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罗马法对中国民事立法的借鉴1：罗马法的自然法精神在他的私法立法中罗马法更加注重的是规律而非人的意思，而民法作为私法他就更应该尊重自然法的精神，从而使法能切合现实，体现经济发展的要求促进经济的发展。
2:罗马法对公法与私法的划分界限明确，其将公法的调整范围与私法明确的区分开来，从而使法在公法领域能更好的为保护集体利益，而在司法领域能够更好的保护私人利益，从而达到了集体利益和私人利益的完美结合，有利于人民对法的信任和守法。
3：罗马法关于公法和私法的划分为民事立法的发展注入了活力，有力的促进了民法的发展，这一划分方法为后来各国所借鉴。
4：罗马法在注重理论的同时更加注重实际的立法理念使它所立之法切合实际，能够与时共进促进经济社会的繁荣与发展。
5：罗马法把对个人利益的保护作为私法立法的最高准则，从而实现了在司法领域里对公民利益的更有利的保护，提高了公民生产的积极性和对法的崇拜度，从而既有利于经济的发展繁荣又有利于发展的稳定和社会的稳定。
6：罗马法对权力的救济和辅助方式的多样实现了对公民受损权利的多样的平衡和保障有利于对公民权利的保护，开创了对受损权利的救济的先河为我国民事立法所借鉴。
7：罗马法在法的设计中单元化和系统化相结合的方法，这种立法模式为我国民事立法所借鉴。
8：罗马法通过对名誉减损的设定使民事活动秩序道德化，我国现代民事立法中关于诚实信用原则的设定在一定程度上有对其的借鉴。
9：罗马法将一定的浪费人规定为限制民事行为能力人，通过保佐人的监督使第三方的利益不至于因为该浪费人的挥霍行为等而受到侵犯的做法值得我国民事立法的借鉴。
10：罗马法对遗嘱方式的多样的设立，有利于保护不同群体公民的意思表示的执行，从而达到保护不同群体的利益(特别是有缺陷的人)的目的。
11:罗马法通过对法学家解释的重视使法的创制与发展更加理性化，合理化同时也间接促进了法的繁荣的做法值得我国民事立法借鉴。
12：罗马法通过对恶欺诈与善欺诈的区分产生了绝对无效法律行为和相对有效法律行为的划分，有利于对法律行为效力的界定和对公民利益的保护，值得借鉴。
中华法系与古罗马法的几点相似之处小析罗马法系与中华法系在价值取向和社会原理方面有着天壤之别。
比如说，道德基础立足全体、追求和谐，赋予了中华法系人与自然共生共荣的价值目标；而自由追求立足个体、依据理性赋予了罗马法权利义务观念与自由精神。
关于具体法律制度，在古代就有人注意到古代罗马与中国政治制度有相似之处：《三国志》载：“大秦其俗，人长大平正，似中国人而胡服，其俗能胡书其制度，邮驿亭置如中国。
”虽然遍查资料也没搜到哪个研究学者找到二者有直接相互借鉴的证据，但是罗马法系与中华法系的许多细小规定相同或相似之处确实不少。
个人认为二者相似契合之处，或基于偶然的巧合或基于共同的生活经验和法律原理更或者由于东西方法律文化的交流与借鉴吸收。
1 中华法系与古罗马物权法的相似之处《法学阶梯》关于物的规定，与中华法系有很多相同之处。
简单地举几例说明。
比如遗失物，罗马法认定：“若不是出于本人意愿而遗弃的物品，财产所有人并未丧失所有权”、“遗失物乃所有人无意丢失并未放弃所有权。
漂流物、沉没物亦类似。
”而《唐律疏议》“得阑遗物”条规定：“诸得阑遗物，满五日不送官者，各以亡失罪论。
”拾得人如果不返还遗失物，唐律将比照坐赃罪进行处罚，由此可见二者关于遗失物的立法精神相一致，必须物归原主，不可强取。
二者在古代的类似规定很值得玩味，因为比照我国《物权法》的相关规定，可以发现遗失物不再由占有人掌控而是公告招领，这说明对原所有人的权力保障倾向。
再比如埋藏物，《法学阶梯》第2卷：“某人在自己的土地上发现之财宝，被阿德里亚奴斯神遵循自然平衡原则，授予发现人。
”而《唐律疏议》规定，“自家地内发现之埋藏物，归本人所有，于他人地内得宿藏物者，依令合与地主中分。
”二者关于埋藏物的规定如出一辙，都着眼于保护发现人自己的土地埋藏物所有权。
2 与古代罗马债法的相似之处关于古代罗马法与中国古代债法（契约法）的比较，已有好多学者出了不少研究成效，认为中国古代的契约法对古罗马法有“显见的承袭和吸收”。
罗马法对于当代中国民事立法的启示罗马法是孤单社会最发达最完备的法律，也是世界法律史上最有影响力的法律体系之一，它不仅是大陆法系形成的基础，而且对英美法系也有着重大影响。
罗马法的体系和原则，为后世民法奠定了理论基础。
而中国社会的传统法律文化往往是“重刑轻民”，研究罗马法对于我国构建起自己当代的民法体系具有很好的借鉴意义。
罗马法与中国民法法典化民法法典化是指将有关民事法律规范按一定的体例编纂成法典,以法典为民法的主要来源。
法典化是大陆法系国家民法的传统,也是一个国家民事法律完备与否的重要标志。
法典化要求国家立法权的统一和立法机关对立法权的垄断,要求对法律进行精确的分类,以及法律规范的抽象化和概括化。
罗马法虽不是某一个具体文献的专有名称,而是从罗马奴隶制国家建立时起,到罗马从奴隶制社会向封建制社会过渡之时止,这一历史时期罗马国家法律的总称,但实际上人们所指的罗马法,主要是查士丁尼皇帝时期制订的、被后世称为《民法大全》。
这一法律文献所以说罗马法是一部法典化的法。
法国民法典、德国民法典都继承和发扬了这一精神，并在实际应用中充分展现了其优越性。
虽然在社会制度文化习俗方面的同主要的成文法国家有着诸多差异，但中国实际上还是一个大陆法系国家。
目前我过的刑罚体系已经基本建立，但在民事法律方面还没有取得重大突破，随着经济建设的不断深入，出台一部统一的民法典显得尤为迫切。
当前,我国民事立法以单行法为主,其中不少是各部门起草制定或颁布,从现有的立法看,重叠、冲突比较普遍,一些规则甚至有部门利益化倾向,对于要建立一个私法体系的目标来说,这种现象是不适宜的。
从大势而言,形成一个统一的、正确的私法观念有助于我国完备的私法体系的确立。
法典化对于我国统一私法观及私法体系的形成有巨大作用和现实意义。
罗马法与我国物权法的公私法问题罗马法学家乌尔比安指出,法的“研究对象有两个:公法和私法。
公法是有关罗马国家稳定的法,私法是涉及个人利益的法。
论罗马法的继受和影响(一)论文关键词:罗马法；本质精神；中国；民法典；影响论文摘要:罗马法在世界法制史上占有重要地位。
罗马法尤其以罗马私法而闻名。
可以说如果没有罗马法，就没有现代民法。
现代民法是继受罗马法而成。
法国德国更是继受了罗马法从而形成了世界两大法系之一的大陆法系。
而我国民法则是继受了现代民法而成。
如今我国的民法典正处于创立时期，就罗马的法治精神进行考察，研究法国德国继受罗马法的过程和经验，研究我国继受现代民法的过程，进而研究我国对罗马法的继受，对我国民法典的创立，无疑有着很大帮助。
一、引言什么是罗马法？为什么上古诸族惟独罗马建立起法律体系？研究罗马法的意义何在？为何要研究罗马法的继受和影响？欲回答这些问题，我们需首先诉诸罗马法的历史乃至其前提。
（一）罗马法概述罗马法发源于罗马城邦。
随着罗马疆域的不断扩大，从统一意大利，垄断地中海，到建立地跨欧、非、亚三洲的奴隶制帝国，罗马法也由狭隘的城邦习惯法、市民法，发展为万民法，最后形成为第一个具有世界性质的法律制度。
罗马法形成以后经过了“王政”时期，共和国时期与帝国时期几个阶段。
罗马法产生后，随着罗马国家历史的延续，适应罗马政治、经济与统治阶级的需要而不断发展。
公元前5世纪，罗马共和国元老院设置了法典编纂委员会，制定了古罗马第一部成文法《十二表法》。
该法是罗马法发展史上的一块里程碑，它对罗马社会早期的习惯法作了初步总结，并为以后罗马法的发展奠定了坚实的理论基础。
罗马共和时代后期，法学研究活动开始兴起，有力地推动着罗马法的发展。
公元6世纪，东罗马帝国统治时期，皇帝查士丁尼亲自主持编纂了由《查士丁尼法典》、《学说汇纂》、《法学阶梯》和《查士丁尼新律》组成的《民法大全》，标志着罗马法发展到成熟、完备的阶段。
这部法典完整地和系统地保留了罗马法的精华，对于欧洲各国的法律制度的形成和发展，具有无与伦比的影响。
恩格斯称其为第一个世界性的法律。
罗马法学家将罗马法区分为公法与私法，但其最发达完备的是私法，对后世国家影响最大的也是私法，从狭义意义上讲，罗马法就是罗马私法的别称。
古代罗马法与现代法治的关系罗马帝国曾经是历史上最伟大的帝国之一，其法律制度被奉为经典。
古代罗马法对于现代法治体系的形成和发展具有深远的影响。
虽然现代法治制度已经在历史的长河中独立发展，但罗马法仍然在现代法律思维和法律制度中扮演着重要的角色。
首先，古代罗马法为现代法治提供了基础。
罗马法律体系是世界上最早形成的法律制度之一，其体系严密、细致，包含了民法、刑法和行政法等各个领域。
罗马法强调平等、公正和保护个人权利，这些原则在现代法治中至今仍然被广泛应用。
例如，罗马法强调合同的自由原则，这在现代商法中得到了继承和发展。
同时，罗马法对于属性和继承权的保护也为现代财产法提供了重要的借鉴。
因此，可以说，现代法治的基本原则和体系中深深扎根着古代罗马法的智慧。
其次，罗马法对于现代法律教育和法学研究产生了深远影响。
古代罗马是世界上最早设立法学教育机构的国家之一，并且建立了完善的法学研究体系。
从罗马法学家们的著作中，我们可以看到对于法律的深入思考和理论建构。
在现代法治中，法学教育和法学研究也成为了法治的支柱之一。
通过对罗马法的学习和研究，我们可以从中汲取宝贵的经验教训，为现代法学的发展和进步提供指导。
另外，罗马法在现代法律文化中产生了广泛的影响。
罗马法的著作和法律典籍被广泛传播，成为了许多国家的法律文化的一部分。
特别是在欧洲大陆法系国家，罗马法的影响更是深远。
许多现代法律制度和法律原则都是以罗马法为基础，例如法官的公正和中立、法治的法院审判方式等。
通过对罗马法的学习和应用，现代法律体系不断发展和完善，同时也不断传承和发扬着古代罗马的法律智慧。
然而，古代罗马法与现代法治也存在一定的区别。
古代罗马法在某种程度上是依赖于强大的国家权威和个人的判断，而现代法治更加注重法律的适用和公正性。
现代法治强调法律的平等和公正，通过制定法律，并由独立的司法机构执行和裁决。
罗马法对现代法治的启示是，法律应该是普遍适用的，不分阶层、不分民族、不分人的政治地位。
罗马法与中国民法理论差异比较作者：宫双双来源：《中国·东盟博览》2013年第11期【摘要】正如德国著名民法学家耶林所说：“罗马曾三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教，第三次以法律，武力会因帝国的灭亡而消失，宗教随着科技发展而缩小影响，唯有法律征服世界是最为持久的征服。
”罗马法是古代社会最发达最完备的法律体系，内容丰富，法理精深，立法技术高超，尤以私法见长。
而本文主要是从理论这个角度来对罗马法与中国民法进行详细比较，以发现它们不同之处，而这些不同又有助于我们深思罗马法对于将来我国民事立法的借鉴意义。
【关键词】罗马法；民事立法；公序良俗；法典化；法律体系文章编号：1673-0380（2013）11-0282-01一、罗马法与中国民法的概念罗马法是指罗马奴隶制时期国家的全部法律，存在于罗马整个奴隶制国家的整个历史时期，它既包括自公元前8世纪罗马国家产生至公元476年西罗马帝国灭亡这个时期的法律，又包括查士丁尼时期东罗马帝国的法律。
[1]兼具公法和私法的性质。
我国的民法则是指调整平等主体的公民，法人之间以及公民和法人之间对财产关系和人身关系的法律规范的总称，仅具有私法的性质。
二、罗马法与中国民事立法理论上的差异近现代中国民法在对罗马私法精神、原则、制度予以继承的同时，其在形成和发展过程中亦呈现出与罗马法在概念、性质、渊源等方面的不同之处。
而对二者存在的差异予以阐述，有利于使我国民事立法在符合本国国情的基础上得以顺利进行。
（一）二者调整对象有所不同罗马法调整对象范围较为广泛，主要包括对市民法和万民法的调整。
其中市民法调整的是罗马市民资格者的各种法律关系；万民法调整罗马市民与异邦人之间的法律关系。
我国《民法通则》中规定民法调整的对象是私人之间（包括私人团体之间及其他团体之间）基于私人地位发生的以主体利益或独立自我利益为内容的社会关系，包括人身关系和财产关系。
其调整范围是基于私人地位而进行，要比罗马法调整的对象范围小。
浅谈当今中国民事立法对罗马法的借鉴(一)论文关键词:罗马法民法借鉴论文摘要:罗马法之博大精深是迄今任何一个法系都难以企及的。
我国民事立法应该借鉴罗马法的精华。
在民法法典化、物权法、债法、继承法等方面罗马法都有值得我们借鉴和学习的地方。
罗马法是近两千年前古罗马奴隶制国家的法律制度,是发达的简单商品经济基础上的产物,在世界法制史上堪称鸿篇巨制,处于一种独特的地位,迄今绵延两千载,依然不失为古代法的佼佼者。
罗马法之博大精深是迄今任何一个法系都难以企及的。
依照西方学者的传统观点,世界历史上有中华法系、印度法系、阿拉伯法系(伊斯兰法系)、大陆法系(罗马法系)、英美法系等五大法系,罗马法只是其中之一。
但是罗马法的巨大影响及其生命力却为其他各大法系所不及,其他的古代法已停留在史书之中了,惟有罗马法仍极具现实意义。
一、罗马法与中国民法的法典化(一)民法法典化民法法典化是指将有关民事法律规范按一定的体例编纂成法典,以法典为民法的主要来源。
法典化是大陆法系国家民法的传统,也是一个国家民事法律完备与否的重要标志。
法典化要求国家立法权的统一和立法机关对立法权的垄断,要求对法律进行精确的分类,以及法律规范的抽象化和概括化。
(二)罗马法是一部法典化的法罗马法虽不是某一个具体文献的专有名称,而是从罗马奴隶制国家建立时起,到罗马从奴隶制社会向封建制社会过渡之时止,这一历史时期罗马国家法律的总称,但实际上人们所指的罗马法,主要是查士丁尼皇帝时期制订的、被后世称为《民法大全》(又称《国法大全》)这一法律文献〔1〕,所以说罗马法是一部法典化的法。
民法制度的发展史证明,伴随商品经济发展出现的民事活动和民事法律关系,其存在和发展只服从客观规律,民事法律规范也是如此。
罗马法作为反映商品经济尤其是市场经济的法律形式,它所确立的一整套法律制度及其性质与作用,并不因国别和社会制度而有所改变。
法典化的罗马法正是在这个意义上值得借鉴吸收,过去已为《法国民法典》和《德国民法典》所提供的范例所证实〔2〕,现在和今后将继续为各国民法法典化的实践所验证。
浅论当今中国民事立法对罗马法的借鉴一、罗马法与中国民法的法典化(一)民法法典化民法法典化是指将有关民事法律规范按一定的体例编纂成法典,以法典为民法的主要来源。
法典化是大陆法系国家民法的传统,也是一个国家民事法律完备与否的重要标志。
法典化要求国家立法权的统一和立法机关对立法权的垄断,要求对法律进行精确的分类,以及法律规范的抽象化和概括化。
(二)罗马法是一部法典化的法罗马法虽不是某一个具体文献的专有名称,而是从罗马奴隶制国家建立时起,到罗马从奴隶制社会向封建制社会过渡之时止,这一历史时期罗马国家法律的总称,但实际上人们所指的罗马法,主要是查士丁尼皇帝时期制订的、被后世称为《民法大全》(又称《国法大全》)这一法律文献〔1〕,所以说罗马法是一部法典化的法。
民法制度的发展史证明,伴随商品经济发展出现的民事活动和民事法律关系,其存在和发展只服从客观规律,民事法律规范也是如此。
罗马法作为反映商品经济尤其是市场经济的法律形式,它所确立的一整套法律制度及其性质与作用,并不因国别和社会制度而有所改变。
法典化的罗马法正是在这个意义上值得借鉴吸收,过去已为《法国民法典》和《德国民法典》所提供的范例所证实〔2〕,现在和今后将继续为各国民法法典化的实践所验证。
罗马法精神中的理性主义首先表现为法典化。
法典自身就是高度理性的体现。
法国民法典、德国民法典都继承和发扬了这一精神。
(三)民法法典化与中国中国属于大陆法系国家,社会制度的不同虽然构成了法典化的形式和内容的一些独特之处,但不能否认中国自重视立法的作用以来,其轨迹是沿着法典化的道路前进的。
然而中国民法的法典化走过了崎岖的道路, 20世纪50年代和60年代两次法典化立法尝试都以无结果而告终。
我国的现行民法,即20世纪80年代初开始的第三次起草工作也只能以一个《民法通则》在1986年的颁布而结束。
其总字数为2万字,只有9章156条,若按国际上传统的民法体例编制起来的民法典的标准看,它不能算为法典形式的民法。
如法国的民法典,其总字数为四五十万,内容包括总则、人法、物法。
又如德国民法典,它包括有总则、债的关系、物权、亲属和继承五个方面。
而我国的民法,是狭义的民法,即仅指调整一定范围的财产关系和人身关系的法律。
应该说,民法的这种状况,对于正致力于发展商品经济、建立市场经济体制的中国来说是远远不够的。
因为发达的商品社会必定是由错综复杂的经济关系组成,而作为法是人在社会生活中必须遵守的带有强制性的行为规范,用民法通则中的一些原则性的条款来处理现实中民事问题的话,显然无论是从理论上来讲,还是从操作上来说都是不足的。
因此,我国的民法在形式上要借鉴罗马法以及受其影响很大的法国民法典、德国民法典,将原则性条款化为易操作性条款。
[是不是中国现今社会根本不存在制定一部完整法典的可能性呢?当然不是。
中国立法者高度重视立法的计划性,每年都要计划制定很多法律,其中有一些是重要的民事单行法,如合同法、担保法、合伙企业法等。
可以说,立法计划是立法理性主义的体现,但并不是主要的表现,更重要的是,立法内在体系化的思考和设计。
从经验走向理性,仍是中国立法,尤其是民事立法的一个值得深思的问题。
〔3〕立法是以经验为先导,还是以理性为先导,在中国并不是一个已经完全解决了的问题。
“只有经验充足之后才能立法”,“立法不能超前”,曾经是不少人振振有词的立法指导思想。
其实,我们有理性主义作指导的话,完全可以不必有稍后不久的立法便突破《民法通则》规定的不正常做法。
当前,我国民事立法以单行法为主,其中不少是各部门起草制定或颁布,从现有的立法看,重叠、冲突比较普遍,一些规则甚至有部门利益化倾向,对于要建立一个私法体系的目标来说,这种现象是不适宜的。
从大势而言,形成一个统一的、正确的私法观念有助于我国完备的私法体系的确立。
法典化对于我国统一私法观及私法体系的形成有巨大作用和现实意义。
二、罗马法对民事立法的其他影响(一)物权法1.罗马法对公法和私法的区分罗马法学对人类的一个重大贡献就在于它在历史上第一次将调整社会关系的法律区分为公法和私法。
正如著名的查士丁尼皇帝在《法学总论》中指出:“法律学习分为两部分,即公法与私法。
公法涉及罗马帝国的政体,私法则涉及个人利益。
”〔4〕《学说汇纂》中说“公法的规范不得由个人之间的协议而变更”,而私法规范则是任意性的,可以由当事人的意志而更改,“对当事人来说‘协议就是法律’”。
〔5〕罗马法学家乌尔比安指出,法的“研究对象有两个:公法和私法。
公法是有关罗马国家稳定的法,私法是涉及个人利益的法。
事实上,它们有的造福于公共利益,有的则造福于私人。
……私法……是自然法、万民法或市民法的总和”。
〔6〕这里所谈的是私法,包括三部分,由自然法、万民法和市民法的基本原则所构成。
罗马法学家对立法的划分成为后世法学进一步分类的最基本和最重要的依据。
在此分类的基础上,罗马法学家将研究的重点致力于私法。
从罗马法经典作品中即可看出这一点,盖尤斯的《法学阶梯》的全名即为《市民法四释法学阶梯》,不难看出,该书是专门研究罗马私法的教科书,其作为模范法学教科书出现,并影响了此后数个世纪。
查士丁尼《民法大全》中的《法典》(CODEX)、《学说汇纂》和《法学阶梯》被视为罗马法的统一体。
其中《法学阶梯》承袭盖尤斯的观点,同样只论述私法;《学说汇纂》在50卷中的第一和最后一卷中才涉及公法;《法典》12卷,最后三卷才是公法的内容。
由此可见,罗马法学的重心放置于完整地、系统化地研究与私人利益紧密相关的私法。
这种以私法为重心的设计安排反映了罗马法的“私法观”。
罗马人的私法观不仅在于他们创立了完整的系统的私法体系、私法概念、私法内容,更重要的在于他们强调私法对个人权利的尊重和保护。
维护个人的正当的合法的权益,这是罗马法能成为商品经济社会一种永恒法的原因。
2.罗马的物权法尽快制定或完善我国民法中的物权法,要吸收借鉴博大精深的罗马私法。
法律乃物质社会经济生活条件的产物和反映,它随着社会经济的发展而演变,民法作为“将经济关系直接转化成法律原则”的法律部门,其现代化成为经济现代化的基础和法律现代化的重心。
物权法是其一个重要内容,物权关系的扩张化和复杂化使得对物权的法律调整更加精细、完备,物权法的表现形式更为复杂,物权法体系的构成日益增多,建立与之相适应的物权法必不可少。
私法中保护权利主体的财产权是其重要的内容,因此,无论盖尤斯的《法学阶梯》还是查士丁尼的《法学阶梯》,在四卷篇幅中,物权法与债法都各占两卷的篇幅,其内容之完善是史无前例的。
罗马法的物权法包括物与物权两部分。
首先是对物进行科学的分类,以确定财产的各要素;之后阐述物权;所有权(基本同于自物权)是物权的核心,包括当时尚不十分明确的所有权的概念、取得、丧失、保护各部分;所有权以外的对物权利,及由除所有主以外的其他人享有的部分所有权为他物权,包括地役权、人役权、永租权、地上权、担保物权等。
他物权是对所有权的限制,又是调节各方所有权人关系的必要的法律规定。
[3.对我国物权立法的探讨我国学术界对物权问题的研究至今仍未摆脱以《民法通则》中的“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”一节为核心建立起来的物权研究框架。
〔7〕而且由于理论界一直在对所有权与所有制关系的认识上存在误区,对物权理论研究慎之又慎,我国物权法正在制定,但对其理论建设还不够。
现在财产在被充分利用的基础上,最大限度地增值,越来越成为现代社会财富增长的主要方式和满足人们生活需要的手段。
现代物权法“以利用为中心”,而我国现行物权立法的中心任务是解决财产静态归属问题而非鼓励财产的利用,把物权制度核心片面地置于财产归属问题上,这显然不利于财产的充分利用,来满足人们的需要,有悖于物权的私法性。
物权是私权,这一说法在罗马法中早已被公法与私法所界定。
因此,中国应建立一套财产归属和财产利用并行的物权制度,确立财产的归属,实现财产被进一步利用。
这就需要从财产利用的角度重构所有权理论并全面规定财产利用的物权制度。
此外,在制度方面,罗马法周密的物权制度真正起到了保护私人财产权的作用。
我国《民法通则》还远远不够完善。
物权部分在《民法通则》用13条加以规定。
它的缺点有两方面:其一,物权概念不完善,《通则》仅注意到所有权,很少涉及他物权。
13条规定中属于所有权的有12条,而涉及他物权的仅1条。
其二,仅注意保护国有资产所有权,而对公民私人及社团财产权注意很少。
在所有权的规定中,关于其定义、取得方式共有3条,而关于国家及集体所有权的规定为6条,关于个人所有权只有2条,社团所有权只有1条,仅以法条篇幅规定已看出前述两缺点。
物的分类根本未提及,那么构成财产的要素便不明确。
这种物权法的明显不完善使得它的现实操作意义大受影响。
笔者希望将来制定的物权法应考虑很有影响的罗马物权法的完整体系,使我国的新物权法能符合市场经济的社会发展规律,走向理性化。
(二)债法——迟延问题债法中存在的问题也是类似的,譬如《民法通则》中债发生的原因,合同之债的种类,侵权行为中损害赔偿的具体原则均无可行性规定,以赔偿方法而论,大多数条款均提到“应当赔偿损失”。
这个损失仅指直接损失呢,还是包括间接损失,都由法官自由裁量,诸如此类还有很多。
这里我想着重谈一下有关迟延的问题。
正如大家所知道的,迟延分为债务人的迟延、债权人的迟延和物的迟延。
债务人迟延又称债务迟延或给付迟延,指债务人无正当理由而到期不履行债务的行为。
罗马法构成债务迟延的要件大致有以下四个: (1)债务必须到期; (2)债务人未在约定期限内履行债务,即债务人在履行契约时发生了迟延; (3)除附期限的债务以外,债权人已经对债务人提起了催告;(4)债务人未履行债务是由可归责于债务人的事由所致,即债务人主观上有过错。
此外,罗马法学家还从司法实践中总结出了其他一些迟延的构成要件,为罗马法迟延制度的建立和完善做出了自己的贡献。
罗马法学家认为,在某些债务关系中,债务到期后,应由债权人提起履行。
也就是说,在债务到期后债权人应向债务人提出履行请求。
罗马法学家将这一程序称为“催告”,并将债权人的这一催请行为称作“债务催告”。
罗马法学家认为迟延是债务人的一种有过错的、在法律上应当受到谴责的行为,应当根据具有普遍意义的有关迟延的判断标准对于这一行为加以认定。
在罗马法中,债务人迟延的主要后果有以下两个:债务持续和赔偿损失(包括债权人因嗣后履行已无利益而拒绝受领所遭受损失的赔偿和支付迟延利息)。
〔8〕我们似乎可以得出以下结论: (1)在债权人以诉讼的方式提起催告后,如果债务人在争讼期开始前履行了契约义务,那么,不认为债务人迟延了。
也就是说,自债权人提起诉讼之后至争讼期开始之前是债务人补救迟延的最后期限。
(2)在债权人以诉讼的方式提起催告后,如果债务人没有选择履行契约,而是选择了接受审理,那么,债务人就不能再对迟延进行补救了。
