公共利益漫谈

公共利益漫谈09法硕1班王俊会 M200974272当前我国城市中面临的最为突出的问题恐怕就是关于房屋拆迁的问题了，每天打开新闻总能看到一些关于拆迁的新闻，其中不乏充满了血腥暴力的恶性事件。

如此多的问题其实真正的症结在于拆迁的动因——公共利益的界定不清，配套措施不完善，以至于关于拆迁的闹剧天天层出不穷。

本文拟从公共利益的界定入手，以《物权法》第四十四条为对象展开分析，最后对我国现实生活中因征收而产生的法律问题进行了剖析。

一、公共利益的界定。

（一）公共利益的概念公共利益的概念多是相对私人利益而言的也就是说公共利益是与私人利益相对的概念。

其与私人利益之间一般表现为此长彼消的关系，公共利益的实现通常以减损私人利益作为成本，或者说以限制或者剥夺某种公民权利作为代价。

因此，宪法通常规定只有立法机关通过立法的方式来界定公共利益才具有合法性和正当性。

行政机关作为法律实施主体，只能依据现行有效的法律规定来限制或者剥夺公民权利，通过实施法律的方式来实现法定的公共利益目标。

例如：我国宪法经过十届人大二次会议修改后，在第十条明确规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。

”在第十三条第三款又一次明确规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。

”这就在强调要充分保障公共利益的同时，正式确立了公共利益应当依法界定的基本原则，并进一步确认了兼顾公共利益与私人利益的宪法精神。

（二）公共利益界定标准其一，具有“公共性”。

较私人利益而言，公共利益首先是一种公众利益，受益主体具有普遍性或不特定性的显着特点；同时这种利益的实现主要依赖以政府为代表的公共选择机制，一般难以通过市场等私人选择机制来实现。

其二，具有合理性。

由于一种公共利益的实现经常是以其他公共利益和私人利益的减损作为代价的，因此立法机关在界定公共利益时就应当遵循合理性原则（或者比例性原则）：要对局部公共利益与整体公共利益、短期公共利益与长期公共利益加以权衡；对可能减损的私人利益与可能增长的公共利益加以权衡；对实现公共利益的不同方式加以权衡。

通过这些权衡，最大限度地避免因小失大。

其三，具有正当性。

公共利益的界定事关广泛的公众利益，立法机关，尤其是地方立法机关和行政机关应当广泛听取、充分尊重公众意见，保证公共利益界定基于广泛的民意之上。

其四，体现公平性。

公共利益是一种公众利益，如果以减损少数人的私人利益却又不给予必要补偿的方式来增进公共利益，就会有违正义和公平。

这种补偿应当是一种得失相当的公平补偿和合理补偿，而不能只是象征性的“适当补偿”或者弹性很大的“相应补偿”。

（三）几组相关概念的分析1．公共利益与社会利益。

社会利益是一种根据利益主体进行分类而来的，是与个人利益、集体利益、国家利益相并列的利益，是一种独立的利益。

社会利益的主体是公众，即公共社会。

社会利益表现的权利形式上，其主体可以是公民个人、法人或国家。

有学者认为：社会利益包含以下广泛的内容。

（1）公共秩序的和平与安全；（2）经济秩序的健康、安全及效率化；（3）社会资源与机会的合理保存与利用；（4）社会弱者（如市场竞争社会中的消费者利益、劳动者利益等）；（5）公共道德的维护；（6）人类朝文明方向发展的条件（如公共教育、卫生事业的发展）等方面。

2.公共利益与社会公共利益。

从法律法规的措辞中可以看到几个与社会公共利益相关的概念：“公共利益”、“社会利益”、“国家整体利益”。

这几组概念在基本内涵上大同小异，实践中是通用的，但严格来讲它们在同一内涵上各有侧重。

“公共利益”这一概念主要是从利益性质角度强调利益的公共性而与私人利益相区别。

“社会利益”主要是从主体出发，侧重于强调利益的承载者是社会而不是个人。

“社会公共利益”据李友根先生的分析是“综合了此种利益在主体上、性质上的特殊性”。

“国家整体利益”则是指国家的对内对外利益，在主权内它同社会利益是相近，在主权外同民族利益相近。

二、公共利益与个人利益的关系公共利益和个人利益是具有统一性的，并非必然的对立，但是其同样存在矛盾和冲突，基本上两者对立时候应该是个人利益有条件的服从公共利益这是因为在公共利益与个人利益这一矛盾体中，公共利益是矛盾的主要方面；公共利益与个人利益关系，是一种以公共利益为本位的利益关系。

个人利益有必要和可能服从公共利益。

•社会之所以要从个人利益中分离出公共利益，就是为了保障个人利益的安全，调节各社会成员所占有的利益，促进个人利益的进一步发展，而不是要剥夺或消灭个人利益。

只有公共利益发展了，可供分配的总量丰富了，各社会成员才能享受到更多的利益。

如果没有公共利益的调节，社会成员的利益将在相互冲突中被无谓地消耗，更难以得到发展。

特别是在现代社会里，许多利益如果不按公共利益来组织，社会成员个人是无法实现的。

我们讲个人利益服从公共利益，这种服从不是无条件的盲目的服从，并非在任何情况下个人利益都必须让位于公共利益。

只有在真正的公共利益需要并且个人利益得到了合理赔偿的情况下，为了社会的整体发展而一定程度上舍弃了部分的个人利益。

三、《物权法》是否应该对公共利益加以界定。

《物权法》出台后，并未对什么是公共利益加以明确的规定，很多人认为这是一个重大的缺陷，甚至宣称缺少公共利益界定的物权法是一个跛脚的法律。

我并不这样认为，诚如王利明教授所言“在《物权法》中界定公共利益的概念是十分困难的，仅仅寄望于通过《物权法》对公共利益概念的界定，来解决征收中存在的问题，是《物权法》不能承受之重。

”这是因为：首先，民法属于私法，因为民法调整的是私人（包括私法人）之间的关系。

大陆法系把民法的调整范围概括为平等主体之间发生的通常以自愿为特征的财产关系和人身关系，而拆迁与征地既非自愿的交易，政府和房屋、土地被征收、征用者之间的地位也不平等。

公、私财产关系的调整属于行政法而非民法的范围，对“公共利益”的细化首先应该由作为行政法一部分的“征收、征用法”做出规范。

其次，对“公共利益”的界定也是一个宪法解释问题。

在征收、征用中与“公共利益”相对的并不是“个人利益”而是“个人权利”。

平等地保护所有的个人权利本身也可以说是一种重要的公共利益，作为征收、征用理由的“公共利益”实际上是高于个人权利保护这种公共利益的公共利益，因此它必须受到严格的限制。

“征收、征用法”对“公共利益”的界定必须受到违宪审查的检验，否则宪法所保障的公民财产权就会受到侵害。

四、要害是补偿不到位因为征收、征用遭抵制而使用暴力，在各省都曾酿成大小、多少不等的恶性案件，如“定州事件”、“嘉禾事件”。

但是被征收者（因为城市土地属于国家所有，被征者只有使用权和禁止农村集体土地出让使用权，征用在中国几乎没有）的不满几乎都是因为补偿不够而并非因为舍不得风水宝地或祖传基业。

《中华人民共和国土地管理法》规定的补偿几乎不考虑被征财产的市场价值而把征收的对价规定为“妥善安置”，这在市场经济下因为非常不合时宜而常常被看作是一个骗局。

就农村集体土地的征收而言，国家白白地获得了土地所有权，地方政府还从土地高价拍卖和低价征收中获得了巨额的预算外财政收入。

即使是少得可怜的补偿费和安置费，又被乡镇和村干部以“集体”的名义层层克扣，到承包经营地被征收的农民手中已所剩无几。

就城市旧房改造而言，补偿同样不到位，导致开发商获得了巨额利润，地方政府也以“三平一通”（其实一般都是由开发商完成的）的名义获得了巨额“劳动报酬”。

这正是房地产热连年高烧不退的原因。

《物权法》对此方面可以说是采取回避保护被征收人正当权利的天责。

《物权法》关于“国家规定的补偿”或“合理补偿”是不够的，是不合理的。

应该在宪法中规定征收必须给予充分而适当的补偿，并通过征收、征用法（一旦允许农民集体土地出让使用权，就可能发生征用问题）确定的具体标准和程序将“充分而适当的补偿”细化。

从民法的视角来看，“充分而适当的补偿”就是损害赔偿，损失多大赔多少。

之所以应该完全赔偿，是因为征收并不是像某些人所说的挤占私人利益，而是剥夺了法律所保护的私人权利。

权利是法律的具体化，法律是权利的抽象化，二者本来就是同一个“正义”在不同层面的表现，维护法律必须保障权利。

如果权利只有在被私人侵犯时才得到完全赔偿，在被政府侵犯时却不能得到全部赔偿，那么对权利的保护是不充分的，同时也蔑视了保护这种权利的法律。

从公平的角度看，在同样为法律所应保护的公共利益和私人权利发生冲突时，基于公共利益的征收本身已经限制了权利人行使权利的自由意志，断无在金钱补偿上再让他吃亏的道理。

具体做法是应该完全赔偿首先要求确定被征收财产的市场价格，而不是什么“妥善安置”。

在这里，我们必须关注“妥善”这种高度含糊的用字是与法律语言的准确性要求不相符的。

要切实保护被征收者的正当权利，就首先要求社会上存在不属于政府的中立的价格评估机构。

如果征收、征用和被征收、征用的双方不能就选择同一评估机构达成一致意见，应由双方各自选择的评估机构共同推荐一家评估机构。

如果双方不能在规定期限内就推荐第三家评估机构达成一致意见，则由法院指定一家评估机构评估。

如果评估报告有明显的错误，或存在评估人应当回避的情形，法院应根据情况责令重新评估或另行指定一家评估机构评估。

巩献田教授在他的公开信中曾痛斥物权法草案规定不动产登记费用未区分贫民窟与豪宅是为富人服务，除了证明他不懂规费（只应考虑成本）与税收的区别外，他的逻辑也是无法贯彻到底的--如果评估机构按价格收费，显然对巩教授自称非常热爱的国家不利。

完全赔偿要求评估、拍卖等费用只能由政府承担或打入土地使用权拍卖底价而不能分摊给被征收人，要求赔偿被征收人搬家的费用和搬到政府安排的廉租房（或政府推荐购买的经济适用房）居住所带来的不便（譬如原来小学就在家门口，搬家后被迫每天来回五公里接送孩子）。

搬家费用赔偿和新居住地点不便利赔偿如果没有附带纳入价格评估，又不能在征收者和被征收者之间达成一致意见，则由法院裁决。