，巴黎公约还规定了允许在先申请是实用新型，在后申请是外观设计，外观设计可以要求实用新型的优先权。

但是，巴黎公约在提到实用新型和外观设计的转换时，仅仅是从期限的角度上规定的，即强调如果发生外观设计要求实用新型优先权的情况，其优先权的期限是6个月，而不是12个月。

巴黎公约并没有明确规定发明专利申请是否可以作为在后外观设计的优先权的基础，但在我国的实践中，时有发生美国申请人以美国的发明专利申请为优先权的基础，在后向中国提出外观设计申请，要求在先发明专利申请的优先权。

笔者认为，尽管巴黎公约没有提到发明专利申请可以作为在后外观设计的优先权的基础，但巴黎公约也没有禁止这种转换。

笔者认为巴黎公约之所以没有规定这种转换，原因在于发明专利的附图更多的是内部结构等附图，而较少产品的外部形状图。

而实用新型的附图中，产品的形状图更为多一些，因此，仅列举了实用新型可以作为外观设计的优先权的基础。

从法理上讲，如果某一产品形状是张三发明的，无论是在实用新型的附图中出现，还是在发明专利申请的附图中出现，均不应当影响其作为在后外观设计申请优先权的基础。

尤其是有些国家并没有实行实用新型制度，如美国。

其小发明仍然是以发明专利申请的形式进行保护。

专利法知识讲座作者的话本讲座是基于专利代理人考前培训的课件整理而成，共225个知识点。

但增加了许多考试范围以外的内容，理论深度上也要超过课件内容。

因此，本讲座同时也适合知识产权工作者、专家、学者、大学在校学生研读和参考。

基础知识部分，也可作普及读物。

在本讲座中，有不少笔者个人的学术观点，还望引起讨论。

韩晓春2015年6月23日目录1、‚知识产权‛概念的内涵和外延2、知识产权法是‚特别民法‛3、知识产权是‚准物权‛4、专利法的内容主要是行政法规范5、专利权是行政授权产生的民事权利6、专利权‚授予‛和‚登记‛的区别7、专利权是推定有效的财产权8、专利权不仅是专有权，更是排他权9、专利权是狭义的无形财产10、专利权的时间性11、专利权的地域性12、专利权的可复制性13、专利权使用价值让渡的多元性14、专利权保护范围的模糊性15、专利权的可恢复性16、专利权保护范围的公示性17、申请专利的主体18、申请专利主体中的自然人19、港、澳、台同胞提出专利申请的程序要求20、外国自然人提出专利申请的资格和程序要求21、外国法人提出专利申请的资格和程序要求22、无国籍和双重国籍人提出专利申请的资格和程序要求23、专利法中规定的四种共有关系24、权利人可以约定按份共有25、共有人具有优先购买权和退出共有权26、共有人之一可以提出行政复议和行政诉讼27、共有人之一可以提出专利侵权诉讼28、专利的共有与有形财产共有的异同29、职务和非职务发明30、职务发明中约定的报酬标准31、职务发明中单位制定的报酬标准32、职务发明中的‚一奖两酬‛33、职务发明纠纷的处理34、专利法意义上的发明人或设计人35、发明人或设计人的权利36、合作和委托完成发明创造的归属37、专利代理的概念和代理人资格38、专利代理权和律师代理权产生的异同39、专利代理人的业务范围40、专利代理是公法上的代理41、发明专利的客体42、产品发明特点和种类43、方法发明特点和种类44、用途发明是一种特殊的方法发明45、实用新型保护的客体和范围46、实用新型与外观设计在保护上的交叉47、实用新型专利权带有‚自负其责‛的性质48、外观设计概念和保护的客体49、外观设计对图形用户界面的保护50、外观设计的保护特点51、外观设计不保护的客体52、构成外观设计的六种组合53、局部外观设计54、外观设计和实用美术作品的关系55、外观设计和立体商标的关系56、违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明不能被授予专利权57、违反法规依赖遗传资源完成的发明不授予专利权58、科学发现不能被授予专利权59、智力活动的规则和方法不能授予专利权60、疾病的诊断和治疗方法不能授予专利权61、动物和植物新品种不能授予专利权64、不符合发明定义的不能授予专利权62、什么是先发明原则63、什么是先申请原则64、禁止重复授权原则65、先申请原则与禁止重复授予原则的关系66、先申请、禁止重复授权和抵触申请的关系67、申请阶段申请人相同时的禁止重复授权68、申请阶段申请人不同时的禁止重复授权69、授权后阶段权利人相同时的禁止重复授权70、授权后阶段权利人不同时的禁止重复授权71、国际申请进入中国的禁止重复授权72、避免重复授权的‚衔接性‛放弃73、优先权的含义和类型74、要求外国优先权时在先申请的条件75、要求外国优先权时办理的手续76、要求优先权的基本逻辑要求77、部分优先权和多项优先权78、优先权也是一种财产权79、作为优先权基础的正规申请和第一次申请80、程序和实体意义上的优先权及其法律效力81、优先权类型的转换82、本国优先权的特点和条件83、本国优先权出现的几种特例84、要求本国优先权的好处85、初审中对优先权是否成立的审查86、实审中对优先权是否成立的审查87、无效程序中对优先权是否成立的审查88、优先权核实时PE类文件构成的两种情况89、对新颖性概念的理解90、现有技术概念的含义91、抵触申请的含义和构成特点92、本人申请构成抵触申请的理由93、抵触申请与丰富现有技术94、国际申请构成本国申请的抵触申请95、在先申请构成国际申请的抵触申请96、审查员对抵触申请的检索97、判断新颖性的三种标准98、出版、使用和其他方式的公开99、判断新颖性应遵循的规则100、涉及数值范围的新颖性判断101、不丧失新颖性的宽限期102、不丧失新颖性宽限期的法律效力103、创造性是高度上位和抽象性标准104、几种不同类型发明专利创造性的判断105、判断发明创造性时考虑的其他因素106、对实用新型创造性的判断107、判断创造性应遵循的规则108、判断创造性的步骤109、创造性与权利要求的四种逻辑关系110、实用性判断的特点111、不具有实用性的几种情况112、外观设计专利性标准的变化113、外观设计的‚新颖性‛标准114、外观设计的‚创造性‛标准115、外观设计‚抵触申请‛的构成116、外观设计重复授权的构成117、‚相似‛外观设计的合案申请制度118、外观设计不得与在先权利相冲突119、说明书和权利要求书的关系120、说明书的主要内容及其逻辑关系121、权利要求撰写范围与实际保护范围的关系122、权利要求的内容及特点123、独立权利要求和从属权利要求的作用124、权利要求和专利性、专利侵权的四种逻辑关系125、独立和从属权利要求的撰写要求126、申请专利的途径和审查文本127、专利申请日的意义128、保密专利申请及其意义129、对外申请的保密审查130、专利申请的单一性131、发明和实用新型专利的合案申请132、发明专利合案申请的六种形式133、外观设计专利的合案申请134、发明和实用新型专利申请的分案和原因135、外观设计专利申请的分案和原因136、分案时是否需要修改原申请的两种情况137、分案享有原申请日及不得超出原始公开的范围138、专利申请分案的时间139、专利申请分案的手续140、几种不同的专利审查制度141、发明专利申请的初步审查的主要内容142、发明专利申请的实质审查的主要内容143、专利申请文件的修改144、专利申请授权的条件、手续和专利权期限145、专利申请权、专利权的中止和财产保全146、权利和期限的恢复147、专利行政复议制度的建立148、专利复议机构和原处分部门149、专利行政复议程序150、专利行政复议的受案范围151、专利行政复议和复审、无效程序的异同152、中日两国专利行政复议制度的比较153、国家知识产权局的抽象行政行为和具体行政行为154、国家知识产权局具体行政行为的构成155、国家知识产权局具体行政行为的法律效力156、专利审查中具体行政行为157、专利复审的性质、主体和客体158、专利复审的前臵审查159、专利复审的代理、合议和审查流程160、专利复审期间对文件的修改161、专利复审决定的类型、法律效力和司法审查162、专利复审和无效程序相当于一个司法审级163、专利无效的性质、主体和客体164、专利权人对自己专利权提出无效请求的限制165、专利无效程序的证据规则166、专利无效程序中对文件的修改167、专利无效的类型和法律效力168、专利无效决定的司法审查169、专利法意义上的实施170、专利权所覆盖的产品171、权利转让的三个阶段和法律效力172、专利实施许可合同登记的法律效力173、专利局登记行为的公信力174、发明和实用新型保护范围的确定175、说明书和附图对权利要求的解释176、专利权人的禁止请求权177、专利权人的赔偿请求权178、专利侵权判断的步骤179、专利侵权判断中的等同原则180、专利侵权判断中的禁止反悔原则181、构成专利侵权但不承担赔偿责任情况182、专利侵权赔偿责任构成183、专利侵权的赔偿范围184、专利侵权诉讼的举证责任185、专利侵权诉讼的司法管辖186、专利侵权诉讼的原告人187、专利侵权诉讼前的临时禁令和证据保全188、专利诉讼的类型189、地方局对专利纠纷的处理和调解190、权利用尽和平行进口191、先用权的抗辩192、在临时过境交通工具上使用不视为侵权193、专为科学研究和实验使用有关专利194、为审批实施药品和医疗器械专利不视为侵权195、专利侵权赔偿的诉讼时效196、发明专利的临时保护197、假冒他人专利和冒充专利198、外观设计专利保护范围的判断199、专利权评价报告200、强制许可的性质和种类201、强制实施许可的程序202、专利技术的出资203、专利权的质押204、专利技术的标准化和‚专利池‛205、专利权的夫妻共有和继承206、我国三次修改专利法的主要内容207、专利局的审查部门208、发明专利申请审查的流程209、实用新型和外观设计专利审查流程210、专利申请日的确定211、专利法、细则和指南中规定的期限212、专利期限的计算213、专利费用种类和缴纳的期限214、专利费用的减缓215、通知书和决定书的种类216、专利申请号和专利文献编号、种类代码217、香港的专利制度218、台湾的专利制度219、巴黎公约220、建立世界知识产权组织公约221、专利合作条约222、与贸易有关的知识产权协议223、布达佩斯条约224、斯特拉斯堡协定225、洛迦诺协定1、‚知识产权‛概念的内涵和外延1、知识产权概念的内涵。

专利知识系列讲座韩晓春75、要求外国优先权时办理的手续申请人要求外国优先权时，根据巴黎公约和我国专利法的规定，应当办理如下手续：1、在规定的期限内提出在后申请在后申请如果是发明或实用新型申请，应当在在先申请日起12个月内提出。

如果在后申请是外观设计申请，应当在6个月内提出。

根据巴黎公约第4条的规定，优先权期限计算的起始日，应当是在先申请日的第二天，即申请日当天不算。

如果从第二天起算，在以月为单位计算的情况下，应当理解为是“相应日”。

但是如果“相应日”是当月最后一天怎么办？这在巴黎公约中并没有规定。

在巴黎公约没有规定的情况下，应当适用我国专利法实施细则第5条的规定，细则第5条规定“该月无相应日的，以该月最后一日为期限届满日”，即如果在先申请日是31号，而第12个月当月最后一天是30日，则以30日为届满日。

另外，巴黎公约还规定“如果期限的最后一天是其提出保护请求的国家的法定假日或专利局当天不办理申请，则该期限应顺延至其后的第一个工作日”，巴黎公约制订该条款的意图是很明确的，即法定节假日专利局不办公，所以要顺延。

另考虑到除了法定节假日以外，还可能存在专利局事实上不办公的情况，既然专利局不办公，优先权的期限就应当顺延到“其后的第一个工作日”。

但是，我国实行的节假日“调休”的制度，与巴黎公约的规定如何衔接？根据我国2010年专利审查指南的规定，只要是法定节假日，无论事实上是否休息，均不改变法定节假日的性质，均视为巴黎公约所述的法定节假日。

且如果虽然不是法定节假日但事实上休息，即“调休”后的实际休息日，仍视为巴黎公约所述的“专利局当天不办公的日子”。

即只要遇到上述两种情况之一，均要顺延。

该规定笔者认为非常正确，因为外国申请人在事先计划提出在后申请的时候，往往要考虑在后申请国的法定节假日。

就我国来讲，外国申请人很难预料到我国每个节假日的实际“调休”日（调休日每年并不固定，有时还是在节日前临时规定，2013年开始才统一在年底规定，且不是由全国人民代表大会决定，往往是国务院的一个部门来规定），2006年专利审查指南开始规定的是以实际休息日为法定节假日，而不休息的周六和周日不算法定假日，该规定对外国申请人来讲是不妥当的。

2019年专利法律知识考试试题解析（答案为标准答案，解析为个人表述，仅供参考）韩晓春一、单项选择题（每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。

本部分含1-30题，每题1.5分，共45分。

）1.D2.B3.C4.B5.D6.C7.C8.C9.B 10.D 11.C 12.B 13.D 14.C 15.B 16.A 17.B 18.C 19.A 20.D 21.C 22.B 23.C 24.D 25.C 26.D 27.B 28.A 29.C 30.D1．甲公司委托乙公司研发某产品，乙公司指定员工李某承担此项研发任务。

后来，为了加快研发进度，甲公司又派员工周某参与研发。

李某和周某共同在研发过程中完成了一项发明创造。

在没有任何约定的情形下，该发明创造申请专利的权利属于下列哪个公司或个人？A．李某和周某B．甲公司C．乙公司D．甲公司和乙公司【答案】D解析：专利法第8条规定，“两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人”。

本题甲公司和乙公司是委托法律关系，没有就发明约定归属。

而李某和周某又都是受本单位的指派参加该项目，且均作出创造性贡献。

因此，申请专利的权利应当属于甲公司和乙公司共有。

A．李某和周某由于均是受单位指派，该发明不属于非职务发明。

A项错误。

B．基于乙公司的李某也作出了创造性贡献，故归甲公司独有是错误的。

B项错误。

C．基于甲公司的周某也作出了创造性贡献，故归乙公司独有是错误的。

C项错误。

D．基于李某和周某又都是受本单位的指派参加该项目，且均作出创造性贡献。

因此，申请专利的权利应当属于甲公司和乙公司共有。

D项正确。

2. 根据《专利代理条例》，下列哪个人或机构可以接受委托人的委托，以委托人的名义在代理权限范围内，办理专利申请或者其他专利事务？A．某产权交易所B．某获得专利代理机构执业许可证的律师事务所C．刚刚取得专利代理师资格的甲D．具有专利代理师资格且执业多年的乙【答案】B解析：专利代理条例第2条规定：“本条例所称专利代理，是指专利代理机构接受委托，以委托人的名义在代理权限范围内办理专利申请、宣告专利权无效等专利事务的行为”。

专利知识系列讲座韩晓春88、优先权核实中PE类文件构成的两种情况在对实体意义上优先权的审查或核实中，有时会检索出破坏专利性的PE 类文件。

PE类文件是指对申请文件构成抵触申请的文件，而在优先权的核实时，可能发生两种PE类文件构成的情况。

对此，审查指南规定了具体的核实步骤。

第一种情况如图1：第二种情况是指当检索出他人相同主题的申请，而该他人申请的优先权日落入本申请的优先权日和申请日之间时，审查指南规定应当首先核实本申请的优先权。

如果本申请的优先权成立，则可对本申请授予专利权。

因为他人优先权日在本申请的优先权日之后，而优先权日产生对抗第三人的法律效力，即任何他人相同主题的申请在本申请优先权日后提出时，均应当被驳回或者被无效。

但是，如果经核实优先权，发现本申请的优先权不成立，这时审查员应当做的不是驳回本申请，而是还要核实他人申请的优先权是否成立，如果经核实，他人申请优先权成立，再驳回本申请。

因为他人申请优先权成立的情况下，则基于本申请的申请日在他人的优先权日之后，而他人申请又在本申请的申请日之后公开，构成本申请的抵触申请。

但是，如果经核实他人申请的优先权，他人申请的优先权不成立的情况下，则仍可以对本申请授予专利权，原因是虽然本申请的优先权不成立，但检索出的他人申请的优先权日也不成立，在他人申请优先权日也不成立的情况下，就要看哪一件申请的申请日在先。

基于本申请的申请日在先，因此，他人的申请不构成本申请的抵触申请。

当然，这里说的他人申请是普通的本国申请时的情况。

如果发生检索出的他人申请是进入中国的国际申请时，则审查员仍要按上述审查指南的规定，先核实本申请的优先权是否成立，如果经核实本申请的优先权不成立，则还要核实进入中国的国际申请的优先权是否成立。

因为，国际申请在国际阶段的检索与本国申请的检索不完全一样，即在国际阶段检索时，是以国际申请日为E 类文件计算的时间点，而在本国检索时，是以优先权日为E 类文件的计算时间点。

专利知识系列讲座韩晓春87、无效程序中对优先权是否成立的审查由于优先权问题不是一个孤立的问题，而是和判断新颖性、创造性捆绑在一起的问题。

即优先权成立与否，直接关系到判断专利性的时间点的“前移”或“后移”。

因此，实体意义上的优先权是否成立的核实，不仅会发生在发明专利的实审期间，还可能发生在三种专利的无效程序中。

基于实用新型只经初审没有发现驳回理由就授予专利权，没有发明专利申请实审阶段的对优先权是否成立的核实程序，逻辑上在无效程序中核实优先权的几率相对于发明专利权更为高。

如某一无效请求人向复审委员会针对一实用新型专利权提出无效请求，而其提出无效请求的证据，即为在优先权日和在后申请日之间出现的破坏专利性的PX、PY、PE或R类文件，如图所示：基于实用新型在初审阶段不可能对优先权进行实体上的检索核实，因此，核实优先权的工作更多的落在无效程序中，复审委员会合议庭就要对该实用新型专利权的实体意义上的优先权是否成立进行核实（先后申请的主题是否相同）。

在此，我们还假设在后被无效的实用新型的主题是电冰箱，而在先申请的主题也是完全相同的电冰箱，此时，该实用新型的优先权成立。

但合议庭不会单独作出一个优先权是否成立的决定，基于无效请求人提出的相关证据均在优先权日以后，不能破坏该实用新型的专利性，因此，复审委员会合议庭应当作出该实用新型专利有效的决定，在决定中确认无效请求人提出的理由及证据不成立。

但假如前后两个申请的主题并不相同，如在先申请的主题是电视机，而在后申请的实用新型是电冰箱，在后申请不能享有在先申请的优先权，此时，合议庭亦不单独作出优先权是否成立的决定。

基于优先权不成立，判断实用新型专利权的现有技术的时间点就要从优先权日向后移，移到在后申请日。

而无效请求人提出的破坏专利性的证据均发生在申请日前，构成实用新型专利权的现有技术、抵触申请或者是重复授权的在先申请，即该无效请求的理由成立，合议庭就要作出宣告该实用新型专利权无效的决定。

优先权核实中PE类文件构成的两种情况韩晓春
在优先权核实中，PE类文件可以分为两种情况。

第一种情况是同一申请的优先权核查。

在这种情况下，PE类文件通
常由同一家企业的不同国家或地区的分支机构或代理机构提交。

这些文件
包括：
1.执照文件：申请人在国内或国际上注册的公司执照、商标注册证等。

2.注册商标证书：申请人在国内或国际上注册的商标证书。

3.商标申请书：申请人在国内或国际上的商标申请文件，包括商标申
请书、商标注册公告等。

4.商标注册证书：申请人在国内或国际上的商标注册证书。

5.商标使用证明：申请人提供的商标使用证明文件，证明其在国内或
国际上正在使用该商标。

第二种情况是同一专利族的优先权核查。

在这种情况下，PE类文件
通常由同一家企业在不同国家或地区的专利局提交。

这些文件包括：
1.上一届费单：申请人之前在国内或国际上提交的费单。

2.上一届法院裁决：申请人之前在国内或国际上参与的与该专利相关
的法院裁决。

3.上一届专利证书：申请人之前在国内或国际上获得的与该专利相关
的专利证书。

4.上一届专利申请文件：申请人之前在国内或国际上的专利申请文件，包括专利申请书、专利审批公告等。

5.上一届专利规格说明书：申请人之前在国内或国际上的专利规格说明书。

以上是在优先权核实中PE类文件可能涉及的两种情况和文件。

在核实过程中，需要仔细比对和核查这些文件，以确保申请人的优先权符合相应的要求和条件。

专利知识系列讲座韩晓春77、部分优先权和多项优先权如上讲所述，在后申请要求在先申请优先权最基本的逻辑要求，是在后申请权利要求中所要求保护的技术方案被在先申请所公开。

但如果在后申请权利要求中，仅仅一部分技术方案要求在先申请的优先权时，即称为部分优先权。

如图所示：如某公司于1月1日在日本提出产品A的发明专利申请，但并未提出专门生产该产品的方法发明。

该公司在6月1日向中国提出在后申请，该在后申请的权利要求中，包含该产品A，同时还包含专门生产该产品的方法B。

这时，在中国提出的在后申请的两项技术方案中，只有产品A可以享有日本1月1日的优先权，而方法B则不能享有日本申请的优先权。

即在判断在后申请两项技术方案的专利性时、在确定现有技术的时间点时。

A技术方案是以1月1日为准，B技术方案是以6月1日为准，这就是部分优先权。

当然，如果1月1日提出的在先申请包含产品A和方法B、而6月1日提出的在后申请除包含产品A、方法B以外，还包含专用于生产该产品的设备C。

此时在后申请中虽然是A和B技术方案要求在先申请的优先权，但基于作为优先权基础的在先申请只是一件，该A和B技术方案享有同一个优先权日。

因此，仍应当认为是部分优先权。

所谓多项优先权，在逻辑关系上与部分优先权是相同的，区别仅在于在后申请中多项技术方案要求在先不同专利申请的优先权，而无论是本国优先权还是外国优先权。

如某公司1月1日在日本提出产品A的发明专利申请，3月1日又在日本提出专门生产该产品的方法专利申请。

后于6月1日向中国提出合案申请，即产品A和方法B，这种情况就属于多项优先权。

即在后申请的产品A享有在先申请A的优先权，在后方法B享有在先申请B的优先权。

在判断在后申请两项技术方案的专利性时，A是以1月1日为确定现有技术的时间点，而B是以3月1日为确定现有技术的时间点。

因此，当是多项优先权时，也意味着在后申请要求保护的技术方案总是各有不同的优先权日。

如图：当然，上述所举例子是典型的情况，实际生活中可能发生相互交叉的情况。

专利知识系列讲座韩晓春79、作为优先权基础的正规申请和第一次申请巴黎公约第四条对产生优先权的正规申请给出了定义:“正规的国家申请是指在有关国家中足以确定提出申请日期的任何申请，而不问该申请以后的结局如何”。

该条定义给出了这样的信息：1、只要获得了专利申请日的申请就是正规申请，而无论是否获得了专利申请号；2、只要取得了申请日，该申请后来是由当事人自己放弃了，还是由专利局驳回了，即无论以后“是死是活“，均不影响该申请作为以后在外国提出在后申请的优先权的基础。

巴黎公约如此规定的原因主要在于专利独立性原则所决定，基于每个国家的专利制度是独立的，专利保护的范围亦不相同，为了取得在后一个国家的优先权，有时需要在本国先提出申请，尽管该主题本国可能并不保护。

如美国对部分植物新品种采取专利形式进行保护，而中国是单独立法进行保护。

但为了在美国获得优先权，中国申请人时常需要先向中国专利局提出植物新品种的专利申请，显然该植物新品种专利申请不可能在中国获得专利。

申请人明知不会获得专利，也不会缴纳申请费。

但基于提出该申请后，中国专利局会受理该申请，并给出申请日和专利申请号。

这样，中国申请人获得了中国在先申请的正规申请，尽管该中国申请以后会因为申请人未缴纳申请费而视为撤回，但并不影响该中国申请作为向美国提出在后申请的优先权的基础。

问题是本国优先权是否也遵守这一规则，基于本国优先权并不受巴黎公约的规制，是由各国自行参照外国优先权制度而制订的制度。

我国专利法及实施细则仅对几种情况规定了不能作为优先权的基础，如在先申请已经授权。

但并未明确规定在先申请如果已经撤回，或者视为撤回，甚至驳回后，是否仍可以作为在后申请的优先权的基础。

在实践中，我国是参照外国优先权来操作的。

即在视为撤回时，仍可以作为在后申请优先权的基础。

但在有些国家，如日本，不仅规定了授权的在先申请不能作为优先权的基础，而且还规定了驳回、撤回、视为撤回的也不能作为优先权的基础（注）。

专利知识系列讲座韩晓春25、专利共有人具有优先购买权和退出共有权专利申请权或专利权的共有人，如果想出售自己的份额，是否可以出售，其他共有人是否有优先购买的权利。

对此，专利法并没有明确规定。

第三次修改专利法第15条也未就此问题作出规定。

但是，该问题应当是实践中时有发生而不能回避的。

笔者认为，对该问题应当按民法通则的规定来处理。

民法通则第78条规定：“财产可以由两个以上的公民、法人共有。

共有分为按份共有和共同共有。

按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。

共同共有人对共有财产享有权利，承担义务。

按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。

但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利”。

民法通则调整的财产关系应当包括知识产权，上述规定在民法通则“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”一节中，而并未规定在“知识产权”一节中，但均是规定在同一章，即“民事权利”一章。

因此，笔者认为，民法通则第78条的规定，应当可以适用于知识产权中的专利权的共有关系。

即专利申请权或专利权的共有，如果是按份共有的情况下，共有人之一有权出售自己的份额。

而其他共有人，在同等条件下，有优先购买的权利。

将该规定适用于专利权的共有亦是可行与合理的。

专利法与民法通则的之间的关系应当是特别法与一般法的关系，如果专利法中有具体的规定时，要优先适用专利法的规定，但如果专利法中没有规定，民法通则中有规定时，应当可以适用民法通则中的规定。

前提是民法通则中的规定可以适用于专利制度，且适用于专利制度时并未有不合理的情况。

不可想象，专利申请权或者专利权的共有人如果想转让自己的份额，哪里有不能转让之道理？而如果转让，其他共有人具有优先的购买权，也是非常合理的。

民法通则规定共有人有优先购买权，亦是考虑到“物尽其用”目的，因为共有人往往相对于其他人更为熟悉共有财产，共有财产份额由其他共有人购买，可以更好的发挥该财产的作用。

再看我国合同法第340条规定：“合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。

专利知识系列讲座韩晓春86、实审中对优先权是否成立的审查根据审查指南的规定，在实审程序中，审查员也要对相关的优先权手续进行核实，即也进行程序意义上优先权的审查。

如果发现缺少相关手续，如缺少在先申请副本，或者没有要求优先权声明，实审员要将该案退回流程部门进行处理，实审员自己不能处理。

但是，实审员对实体意义上优先权的核实是其对优先权审查的主要工作，但是否每一件要求优先权的申请案均要进行实体意义上的优先权的核实呢？回答是否定的。

根据审查指南的规定，在实审程序中对优先权进行核实的条件是，在优先权日和在后申请日之间出现PX、PY、PE或R类文件时，才有必要对实体上的优先权是否成立进行核实。

所谓PX类文件是影响新颖性的中间文件，PY类文件是指影响创造性的中间文件，PE类文件是指构成抵触申请的中间文件，而R类文件是指构成重复授权的中间文件。

如下图所述，如果经检索，没有发现A日以前有破坏专利性的文件，也没有发现A日到B日之间有上述文件，则实审员不用再核实优先权了。

因为所有破坏专利性的文件均是申请日B以后的。

即假如实体优先权不成立（先后申请主题不一样），也不影响该在后申请的专利性，显然，此时就不必再核实优先权日了。

但是，如果经检索发现A日以前有破坏专利性的对比文件，则也不必核实优先权，因为已经检索出优先权日以前破坏专利性的对比文件，即使优先权成立，该申请也应当驳回。

只有经检索，没有检索到优先权日前破坏专利性的对比文件，但检索出A日和B日之间出现的上述文件，才有必要核实优先权。

在这里让我们假设在先A申请的主题是一台电视机，而在后B申请的主题是一台电冰箱，如果检索出在A和B两个点之间破坏新颖性的PX类文件，即检索出在此期间公开了破坏在后申请新颖性的电冰箱，实审员就必须核实优先权是否成立。

显然，在后申请电冰箱和在先申请电视机主题不相同，在后申请不应当享有在先申请的优先权。

此时，审查员是否要作出一个优先权不成立的行政决定呢？不必，审查员只须直接作出驳回该在后申请的决定就可以了。