关于犯罪构成的思辩

关于犯罪构成的思辩

作者：林培晓

来源：《吉林省教育学院学报·上旬刊》 2016年第4期

林培晓

（顺德职业技术学院，广东顺德528300）

提要：通过对保守派与革新派论战的介绍并从德日大陆法系犯罪构成理论发展的趋势对犯罪构成进行再认识，在保留我国传统犯罪构成理论逻辑体系基础上，把客体要件从犯罪构成转移到犯罪概念中评价，并在刑法实践中提升犯罪概念的必要地位以充分发挥其筛选功能。三要件的犯罪构成应该分为设罪犯罪构成和定罪犯罪构成，二者在思考和要件排列上有着不同的要求，不能混乱使用。

关键词：犯罪构成；客体；犯罪概念；逻辑体系

doi:10.16083/ki.1671—1580.2016.04.040

中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1671—1580（2016）04—0137—03

投稿日期：2013—12—11

作者简介：林培晓（1982—），男，广东顺德人，顺德职业技术学院，讲师，博士。研究方向：中外刑法。

项目简介：2015年度顺德区哲学社会科学规划项目：顺德社会风险防治机制研究（2015-KJZX127）；顺德职业技术学院青年科研骨干教师培养2015年项目（2015-KJZX084）阶段性成果。

犯罪构成是刑法学的核心问题。我国犯罪构成体系经历了一个复杂和坎坷的演变历程。自清末沈家本推动变法修律运动，摒弃了以唐律为最典型代表、诸法合一的中华法系，移植了大陆法系的刑法理论和刑法制度，影响了民国时期的刑法理论和刑事法律。直至20 世纪末期，随着国际格局的变化以及国际学术交流的昌盛，有学者主张引进大陆法系犯罪构成体系并加以革新。到2003 年，由陈兴良教授主编的教科书《刑法学》（复旦大学出版社2003 年版）出版后，首次用递进式犯罪论体系来编写我国刑法知识谱系。至2009 年5 月，国家司法考试大纲将德日三阶层递进式犯罪论体系作为刑法的体例，给刑法理论界和实务界带来轩然大波，同时使得犯罪构成理论问题再次成为学界的焦点，并形成了保守派与革新派之争。

一、保守派与革新派的论战

目前，我国关于犯罪构成理论研究中，形成了以坚持我国现有的四要件平面式犯罪构成体系为基本观点的保守派和以主张移植德日大陆法系层次递进式犯罪构成理论并将之本土化为基本观点的革新派两大阵容，两者的不同是建立在逻辑构造和体系功能之上，两派学者在不同的理论体系中批判对方的不足，从而丰富了我国犯罪构成理论的学术和实务成果。我国学者在理论研究中是颇具批判精神的，在刑法理论研究中依然承继了这种传统的精神底蕴，批判的对象往往是客观存在的刑法典。理论往往优于刑法规定，因此学者们的批判往往是通过理论的立场和观点进行，由于过度的理论化，有时出现的是跳出具体刑法规定的界限来建构理论，在犯罪构成体系上的建构就是这样一种问题。建构一个超脱出刑法规定的犯罪构成理论，进而要求立法者去制定一部完全符合这种理论的刑法典，这对于立法者来说，要求似乎是过高了，成本也太大，并不现实。

我国刑法理论界通说认为构成犯罪就必须要具有我们常说的四要素，也就是要具有客体、主体、客观方面以及主观因素。缺少任何一个要素都不够成犯罪的成立条件。此种观点是根据前苏联的犯罪构成理论并且经过多年的司法实践而沿袭的，至今这种观点一直是司法实务界的通用立场。由于此种观点被司法界所普遍采用，因此学界对于该理论的优缺点比较熟知，而目前学术界对于刑法理论的审视是基于不同的角度而言的，比如有的学者从刑事诉讼证明实践来分析，认为犯罪客体不足以构成犯罪要素，而应该将违法性纳入到四要素体系中。而从证明的角度分析，由于犯罪属于推定效力，因此这样容易导致证明分配混乱。当然有的学者也从实务角度分析，认为犯罪四要件存在很多弊端，根据现有的犯罪四要素无法实现对犯罪事件的推定，不能将犯罪行为从不同的层面进行检验，这样很容易导致错误的犯罪认定事实出现；另外此种方式也是忽视权益保护的体现，起不到预防犯罪的效果。更有学者从学术的角度上批判，认为四要件说是没有构成要件的犯罪构成，是没有出罪事由的犯罪构成，是没有规则的犯罪构成，是没有阶层的犯罪构成。正是由于传统学说受到广泛的批判，才能促进犯罪学术的发展，因为许多的学术界专家开始侧重研究大陆法律体系，以此促进我国犯罪构成体系的发展，虽然此处于探索阶段，但是对于我国构建法制国家具有重要的促进作用。

二、德日大陆法系犯罪构成理论的再认识

革新派大多是基于一种抽象观念上的认识和对德日犯罪构成体系的仰慕而主张引入德日犯罪构成理论。当然，这种认识和仰慕本身并无不妥，但问题的关键是对所引入的理论是否在发展观点上得以充分认识。因此笔者针对这一关键问题，认为必须对德日犯罪构成理论的犯罪进行再认识。

构成要件理论的创始人贝林格引入构成要件的概念可以用两种特性进行表述：一是“客观性”：也就是犯罪行为是将所有的主观因素排除在犯罪构成之外；二是“无价值性”：即构成要件不包含法定的评价，是纯粹的不包含任何违法性要素的。这一概念试图以对罪刑法定主义进行形式的理解限制罪刑擅断主义，因而这种观点又被称为“行为构成要件说”。然而，随着构成要件与违法性、责任三者关系的论述以及主观构成要件的发现，行为构成要件说难以自圆其说，因而产生了违法类型说的观点。因为刑法总是将值得科处刑罚的犯罪行为类型化为构成要件，故构成要件不可能成为价值中立的概念，符合构成要件的行为，在价值上无疑是中立的。目前，这种违法有责类型说的观点已成为日本刑法学的通说。从行为构成要件说到违法类型说再到违法有责类型说，我们可以发现当前大陆法系的犯罪构成体系或者已经与贝林格的初衷相去甚远。此外我们也可以发现，从内容和评价上，大陆法系的犯罪构成体系有平面化的趋向，只是形式上保留了当初三阶层式的框架而已。我国很多留德学者有这样的感觉，大多数德国法官似乎在实践中也很少运用三阶层的理论来认定犯罪。这一趋势使得革新派学者应该进一步认识德日的犯罪构成体系是否真的优越。笔者认为，我国现行的犯罪构成体系更有可能成为德日犯罪构成体系的发展趋势，但这并不代表我国现行的犯罪构成理论完美无暇。

三、客体评价从犯罪构成到犯罪概念的转移

我国现行犯罪构成体系的缺陷，学界同仁也提出了诸多独到的见解，这些见解具有积极意义并推动了我国特色犯罪构成体系的发展。在此笔者也不想再多花笔墨。但一个在保守派与革新派中颇为关注的问题，在此文中不得不提，那就犯罪客体问题。保守派与革新派都不约而同地对犯罪构成体系中的客体要件提出了质疑，质疑较多地集中在否定犯罪客体作为犯罪构成的一个要件，而且不会影响犯罪构成功能的发挥。尽管犯罪客体被排除出犯罪构成的要件之外，但这并非说犯罪客体在认定犯罪的过程中毫无作用。相反，从笔者的立场和观点上看，犯罪客体揭示的是行为的社会危害性，而且是社会危害性质和程度的考察核心。故犯罪客体应该属于犯罪概念的范畴。在理论上，我们很可能把目光主要放在犯罪构成上，而忽略了犯罪概念对定罪量刑的重要作用。将犯罪概念建构成犯罪构成的上位概念，或者更有利于对犯罪构成进行实质性理解，从而有利于犯罪构成理论的深化。这样，客体的位置将被拔高，并使客体成为上位概念而优先且带有统筹性质地进行考察。但有学者会担心，这会与通说的犯罪构成体系一样，价值判断会过于前置，判断一旦完成，行为就被定性，被告人无法为自己进行辩护，这是一种过分强调国家权力的做法，它可能会导致一系列危险。笔者则认为，这种担忧是没必要的，因为司法实践中对任何案件的处理，在实体刑法的适用前对案件进行价值判断是在所难免的，而且我们必须这样做，否则我们将会对社会上所有的行为都进行犯罪构成体系的判断，这是不可能的。如拿刀杀人行为和拿刀切水果行为，如果我们不经过价值判断，我们可能对两种行为都进行刑法的判断，但现实中，我们必然会产生价值的判断，以至于非犯罪的行为排除出犯罪构成的评价之中，这也是犯罪概念的筛选功能表现。

四、刑法实践的应用——构成要件的逻辑顺序

在构架犯罪论体系时必须坚持逻辑性，尤其是把握与犯罪概念的无矛盾的逻辑，其次就是实用性，要适合刑法实践。刑法实践应该包括刑事立法活动和刑事司法活动两个环节，因此我们的刑法学研究也不能目光短浅，必须要认真考察这两个环节。因此，笔者认为夏勇先生的分类观点是可取的，犯罪构成分为定罪犯罪构成和设罪犯罪构成。这种分类为我们的研究提供了全局性的视角而不至于目光短浅。刑事法学的研究目的始终是围绕合理地定罪量刑，而犯罪论研究的目的更是集中在如何正确定罪。但这些研究目的除了指导司法实践外，还必须要为刑事立法提供理论依据。

刑事司法过程反映在四个刑事诉讼阶段：侦查阶段、起诉阶段、审判阶段、执行阶段。从犯罪论体系的性质上，笔者将之合并为两个阶段即侦查阶段与起诉审判阶段，并把执行阶段暂且搁置，因为这一阶段是刑罚论研究的问题。某行为进入了这两个阶段分析，就已经进入了定罪构成要件分析，但这两个阶段在定罪构成要件中有不同的要求。前者是基于刑事诉讼法的程序规定查明某一行为是否为犯罪行为，而后者则是以刑法的实体规定来评价某一已经彻查清楚的事实是否构成犯罪。但现行通说的犯罪构成理论却把两者合二为一。首先分析侦查阶段的犯罪构成。犯罪构成一词从词源上说起初是诉讼法上的概念，后直到19 世纪初被德国的刑法学家费尔巴哈、施就别尔所用，才将其由刑事程序法意义上的概念变为刑事实体法意义上的概念，因此犯罪构成本来就带有诉讼法意义的概念，在刑事程序中有着独特的意义和要求。侦查机关对某一行为经过犯罪概念的筛选可能被认定为犯罪时，则会适用刑事诉讼法规定的程序，逐步收集相关的证据以还原案件事实。在这一过程中往往采用从客观到主观的方法进行，也就是从客观要件到主体要件再到主观要件的过程。因为主观要件的评价必然经过侦查机关的推断，而这种推断必然建立在对客观要件和主体要件认真彻查的基础之上。这实际上是一个刑事侦查的顺序，简单来说是一个证据收集的过程，而这一阶段的犯罪构成具有强烈的刑事侦查意义。而起诉和审判阶段则不同，这个阶段是在对案件事实彻查清楚的基础上，适用刑法认定犯罪事实的过程，是以刑法相关规定为标准判断案件事实性质的过程。

五、结语

关于犯罪构成理论的争辩中，保守派与革新派就是否引入德日大陆法系犯罪构成理论的问题各抒己见，繁荣了我国的刑法学理论，并推进了建立中国特色的犯罪理论体系步伐。笔者在分析德日大陆法系犯罪构成理论的发展趋势后，认为保留现行的犯罪构成体系是合理的，所以笔者支持保守的观点，但应该承认我国犯罪构成体系中存在着不少的问题有待解决。

［参考文献］

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［2］高铭暄，马克昌.刑法学［M］.北京：法律出版社，2000.

［3］聂昭伟.论我国犯罪构成体系的缺陷与完善［J］.法律科学，2006（05）.

［4］周光权.犯罪构成四要件说的缺陷：实务考察［J］.现代法学，2009（06）.