2019年强化讲义-第18节三国法国际私法-民商事争议解决(4)-王斌

国际私法讲义--————————————————————————————————作者：————————————————————————————————日期：国际私法1、国际私法的主要内容：外国人民商事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体规范、国际民商事争议解决规范2、国际私法的主体：自然人、法人、国家和国际组织（1）自然人和法人的国籍和住所：A、自然人国籍积极冲突的解决：内国国籍——住所或与当事人有最密切联系的国籍国籍消极冲突的解决：定居国——住所地国住所积极冲突的解决：与纠纷最密切联系的住所住所消极冲突的解决：惯常居所B、法人国籍的确定：注册登记地住所的确定：主要办事机构所在地（2）外国法人认可制：是对外国法人的法律人格在内国法律上的认定；我国为特别认可制3、国际私法主要调整：国际民商事法律冲突国际民商事法律冲突的解决方式：冲突法解决和国际统一实体法解决间接解直接解（一）冲突规范和准据法 1、冲突规范：法律适用规范 冲突规范的结构：例：侵权依侵权行为地法冲突规范（结构、系属公式、种类）和准适用冲突规范的基本制度：识别、反致、国际民商事法律适用（重点掌握我二、国内冲突法 理解 范关系系属系属属人法：以国籍（大陆法系）、住所（英美法系）或惯常居所作为连接点连冲突规范的种类：（1）单边冲突规范：直接规定适用内国法或外国法（2）双边冲突规范：将系属中连接点和案情结合才能确定准据法（3）重叠适用的冲突规范：有两个或两个以上系属且须同时适用（4）选择适用的冲突规范：有两个或两个以上系属但只须选择其中之一适用；根据是否按顺序选分为有条件和无条件选择适用冲突规范2、准据法：经冲突规范指定援用来具体确定民商事法律当事人权利义务关系的特定的实体法国内实体法和国际统一实体法区际法律冲突和准据法的确定：《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第192条：“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。

国际法国际法考区一 国际法导论一、国际法的渊源二、国际法基本原则1．国家主权平等原则2．不干涉内政原则3．不得使用威胁或武力原则国际法 1．国际法导论（国际法的渊源、基本原则、条约在国内的适用）2．国际法主体与国际责任（国际法主体、国际责任）3．空间法（领土、海洋、外空、国际环境保护）4．国际法上的个人（国籍、外国人法律地位、引渡和庇护）5．国际交往法律制度（外交关系法、领事关系法、条约法）6．国际争端解决和战争法（国际法院、国际海洋法法庭、海牙体系、日内瓦体系、国际刑事法院）主要渊源确立国际法原则的辅助资料③一般法律原则（各国法律体系中共有的原则）②国际习惯①国际条约物质要素：各国重复类似的行为实践心理要素：各国认为具有法律拘束力①司法判例（国际判例、国内判例）②国际法权威学者的学说③国际组织的决议主权 对内最高权：国家在国内行使的最高统治权； 对外独立权：国家在与他国交往中，不受他国左右，独立处理内外事务的权利；自保权：国防权＋自卫权判断内政的标准 （1）该事项本质上是否属于国内管辖（2）国家在该事项中的行为是否违反国际法（1）禁止侵略行为（2）禁止武力威胁和进行侵略战争的宣传不得使用威胁或武力原则 （3）例外A ．自卫B ．联合国集体安全制度下的武力使用三国法 | 王斌4．和平解决国际争端原则5．民族自决原则（不适用于一国内部的民族分离主义活动）6．善意履行国际义务原则（《宪章》义务优先于其他条约义务）三、条约在中国国内的适用（一）条约在国内适用地通行方式★（二）条约在中国的适用（1）“转化”：条约经立法程序转化为国内法，才能在国内适用； （2）“并入”：条约可以在国内直接适用（通常在一国的宪法中作出规定）。

条约在国内适用的通行方式。

正保远程教育旗下品牌网站 美国纽交所上市公司(NYSE:DL)法律教育网 法律精英的成长基地 司法考试辅导《国际私法》第三部分讲义2（三）★★★★★国际司法协助民事司法协助的范围——根据我国《民事诉讼法》第262条至第265条的规定，司法协助的范围，包括送达文书、调查取证、承认与执行外国法院判决和外国仲裁裁决以及进行其他诉讼行为。

提出民事司法协助请求的一般途径：外交途径、使领馆途径、法院途径、中心机关途径（又称为中央机关途径）。

《民事诉讼法》第263条第1款规定：“请求和提供司法协助，应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行，没有条约关系的，通过外交途径进行。

”【例题·多选题】某外国法院依照该国与我国缔结或共同参加的国际条约的规定提出司法协助请求，我国法院应该依照什么程序提供司法协助？（ ）（2004-1-72）A.依照国际惯例进行B.依照我国法律规定的程序进行C.依照该外国法律规定的程序进行，但该程序不得违反我国的公共秩序D.在一定条件下，也可依照外国法院请求的特殊方式进行[答疑编号2766030301]【答案】BD【解析】本题考核区际司法协助。

《民事诉讼法》第263条规定：人民法院提供司法协助，依照中华人民共和国法律规定的程序进行。

外国法院请求采用特殊方式的，也可以按照其请求的特殊方式进行，但请求采用的特殊方式不得违反中华人民共和国法律。

1.★★★域外送达及涉港澳台送达（1）我国向域外送达之一般规定①我国《民事诉讼法》第245条规定的七种向国外送达的方式条约途径、外交途径、使领馆送达、诉讼代理人、代表机构（可留置送达）或有权接受送达的分支机构或业务代办人、邮寄、公告；外国向中国送达方式：条约途径、外交途径、使领馆送达。

A.当事人在我国领域出现，可直接送达；B.其他适当方式送达（传真、电子邮件），对方国家不禁止、已收悉。

**其他规定：双边司法协助协定优先于海牙送达公约；不能送达之判断——6个月；合法送达之认定：受送达人书面提及内容/受送达人已按文书内容履行/其他。

（6）不予承认与执行的救济 如中国对外国法院的判决不予承认与执行，当事人可以向我国法院起诉，由有管辖权的 法院作出判决并予以执行。
注意：
①中央机关途径 A．对未附中文译本而附英、法文译本的文书，法院仍应予以送达；但除条约另有规定， 受送达人有权以未附中文译本为由拒收；
B．不管文书中确定的出庭日期或期限是否已过，均应送达。
②使领馆途径
外国驻华使、领馆可直接向其在华的本国公民送达民商事司法文书，但不得违反我国法 律，不得对当事人采取强制措施。
第 267 条、 经受送达人授权）； 2006 年最高院 （6）邮寄送达（受送达人所在国的法律允许邮寄送达时可采用，满 3 个月）； 《涉外送达规定》 （7）传真、电子邮件送达；
（8）不能用上述方式送达的，公告送达（公告期满 3 个月视为送达；法院一审采取公
告送达的，二审时可径行采取公告方式向当事人送达，但能够采取其他方式的除外）；
3．外国法院判决的承认与执行
（1）提出方式 中国法院和外国法院作出的判决、裁定，要在对方国家得到承认与执行： ①当事人提出：可以由当事人直接向有管辖权的法院（我国为被执行人住所地或财产所 在地中级法院）提出； ②法院提出：也可以由法院按照条约的规定或互惠原则请求对方国家法院承认与执行。 ★（2）提交文件 ①申请书，并附外国法院判决、裁定正本／经证明无误的副本，以及中文译本； ②缺席审判的，应同时提交外国法院已经合法传唤的证明文件（如判决、裁定中已对此 予以说明的，无需提供）。 ★（3）承认与执行分别处理 外国法院判决、裁定或者外国仲裁裁决，需要中国法院执行的，当事人应当先向人民法 中 国 关 于 外 国 院申请承认；法院裁定承认后，再按规定程序予以执行（“先承认，再执行”）。 法 院 判 决 承 认 当事人仅申请承认而未申请执行的，人民法院仅审查应否承认。 与执行的规定 ★（4）申请或请求的审查 审查程序：组成合议庭进行审查；被申请人参与（应将申请书送达被申请人，被申请人 可以陈述意见）； 审查依据：国际条约／互惠原则； 审查结果：审查后应作出裁定，裁定一经送达即发生法律效力。 （5）承认与执行的条件 ①判决已生效； ②原判决国法院必须有管辖权； ③审判程序公正； ④不与我国正在进行的或已经终结的诉讼相冲突； ⑤不违反中国公共秩序； ⑥该国与中国存在条约或互惠关系（离婚判决的承认无须此项条件）。

学习国际私法掌握国际民商事法律适用和争议解决学习国际私法：掌握国际民商事法律适用和争议解决一、引言国际交流和贸易的加速发展，使得国际民商事法律适用和争议解决变得尤为重要。

了解和掌握国际私法成为很多法律从业人员和研究者的首要任务。

本文将深入探讨国际民商事法律适用和争议解决的相关内容，以帮助读者更好地理解和应用国际私法。

二、国际民商事法律适用国际民商事法律适用是指在跨境交易和争议中，当事人应当如何确定适用哪个国家或地区的法律来解决争议。

国际私法提供了一套规则和原则，用于判断适用哪个国家的法律。

1. 物质法律处理原则物质法律处理原则主要关注合同关系中的权利和义务，以及解决其他涉外民商事纠纷，如侵权责任等。

适用物质法律处理原则时，应首先考虑当事人的选择和意愿，并遵循合同约定的选择适用法律。

2. 国际公序法处理原则当物质法律处理原则无法确定适用哪个国家的法律时，国际公序法处理原则将会发挥作用。

该原则关注于维护国家主权、公共利益和社会正义，避免一方当事人违反某一国家的强制性法律规定的情况。

3. 法律条款解释原则当适用的法律条款含糊不清或存在争议时，法律条款解释原则可以帮助解决问题。

根据合同的性质和当事人的意图，按照最恰当的方式解释法律条款。

三、国际争议解决国际争议解决是指在涉及多个国家的民商事法律纠纷中，当事人应当选择什么样的方式来解决争议。

国际私法提供了多种争议解决方式供当事人选择。

1. 法院管辖和裁判选择原则当事人可以选择将争议提交给有管辖权的法院进行审判，并根据相关国际公约和法律规定选择具体的裁判方式。

对于跨境商务纠纷，常见的选择包括仲裁和诉讼。

2. 仲裁解决争议仲裁作为一种争议解决方式，在国际交易和投资中得到广泛应用。

各国普遍承认和支持仲裁裁决，仲裁解决争议具有高度的效率和灵活性。

3. 合同选择争议解决方式当事人在合同中可以约定使用特定的争议解决方式，例如诉讼或仲裁。

合同选择争议解决方式可以提高解决争议的效率和可预测性。

一、国籍 （一）国籍的取得和丧失 （二）中国的国籍制度
二、外国人的法律地位 （一）外国人出入境管理 （二）外国人待遇 （三）外交保护 1．概念 2．外交保护的条件
三、引渡和庇护 1．引渡的主体 2．引渡的对象 3．可引渡的罪行 4．引渡的后果
考区五 国籍交往的法律制度
一、外交关系法 （一）使馆 1．使馆人员 2．使馆职务 3．外加代表的派遣
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（2）构成背信弃义的行为 2．对战时平民和战争受难者的保护（日内瓦体系） （三）国际刑事法院 1．性质 2．管辖的特点 3．行使管辖权的条件
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（二）外交特权与豁免 1．使馆 2．人员
二、领事关系法 （一）领事特权与豁免 1．领馆 2．领事官员 （二）中国《外交特权与豁免条例》和《领事特权与豁免条例》的特殊规定
三、条约法 （一）条约成立的实质要件 1．具备缔约能力和缔约权 2．自由同意 3．符合强行法 （二）条约的地界 （三）条约的保留 1．概念 2．不得提出保留的情形 3．保留的效果 （四）条约的冲突 （五）条约的修订
（一）条约在国内适用的通行方式 （二）条约在中国的适用
1．适用方式 2．条约与国内法冲突的解决
考区二 国际法主体与国际法律责任
一、国家 （一）国家的构成要素 （二）国家的基本权利 1．独立权 2．平等权 3．自保权 4．管辖权 （三）国家主权豁免 1．概念 2．表现形式 3．国家豁免的放弃 4．国家豁免的分类 （四）国际法上的承认与继承 1．承认 A．形式 B．类型 2．继承 A．条约的继承 B．财产的继承
无害通过权
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（1）概念 （2）规则 （二）公海 1．六大自由 2．管辖权 3．管辖措施 （三）国际海底区域 1．概念 2．开发制度 三、外空法 1．等级制度 2．营救制度 3．责任制度 四、国际环境保护法 （一）主要原则 （二）《京都议定书》（发展中国家不承担削减义务）

第二部分国际私法第一章国际私法的概念、范围和渊源考查小贴士本章年均考查1分左右，主要涉及以下内容：国际私法的渊源、区际法律冲突的含义及解决方法，考题设置浅显直观，难度不大。

一、国际私法的调整对象1．国际私法的调整对象是“私法”范畴的法律关系，也就是国际民商事关系。

从一个国家的角度来说，就是涉外民商事法律关系。

2．国际民商事法律关系即具有涉外因素的民商事法律关系。

法律关系包括主体、客体和内容三方面，国际民商事法律关系即指三要素中至少有一个因素涉外的民商事法律关系。

二、国际私法的渊源国际私法的渊源主要包括国内法渊源和国际法渊源两方面。

1．国内法渊源包括国内立法、国内判例和司法解释。

国内判例在我国不是法律的渊源，也不是国际私法的渊源。

2．国际法渊源包括国际条约和国际惯例。

根据我国法律的规定。

对于国际民商事惯例的适用，一般须由当事人选择适用，只有当事人选择适用的国际商事惯例。

才对该当事人有约束力。

三、区际法律冲突1．区际法律冲突，是指在多法域国家由于该国内部法律体系不统一，各法域之间的立法规定不同而产生的法律冲突。

当准据法指向多法域国家时，适用多法域国家的哪一个法域的法律为准据法，就是区际私法要解决的问题。

2．我国对此的规定是，首先依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定确定应适用的法律，该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。

第二章国际私法的主体考查小贴士本章年均考查1分左右，主要涉及以下内容：（1）住所：主要考查自然人和法人经常居所地的认定以及住所冲突的解决；（2）民事能力的法律适用：常将涉外民商事行为能力的认定与涉外民商事关系的法律适用结合起来进行综合考查。

一、关于《涉外民事关系法律适用法》的总体说明2010年10月28日，我国通过了《涉外民事关系法律适用法》，这是我国第一部系统规定涉外民事法律关系法律适用规则的法律，也是国际私法部分最重要的法律。

1．新法的主要内容该法采用了总分结构，规定了涉外法律适用的一般原则，同时对发生涉外婚姻家庭、继承、物权、债权、知识产权等民事争议需要具体适用哪个国家的法律做了详细的规定。

2019年司法考试卷一《国际私法》考点：国际民商事争议的解决第六章国际民商事争议的解决基本要求：了解：协商、调解、仲裁与诉讼等国际民商事争议的解决方式和我国的相关法律规定。

理解：国际民商事争议解决方式的运作。

熟悉并能够使用：国际民事诉讼和国际商事仲裁。

考试内容：第一节国际民商事争议概述国际民商事争议的概念和特点（国际民商事争议的概念国际民商事争议的特点）国际民商事争议的类型国际民商事争议的解决方式（协商调解仲裁司法诉讼替代争议解决方）第二节国际商事仲裁国际商事仲裁的概念和特性仲裁机构（临时仲裁庭常设仲裁机构中国的常设涉外仲裁机构）仲裁协议（仲裁协议的概念和类型仲裁协议的基本内容仲裁协议的法律效力仲裁协议的有效性及其认定）仲裁程序中的财产保全与证据保全国际商事仲裁的法律适用申请撤销仲裁裁决仲裁裁决的执行（承认与执行外国仲裁裁决的国际公约中国仲裁机构涉外仲裁裁决在我国的执行中国仲裁机构仲裁裁决在外国的承认与执行外国仲裁裁决在我国的承认与执行）第三节国际民事诉讼国际民事诉讼和国际民事诉讼法（国际民事诉讼的概念和特点国际民事诉讼法的概念和特点）外国人的民事诉讼地位（相关外国人民事诉讼地位的一般原则外国人在中国的民事诉讼地位）国际民事案件管辖权（国际民事案件管辖权概述确定国际民事案件管辖权的原则一事再理与一事两诉诉讼管辖权和仲管辖权中国关于国际民事案件管辖权的规定）国际民事诉讼的期间诉讼保全诉讼时效国际司法协助（司法协助的概念司法协助的途径和履行司法协助条约中国关于司法协助的规定域外送达与中国关于域外送达文书的规定域外取证）承认与执行外国法院判决的程序和条件（双边司法协助协定的规定中国关于外国法院判决承认与执行的规定）外资非正常撤离中国相关利益方跨国追究与诉讼的问题。

考区三 民商事争议解决（仲裁＋诉讼＋区际法律问题）一、国际商事仲裁（一）仲裁协议的有效性及其认定1．仲裁协议无效的情形：《仲裁法》第17条、18条2．仲裁协议约定不明的处理：《〈仲裁法〉解释》第3—7条3．仲裁协议效力的认定：《仲裁法》第20条4．仲裁协议的法律适用：《涉外民事关系法律适用法》第18条 当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。

当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。

★《涉外司法解释（一）》第14条 当事人没有选择涉外仲裁协议适用的法律，也没有约定仲裁机构或者仲裁地，或者约定不明的，人民法院可以适用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力。

★2017年最高院《关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》（2017年《仲裁司法审查规定》）（第13-15条）（1）约定合同适用的法律 ≠ 约定合同中仲裁条款效力适用的法律，当事人协议选择确认涉外仲裁协议效力适用的法律应作出明确表示；（2）根据第18条，当事人没有选择适用的法律，在仲裁机构所在地法律与仲裁地法律中，应适用确认仲裁协议有效的法律（目的：促成仲裁协议的成立）；（3）仲裁协议未约定仲裁机构和仲裁地，但根据仲裁协议约定的仲裁规则可以确定仲裁机构或者仲裁地的，应当认定为第18条规定的仲裁机构或者仲裁地。

5．申请确认仲裁协议效力案件的管辖法院：★2017年《仲裁司法审查规定》（第2、10条）对管辖权异议的处理：被申请人对管辖权有异议的，自收到法院通知15日内提出→法院应当审查并作出裁定→当事人对裁定不服的，可以提起上诉。

6．认定仲裁协议无效的报核★2017年最高院《关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》（2017年《报核问题规定》）中级法院或者专门法院办理涉外涉港澳台仲裁司法审查案件，经审查拟认定仲裁协议无效→应当向本辖区所属高级法院报核→高级法院经审查拟同意的→应当向最高法院报核→待最高法院审核后，方可依最高法院的审核意见作出裁定。

国际法考点 1：国际法与国内法的关系1、国家不得以国内法对抗国际义务2、国际法不干预国内法的制定，也不干预在国内的实施甲国政府经过多年讨论，批准了一项A条约，关于该条约在甲国国内的实施问题下列表述正确的是？A．当甲国国内法和A条约所规定的义务冲突时，甲国不能以其国内法的规定来对抗A条约规定的义务B．该国不能以其国内法的规定作为违反A条约义务的理由来逃避国家责任C．A条约所规定的义务如何在甲国国内履行，除非该条约有具体规定，国际法并不干预甲国履行国际义务的具体实施方式D．甲国议会后来通过一项国内法，其某些规定与A条约义务相违背，甲国不需要承担国家责任考点 2：国际法上的承认1、明示承认：声明、条约、照会2、模式承认：a、建立外交关系b、缔结政治性条约c、建立领事关系d、投票参加政府间组织3、国家承认、政府承认：（社会革命政变）撤销旧政府，承认新政府的一切权利截至 2011 年 7 月底，世界上已有三十多个国家承认利比亚“全国过渡委员会”为利比亚惟一合法政府。

对于该事件，下列说法错误的是？A．甲国政府与利比亚“全国过渡委员会”互相接受领事，这属于默示承认B．乙国政府与利比亚“全国过渡委员会”签订一项商务条约，这意味着对其进行了承认C．丙国政府承认利比亚“全国过渡委员会”，意味着其撤销了对原卡扎菲政府的承认D．丁国政府表示承认后，在国际法上即有义务尊重利比亚“全国过渡委员会”作为国家合法代表的一切资格和权利考点 3：国家主权豁免1、国家及财产不受或免受他国管辖2、放弃：明示、默示：a、国家作为原告在国外起诉b、国家正式出庭应诉c、国家提起反诉d、国家作为厉害关系人参加到诉讼3、不构成放弃豁免：a、商事行为b、出庭阐述立场或作证c、对管辖豁免的放弃不意味对执行的放弃国家主权豁免是指国家的行为及其财产不受或免受他国管辖。

国家主权豁免的放弃可以分为明示放弃和默示放弃两种。

关于国家主权豁免的放弃，下列说法正确的是哪项A．国家豁免的默示放弃包括国家作为原告在外国法院提起诉讼（放弃）、出庭阐述立场（不放弃）B．国家对于管辖豁免的放弃并不意味着对执行豁免的放弃C．国家从事商业行为本身就意味着豁免的放弃D．联合国大会通过的《国家及其财产管辖豁免条款草案》采纳了限制豁免主义立场，由此可见，限制豁免原则已经发展成为一项有效的国际习惯法规则绝对豁免是国际习惯考点 4：海洋法毗连区：1、从领海基线24海里，领海外线12海里2、特别事项：海关、财政、移民、卫生根据海洋法公约，下列关于毗连区的说法正确的是A．毗连区的宽度为 12 海里，测量范围从领海基线量起24海里B．沿海国对毗连区的海域和上空都享有管辖的权利仅有海域C．沿海国在毗连区内仅可以对特定事项进行管辖，对于捕鱼、科研等事项的管辖取决于其所依附的海域D．对于任何违反沿海国法规的外国船舶，沿海国军舰都可以从毗连区开始实施紧追影响哪的权利从哪开始追甲乙两国欲举行海上联合军演，可能涉及我国相关海域，根据《联合国海洋法公约》和我国相关规定，下列说法正确的是A．为赶往军演海域途经我国领海，外国军舰享有无害通过权仅限非军用船舶B．外国潜水艇如在我国允许的情况下穿越我国领海，则可以在水下潜行通过上浮展旗C．外国军舰在我国专属经济区可以自由航行，但不得对我国领土与主权安全构成威胁航行飞越自由D．外国军用飞机在演习期间，在对我国不构成威胁的情况下，可以在我国领海上空自由飞行无害通过仅限船舶，飞机必须通知主权国专属经济区：1、领海基线起不吵200海里，需要宣告2、权利：a、勘探、开发、利用、养护各种资源b、建造、管理、使用人工岛屿，海洋科研、环保方面的管辖权c、登临检查等执法措施大陆架：领海以外依其陆地的全部自然延伸，仅指海底部分权利：1、勘探、开发大陆架资源2、建造、使用、管辖人工设施甲国为一个沿海国，其陆地领土从领海基线起自然延伸到其大陆边外延 320 海里。

考区二 国际民商事法律适用
一、民事主体
二、代理、信托、诉讼时效
．诉讼时效 ——三、物权
代理 （第16条） 法定代理 代理内部关系（被代理人V 代理人）——
代理关系发生地法
代理外部关系—代理行为地法
委托代理—协议选择；未选择时，适用上述规则
信托（第17条） （1）协议选择
（2）未选择——信托财产所在地法／信托关系发生地法代理的分类 1．委托代理2．法定代理
代理中的法律关系 1．被代理人V 代理人————内部关系
2．被代理人V 第三人
3．代理人V 第三人 ——外部关系
（1）协议选择（2）未选择：法律事实发生时动产所在地法一般动产
（第37条）
运输中的动产
（第38条）
（1）协议选择（2）未选择：运输目的地法动产物权 船舶、航空器物权 所有权、抵押权——本国法（船旗国法、原船舶登记国法、航空器国籍登记国法）
优先权——法院地法。

国际私法考区一 基本理论一、基本概念（一）冲突规范冲突规范＝范围＋系属（包含连结点） （1）范围：冲突规范所要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题。

（2）系属：规定“范围”所应适用的法律。

（3）连结点：把特定民商事关系与某国法律联系起来的标志。

连结点 静态连接点：不能改变的连接点 动态连结点：可以改变的连结点国际私法 1．国际私法总论2个基本概念（冲突规范、准据法）5个基本制度（定性、反致、外国法的查明、公共秩序保留、法律规避） 2．国际民商事法律适用：8类问题的法律适用3．民商事争议解决 国际商事仲裁和国际民事诉讼区际法律问题连结点范围 系属“不动产的所有权，适用不动产所在地．．．．．．法律。

”（二）准据法二、基本制度（一）定性又称识别，指依据一定的法律概念，对有关案件事实或问题进行分析，将其归入特定的法律范畴，并对有关冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定应当适用的冲突规范。

①对有关事实或问题进行的识别；②对冲突规范本身的识别。

★《涉外民事关系法律适用法》第8条涉外民事关系的定性，适用法院地法律。

（二）反致（中国不接受反致）1．直接反致：甲国乙国2．转致：甲国乙国丙国3．间接反致：甲国乙国丙国★《涉外民事关系法律适用法》第9条 涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。

例1．塞纳具有甲国国籍，住所在乙国，于1988年死亡。

塞纳的亲属要求继承其遗留在丙国的不动产并诉至丙国法院。

丙国法院按照本国的冲突规范应适用塞纳的本国法即甲国法；但依甲国冲突规范规定又应适用塞纳的住所地法即乙国法；而乙国冲突规范规定应适用不动产所在地法律即丙国法律。

此时，丙国法院适用自己本国法律的行为属于下列哪一选项？A ．直接反致B ．间接反致C ．转致D ．双重反致（三）外国法的查明（四）公共秩序保留甲国乙国冲突法 实体法冲突法实体法 1 2（五）法律规避。

五、商事关系（票据关系、海事关系、民用航空关系）（一）票据关系（二）海事关系参见物权、侵权的法律适用，另记忆：《海商法》第274、275条共同海损理算——理算地法；海事赔偿责任限制——法院地法。

例2．一艘悬挂巴拿马国旗并由一巴西海运公司经营的海船，运送一批属一家日本公司的货物从日本到中国，在韩国附近海域发生意外。

为了安全完成本航程，该海船驶入韩国某港口避难，发生共同海损，后在中国某港口进行理算。

该共同海损理算应适用什么法律？A ．船旗国法律B ．共同海损发生地法律C ．巴西的法律D ．理算地法律（三）民用航空关系参见物权、侵权的法律适用。

六、家庭（婚姻、收养、监护、扶养）（一）婚姻一般——本国法 例外：依照其本国法为无行为能力或者为限制行为能力而依照行为地法为完全行为能力的——行为地法 票据债务人行为能力 一般——行为地法 例外——支票的出票，经当事人协议，也可以适用付款地法 票据行为 有共同经常居所地——共同经常居所地法无共同经常居所地——共同国籍国法 无共同国籍，在一方经常居所地或国籍国结婚——婚姻缔结地法 （1）结婚条件（第21条）婚姻缔结地法 一方经常居所地法一方国籍国法 （2）结婚手续（第22条） 符合任何一个，均为有效．父母子女关系 （2）诉讼离婚——法院地法（第27条）（二）收养（三）扶养（四）监护七、继承有共同经常居所地——共同经常居所地法 无共同经常居所地——共同国籍国法 （1）夫妻人身关系（第23条）（2）夫妻财产关系（第22条） 协议选择 一方经常居所地法 一方国籍国法 主要财产所在地法未选择——同人身关系 三者中任选父母子女关系、财产关系（第25条） 有共同经常居所地——共同经常居所地法 无共同经常居所地 一方经常居所地一方国籍国法适用两者中有利弱者的法律 有共同经常居所地——共同经常居所地法 无共同经常居所地——共同国籍国法无共同经常居所地、国籍国——办理离婚机构所在地法（1）协议离婚（第26条）协议选择一方经常居所地 一方国籍国法 未选择 二者中任选 收养（第28）条 收养的条件和手续——收养人和被收养人经常居所地法收养的效力——收养时收养人经常居所地法收养的解除——收养时被收养人经常居所地法／法院地法一方经常居所地法一方国籍国法主要财产所在地法 扶养（第29条） 适用三者中有利于被扶养人的法律一方经常居所地法一方国籍国法 监护（第30条） 适用二者中有利于被监护人的法律法定继承（第31条） 动产继承——被继承人死亡时经常居所地法不动产继承——不动产所在地法八、知识产权（1）协议选择知识产权转让和许可（第49条）（2）未选择——同合同（1）协议选择法院地法知识产权侵权（第50条）（2）未选择——被请求保护地法。

国际私法讲义国际私法教程（讲义）国际私法作为法律的一个重要分支是人类社会发展到一定阶段的产物。

人类社会出现国家以后国际社会逐渐形成。

在国际社会中不同国家的人民必然会进行交往建立各种社会关系国际民商事法律关系就是其中一种。

为了调整和规范这种关系国际私法应运而生。

国际私法学作为一门法律学科是随着国际私法的产生和发展而产生和发展起来的。

它是以国际私法规范为研究对象的学问。

第一章国际私法概述第一节国际私法的调整对象任何法律部门都有自己的调整对象。

而法律的调整对象就是法律所调整的社会关系。

国际私法也有自己的调整对象。

一般认为国际私法的调整对象就是具有国际因素的民商事法律关系或称国际民商事法律关系或称跨国民商事法律关系或称国际私法关系。

就一国而言国际民商事法律关系可称为涉外民商事法律关系即具有涉外因素或外国因素的民商事法律关系。

那么何为国际民商事法律关系呢？我们知道法律关系是根据法律规定而结成的各种权利和义务关系法律关系由主体、客体和内容(权利与义务)这三个因素组成。

而国际民商事法律关系就是指该三个因素中至少有一个因素与国外有联系的民商事法律关系。

第二节国际私法的范围和定义一、范围国际私法包括哪些规范包括什么内容的问题。

二、定义国际私法是以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的国际民商事法律关系并解决国际民商事法律冲突的法律部门。

第三节国际私法的渊源一、国内立法二、国内判例三、国际条约四、国际惯例第四节国际私法的基本原则一、尊重国际主权原则二、平等互利原则三、遵守国际条约和参照国际惯例原则四、重点保护弱方当事人合法权益的原则第五节国际私法学一、含义及其名称二、性质（二元性）三、体系第二章国际私法的历史（略）第三章冲突规范与准据法第一节冲突规范的结构和类型冲突规范指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范。

例如不动产继承依不动产所在地法就是一条冲突规范它指明涉及不动产继承的法律关系应受不动产所在地的法律支配。

考区二 国际法主体与国际责任一、国家（一）国家的构成要素（二）国家的基本权利（1）国防权：国家在和平时期进行国防建设，防止外来侵略的权利；（2）自卫权：国家受到外国武力攻击时，有权采取单独或集体的武力反击措施。

国家对于其领土和领土内的一切人、物和事件，都有进行管辖的权利。

（三）国家主权豁免前提：受到武力攻击 自卫权条件 “必要性”（没有其他解决办法，必须进行武力还击）“相称性”（武力还击的程度和受到武力还击的程度大致相当）国际法主体 （1）国家（2）政府间国际组织（3）争取独立的民族（1）定居的居民（基本条件）（2）确定的领土（物质基础）（3）政府（4）主权（根本属性）国家的构成要素三国法| 王斌（四）国际法上的承认与继承1．承认形式类型产生原因：独立、合并、分离和分立；性质：不是被承认者成为国际法主体的条件；法律后果法律后果①为建立正式外交及领事关系奠定基础；②双方可以缔结各方面条约或协定；③尊重新国家法律法令的效力及其管辖的有效性，承认新国家及其财产的管辖豁免权。

（1）明示承认：通知、函电、照会、声明、条约中的表述等。

①意味着对旧政府承认的撤销②承认者必须尊重新政府拥有的作为国家合法代表的一切资格和权利（2）政府承认（1）国家承认产生原因：因社会革命或政变而产生新政府；①建立外交关系；②缔约政治性条约；③正式接受领事；④正式投票支持参加政府间国际组织。

不包括包括（2）默示承认①共同参加多边会议或国际条约；②建立非官方或非完全外交性质的机构；③某些级别和范围的官员接触。

⼀、国际民商事争议概述 （⼀）国际民商事争议的概念 1、概念：国际民商事交往中各⽅当事⼈之间在权利义务⽅⾯所发⽣的各种纠纷 2、特点： A.含有国际因素或涉外因素，是⼀种国际性争议 B.国际私法争议 C.解决⽅式多元化 （⼆）国际民商事争议类型 A.根据争议主体不同：私⼈争议、国家与外国私⼈争议、国家争议 B.根据性质分：国际民事争议和国际商事争议 C.根据起因分：契约性争议和⾮契约性争议 ⼆、协商和调解 （⼀）协商原则：⾃愿、平等、合法、协商⼀致、公平合理 （⼆）调解 1、类型 A.民间调解 B.调解机构调解 C.仲裁机构调解 D.法院调解 2、调解原则：⾃愿、平等、合法、协商⼀致、公平合理 三、国际商事仲裁 （⼀）仲裁概述 1、仲裁和调解的区别仲裁调解合意达成仲裁协议，是否仲裁不必双⽅同意双⽅当事⼈同意仲裁⼈独⽴⾃主作出裁决并⽆须争得双⽅同意调解⼈只能劝导不能作决定 2、仲裁和诉讼的区别仲裁诉讼⽆需要双⽅同意合意达成仲裁协议审理法定范围内任何事项不可审理约定范围外的事项由法院任命法官由双⽅协商 我国涉外仲裁规定：三要素中⾄少有⼀个要素与国外联系。

港、澳、台仲裁案件⽐照涉外案件处理 3、国际商事仲裁的特性：国际性或涉外性、⾃治性、民间性、中⽴性、专业性、保密性、准司法性、终局性 （⼆）仲裁机构 我国涉外仲裁机构 A.中国国际经济贸易仲裁委员会 B.中国海事仲裁委员会 （三）仲裁协议 1、仲裁协议基本内容： A.提交仲裁的争议事项 B.仲裁地点：在中国或第三国 仲裁不明达不成补充协议则仲裁⽆效，约定在两个或两个以上，该约定明确则可选择其中之⼀ C.仲裁庭的组成或仲裁机构：应在协议中写明 D.仲裁程序规则 我国规定仲裁协议应写明下列内容：请求仲裁意思表⽰、仲裁事项、选定的仲裁委员会 2、仲裁协议的法律效⼒ A.对当事⼈：⼀量成⽴即产⽣ B.对仲裁员和仲裁机构：协议是受理案件的依据，⽆协议则⽆效 C.对法院的效⼒：排除法院管辖权 D.使仲裁裁决具有强制执⾏⼒的法律效⼒ （四）仲裁程序 1、仲裁的申请和受理： A.申请：条件：有仲裁协议、请求、事实、理由、属仲裁受理范围 B.受理 C.答辩：45天之内 D.反请求：收到仲裁通知之⽇起60天 E.请求与反请求的修改：可以拒绝修改 F.仲裁代理：中国外国公民均可代理 G.财产和证据保全：请求提交被申请⼈住所地或其财产所在地中级⼈民法院作裁定 2、仲裁庭的组成： A.仲裁员的选定或指定：在中国国际贸易仲裁委员会仲裁时，可由3名或1名仲裁员组成 B.仲裁员的回避：在第⼀次开庭之前或最后⼀次开庭审理终结之前以书⾯形式提出具体事实和理由并举证 我国规定回避情形： A.当事⼈或当事⼈、代理⼈的近亲属 B.与本案有利害关系 C.与本案当事⼈或代理⼈有其他关系可能影响公正仲裁 D.私⾃会见当事⼈、代理⼈或接受当事⼈、代理⼈请客送礼 3、审理：依书⾯⽂件审理并作出裁决 4、裁决：组庭之⽇起9个⽉内作出仲裁裁决书 5、法律适⽤：实体法由当事⼈选择确定，未选择则适⽤仲裁⼈认为合适的冲突规范所确定的实体法或与案件有最密切联系的实体法 （五）仲裁裁决的承认与执⾏ 1、中国关于承认与执⾏外国仲裁裁决的规定 A.中国仲裁机构涉外仲裁在我国的执⾏：胜诉⽅可向败诉⽅依据地或财产所在地中院申请强制执⾏ 不予执⾏情形：⽆条款或书⾯协议、未能陈述意见、组织规则不符、超仲裁范围 B.中国仲裁机构涉外仲裁裁决在外国的承认与执⾏：当事⼈直接向该外国有管辖权法院提出承认请求；是《纽约公约》成员国则法院作出是否承认与执⾏裁定；⾮成员国法院根据条约或本国法律裁定 C.外国仲裁裁决在我国的承认与执⾏：向被执⾏⼈住所地或财产所在地中院申请 2、我国加⼊《纽约公约》时的保留条款：互惠保留、商事保留 3、申请撤销仲裁裁决：收到裁决书之⽇起6个⽉内向仲裁机构所在地中院申请 撤销情形：⽆条款或书⾯协议、未能陈述意见、组织规则不符、超仲裁范围 注意：只能撤销本国仲裁裁决，胜诉⽅败诉⽅均可撤销，法院认为可以重新裁决通知仲裁庭重新裁决，法院撤销或驳回的裁决当事⼈⽆权上诉、申诉、检察院⽆权抗诉 四、国际民事诉讼 （⼀）外国⼈的民事诉讼地位 ⼀般实践：同等国民待遇 我国规定： A.以对等为条件的国民待遇 B.当事⼈的诉讼权利能⼒依法院地法，⾏为能⼒依属⼈法，依法院地法有⽽依属⼈法⽆⾏为能⼒则适⽤法院地法 C.只能委托在法院地国执业的律师或本国律师以⾮律师⾝份担任诉讼代理⼈ D.使⽤我国通⽤的语⾔⽂字，可提供翻译，费⽤由当事⼈负担 （⼆）国际民事案件管辖权 1、国际民事案件管辖权：属地、属⼈、协议、专属、平⾏等五种管辖原则 2、我国国际民事案件管辖权规定： A.普通地域管辖：被告住所地 B.特别地域管辖：合同签订地、合同履⾏地、标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权⾏为地或代表机构所在地 C.专属管辖：不动产适⽤不动产所在地、港⼝作业适⽤港⼝所在地、遗产纠纷、合资合作勘探 D.协议管辖 E.默视管辖或推定管辖 F.遵守国际条约的规定 G.涉外民商事案件集中管辖 （三）国际民事诉讼期间、诉讼保全、诉讼时效 1、期间：答辩期、上诉期均30天 2、诉讼保全：法院不依职权主动采取 3、诉讼时效：依冲突规范确定的民事法律关系的准据法确定 （四）国际司法协助 1、我国协助内容：送达诉讼⽂书、代为询问证⼈、调查取证以及外国法院法院判决和外国仲裁裁决的执⾏与承认 2、途径和履⾏：外交途径、使领馆途径、法院途径、中⼼机关途径 3、被请求拒绝情形： A.对有关⽂件真实性有怀疑 B.不属该国职权范围 C.与被请求国主权、安全、公共秩序或基本利益不符 D.法律所禁⽌。

定性裁定 不予认可和执行港澳台地区仲裁裁决 出裁定。
（4）撤销我国内地仲裁裁决
二级报核
一般
中级法院／专门法院→高级法院。待高级 法院审核后，方可依高级法院的审核意见 作出裁定。
对非涉外涉港 澳台仲裁作出 同上（不包括第三种） 否定性裁定
例外
两种情形： ①案件当事人住所地跨省级行政区域； ②以违背社会公共利益为由不予执行或者 撤销我国内地仲裁机构的仲裁裁决。 三级报核
直接向有管辖权的法院起诉。
总结：
★仲裁司法审查案件中的报核（2017 年《报核问题规定》）
司法审查案件
情形
报核要求
（1）认定仲裁协议无效 三级报核
对涉外涉港澳 （2）不予执行我国内地仲裁裁决 中级法院／专门法院→高级法院→最高法院。待
台仲裁作出否 （3）不予承认和执行外国仲裁裁决／ 最高法院审核后，方可依最高法院的审核意见作
对与在审案件存在关联的外国仲裁裁决的承认
（被申请人住所地、财产所在地均不在我国内地）
外国裁决在中国 申请承认与法院在审案件存在关联的外国仲裁裁决
的承认与执行
申请承认与仲裁机构 在审案件存在关联的 外国仲裁裁决
原则：由受理关联案件的人民法院管辖（中级法院）。
例外：
由受理关联案件的仲
受理关联案件的为基层法院，由该基层法院的上一级法院管辖。 裁机构所在地的中级
③仲裁庭的组成或程序与仲裁规则不符；
④裁决的事项不属于仲裁协议的范围或仲裁机构无权仲裁；
⑤人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益。 中国涉外仲裁裁
★注意： 决在中国的执行
涉外 V. 非涉外（2017 年《仲裁司法审查规定》第 17 条）
对申请执行涉外仲裁裁决案件的审查：适用《民事诉讼法》第 274 条；