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指导性案例的参照效力与适用问题研究作者：郭明瑞瞿灵敏来源：《江汉论坛》2016年第02期摘要：指导性案例中具有后案参照力的内容是多元而非一元的，不同内容所具有的后案参照效力并不相同，有制度性参照与非制度性参照之别。
制度性参照的对象是体现为裁判要点的裁判规则，非制度性参照的对象是具有主观性的裁判方法、法律思维、事实认定和法律适用的方法等。
制度性参照具有强制性，其参照方式是全有或全无的规则式的参照；非制度性参照不具有强制性，其参照方式是原则式的参照。
裁判规则仅对类似案件的处理具有参照力。
作为后案与指导性案例相似性判断标准的案件事实必须是经法庭审理认定的、经抽象处理的、与案件争点相关的必要事实。
由最高人民法院统一提炼裁判要点具有合理性，但未来应赋予案件审理法官初步提取裁判要点的权力，而且裁判要点的提炼不宜超出案件的争点范围。
关键词：指导性案例；制度性参照；非制度性参照；裁判要点；相似性判断一、问题的提出由于立法者的有限理性和表述法律规则的语言所具有的开放性结构，立法既无法为所有应当受法律调整的社会关系制定规则，也无法保证所制定的规则都能够准确地描述所适用的社会关系，因此成文法不可避免地存在法律规定完满性的缺失以及法律规则规定得过于原则、存在模糊和歧义的不足。
这增加了审判实践中不同法官对具有相同或相似事实的案件作出不同甚至截然相反的判决的危险。
而“同案不同判”的现象会破坏法律适用的统一性，损害司法的权威性和公信力。
因此，“为总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正”.2010年12月最高人民法院“就开展案例指导工作”发布了《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》）。
《规定》第7条规定，“最高人民法院发布的指导性案例，名级人民法院审判类似案例应当参照。
”从2011年12月20日发布第一批指导性案例至2015年10月，最高人民法院已经先后发布了十批共计52个指导性案例，这些指导性案例从类型上看，几乎涵盖了除宪法以外的所有部门法，而且指导性案例从来源上覆盖了从基层法院到最高人民法院的生效判决，在审判程序上也涵盖了一审、二审、再审案件，这其中既有实体问题，也有程序问题。
浅析指导性案例的效力问题作者：李艳来源：《法制博览》2017年第03期摘要：指导性案例并非正式法律渊源，但具有“事实上的拘束力”，并且仅限于其“基本案情”、“裁判结果”和“裁判理由”及其背后所蕴含的裁判规则和精神。
“裁判要点”只能作为把握指导精神的辅助参考。
此外，指导性案例是否具有溯及力应当区分两种情形；而且，即便在具有溯及力时，也应当予以一定的限制。
关键词：案例指导制度；指导性案例；效力中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）08-0166-03作者简介：李艳（1979-），女，汉族，河南安阳人，法学硕士，就职于北京市炜衡律师事务所，研究方向：法理学、宪法学与行政法学。
“指导性案例效力的性质问题，是说指导性案例对地方各级人民法院以及最高法院自己在今后审理类似案件时具有怎样的影响力。
”①也就是说，指导性案例的效力关系到指导性案例具有怎样的影响力和拘束力，进而决定了指导性案例应当如何适用以及进一步的法律救济问题。
因此，“指导性案例的效力如何，是案例指导制度的核心问题。
”②一、指导性案例整体之效力（一）规范层面《关于案例指导工作的规定》（法发[2010]51号，以下简称《规定》）第7条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院在审判类似案件时应当参照。
”其后，最高人民法院相关负责人在解读《规定》时指出：“指导性案例具有事实上的拘束力，法官在处理同类或类似案件时，应当充分注意、参照指导性案例。
”③然而，我国作为成文法国家，《中华人民共和国立法法》明确规定了各种法律渊源的效力及其位阶；其中，没有对于指导性案例的规定。
而《规定》作为最高人民法院发布的文件，无权修改全国人民代表大会制定的法律——《中华人民共和国立法法》。
因此，从规范层面分析，应当认定《规定》中的“应当参照”之“应当”不应解读为指导性案例属于有效的法律渊源；即指导性案例不应当在个案中作为“法律依据”进行援引，仅可以在说理部分进行援引，同时做出支持、区分甚至反对的正当性论证。
刑事司法案例指导制度若干问题研究刑事司法案例指导制度是指在中国法律体系中，有关司法机关在审理案件时会参考先前处理过的类似案例的处理经验进行指导的制度。
该制度是为了提高司法公正性、加强案件的统一性，并保证刑事判决符合法律规定而设立的。
尽管该制度在一定程度上提高了司法效率和统一性，但在实际操作过程中仍会存在一些问题。
一、案例选择不当在实践中，案例指导的可行性和合理性受案例的选择和制定的限制。
如果案例选择不当，就容易导致指导效果不佳、甚至是误导性的结果。
例如，某地方法院按照先前判决结果，对一名抢劫罪犯判了重刑，但是该罪犯的情节与先前的案例不同，且罪证缺乏。
如果只凭案例来指导，容易对这种案件做出错误判断，对受刑人产生不应有的损害。
二、案例的权威性问题案例指导制度的后果取决于先前案例的权威性。
权威性较弱的案例应该用作参考，而不是单纯地照搬。
因此，在制订案例时，必须遵循权威性的原则，如果先前判决不符合法律规定，则该案例不应该作为指导。
同时，为了保证案例制订的专业性和准确性，需要有充分的讨论和评估。
三、案例指导与司法独立充分利用案例经验可以指导法院做出合理的裁决。
然而，司法独立是指审判人员在判例前不与行政部门和司法级别的上级相协调，也不应受任何形式的干扰和影响。
必须确保案例指导的意见仅仅是审判人员作出的独立意见，并没有任何负面影响。
为此，必须在法律规定的框架内发挥案例指导的积极作用，并加强法官的独立判断力和专业素养。
以下是几个案例，可以帮助读者更好地理解刑事司法案例指导制度：案例一：罪名间的差异在某起网络诈骗案中，法院列举了案例指导来区分涉案人的盗窃罪和诈骗罪之间的差异。
诈骗依靠欺骗行为，而盗窃则是在没有他人知情的情况下实施行为。
这个案例使用案例指导的做法，使得本案的定罪结果更加准确和公正。
案例二：处理变更在另一起案件中，法官使用案例指导来判断行为人是否代替了父亲在耕地上干活。
可以看出，案例中的故事情节和实际情况之间存在差异，这种玩忽职守的做法可能会导致错误的定罪结果。
刑事司法案例指导制度若干问题研究随着我国司法制度的不断完善，刑事司法案例指导制度也越来越受到重视。
该制度的建立旨在通过案例引导法官正确适用法律，保证刑事司法的公正和权威性。
然而，现实中该制度还存在着一些问题，需要我们进行深入研究。
一、案例指导制度存在的问题1、案例数量过少。
目前我国案例指导制度的案例数量远远不足以满足法官对于案例指导的需求。
有时候，法官需要运用案例指导来解决真实案件中的争议，但是找不到合适的案例来支持自己的判断，这给司法实践带来了不小的困难。
2、案例质量参差不齐。
由于案例编写和审核的限制，一些指导案例的质量无法得到保障。
有些案例缺乏详细的事实描述，有些案例依据法律不准确，甚至还有一些案例存在着显著的口胡现象，导致案例指导不够准确和权威。
3、案例指导的局限性。
案例指导虽然可以为法官提供参考，但是每个案件都有其个性化的特征和争议点，完全依赖案例指导是不足以解决所有问题的。
因此，我们需要在案例指导的基础上进一步分析案件，综合运用法律知识和经验进行判断。
二、案例指导制度的完善为了解决案例指导制度存在的问题，我们可以考虑从以下几个方面入手：1、案例数量。
加强案例的收集和整理工作，尤其是需要注重补充一些典型案例，以满足法官对各方面案例指导的需求。
2、案例质量。
要加强指导案例的编写和审核质量，确保案例的准确性、权威性和可靠性，使之成为法官进行判决的有力参考。
3、案例指导的使用。
法官需要在案例指导的基础上进一步分析案件，综合运用法律知识和经验进行判断，制定出更为合理、公正、权威的判决。
三、案例指导制度的实践效果1、刑事审判中的典型案例：国际走私案例2016年，浙江宁波海关查获一起特大国际走私案，这是我国有史以来药品走私案中数量最多、品种最全、涉案金额最高的案件。
根据案例指导制度，该案被引用为对国际走私案进行指导：• 注重定罪，重点在于证明出口行为属于“走私”行为• 通过查明案件事实，充分证明被告人存在明知行为与法律规定相违背的情形2、刑事审判中的典型案例：上访维权案例农民工宋某到北京上访，其一家当时因涉及官员被抓后消失，宋某一下便成了孤家寡人。
论指导性案例的参照适用_民事法学_中国民商法律网论指导性案例的参照适用于同志中国应用法学研究所上传时间:2013-9-11根据《关于案例指导工作的规定》，对于最高法院发布的指导性案例，各级法院审判类似案例时应当参照。
由于我国是成文法国家，法官判案的主要依据是制定法，如何参照指导性案例就值得研究。
从案例指导制度的性质看，具有指导作用的指导性案例依附于法律条文，体现为对特定法律条文的具体解释，从而在法官寻找和发现裁判规范的过程中，为其提供线索和指向，辅助法官找到恰当的制定法依据。
但对法律条文的解释可能不是一种，与特定法律条文关联的指导性案例也可能不只一个，法官时常需要在两种或两种以上的解释结论或相关指导性案例提供的指引中作出选择。
所以，运用类比推理，通过案情的比对，找到与当下待决案件最为接近的指导性案例，并将法律针对指导性案例所赋予的规则转用于该待决案件，便成为指导性案例参照适用的基本方式。
案情相似性的判断参照指导性案例判案的首要环节，是在与制定法条文相关联的若干指导性案例中寻找到与待决案件最为相似的一个。
这就需要对待决案件与指导性案例中的法律事实进行分析和选择，判断两者的案情相似性。
任何案件都有很多事实，但不是所有的案件事实都应予比较、判断。
卡尔·拉伦兹说，对两个案件作相同的评价，是因为二者的构成要件相类似。
所谓构成要件，是指与法律对特定问题的评价有关的重要观点。
[1]而构成要件必然存在于一定的案件事实之中，所以，分析、研究案件事实以及与之密切关联的法律关系，对准确把握构成要件具有重要的意义。
在司法实践中，法官所关注的具有可比性的案件事实，通常不是所有与案件有关的事实，只能是具有法律意义、成为法律评判对象的事实，尤其是有关根据法律确定案件事实性质的关键点或争议点，这就是构成要件。
[2]这种构成要件的事实，在英美判例法中也被称为必要事实，即对于形成判决结论有必要的基础事实，而其他的事实为非必要的事实或假设的事实。
案例指导制度面临的问题及对策建议案例指导制度是一种在中国审判实践中逐渐发展的具有中国特色的产物。
我国建立的案例指导制度既有其积极的意义，同样也出现了许多问题。
本文拟对我国案例指导制度的意义进行分析，然后指出现阶段案例指导制度存在的问题，最后对案例指导适用效力提出一点思考，希望能够为审判实践提供一点有益启示。
【关键词】案例指导;问题;建议一、案例指导制度在审判实践中的意义1、可以解决“同案不同判”问题我国幅员辽阔，各地区经济发展水平不同，法院法官的审判业务素质也参差不齐，对于相似案件的审理可能在不同地区有不同的判决结果，导致法律统一适用的效果出现问题。
同时我国是一个法制统一的国家，实现“同案同判”是法律公正的基本内涵，而判例机制的建立是实现“同案同判”的重要制度基础。
案例指导的出现，可以将业务精良的法官在审理案件时的优秀做法和思路进行推广和适用，为全国范围内的法官在审判实践中遇到类似案件提供参照，进而实现“同案同判”的法律效果。
2、弥补法律漏洞和不足法谚有语：法律一旦制定出便已落后于社会。
作为成文法具有完整、清晰的体系结构，其内容具有确定性、统一性和逻辑性等优点。
我国作为一个成文法国家，法律当然也具有以上优点。
但是成文法的缺点也显而易见：一方面社会生活瞬息万变，而成文法与不断变化和发展的社会生活相比，具有一定的滞后性，并不能将新产生的法律问题全部纳入进去;另一方面成文法在适用的过程中，限制了法官的主观能动性。
而案例指导可以适应社会的不断变化，对新出现的法律问题的解决方案和法律适用等进行有效的解释和指导，为其他法院审判实践中遇到的类似问题提供借鉴和参考。
3、有助于提高司法效率和审判质量在我国的法院体系中，有的基层法院只有几个法官却承载着巨大的审判工作量，除去病假、事假等，几乎每天都要审理数个案子，工作任务量之大，对审判效率的影响可想而知。
而案例指导可以使法官审理类似案件时快速找到法律法规的适用要求，并且大大减少了工作量，也避免了当事人的诉累，从而提高了审判的效率，也保障了审判质量。
刑事司法案例指导制度若干问题研究刑事司法案例指导制度是我国刑事司法实践中的重要制度之一，具有重要的指导和规范作用。
然而，在实践中，这一制度也面临着一些问题和挑战。
本文将针对刑事司法案例指导制度若干问题进行研究，并结合三个实际案例进行分析。
问题一：案例制度需要进一步完善案例制度是刑事司法案例指导制度的核心，但是目前案例制度存在一些问题。
首先是案例数量不足，不能涵盖所有刑事案件类型。
其次，案例质量参差不齐，部分案例存在错误或者不准确的情况。
最后，案例信息共享不畅，难以做到归纳总结、分享经验。
针对这一问题，可以建立全国性的案例库，加强不同级别法院之间的信息共享，同时加强对案例制度的质量控制和监督。
问题二：案例适用与裁判尺度的问题刑事案例指导制度的核心在于案例的适用。
但是，如果没有制定明确的适用标准和裁判尺度，那么案例制度就可能带来反向效应：导致裁判结果的不公正。
为了解决这一问题，可以建立统一的适用标准和裁判尺度，并加强对这些标准和尺度的培训和宣传，确保法官正确运用案例指导制度。
问题三：案例制度的知识产权保护问题刑事案例指导制度的案例是司法实践的重要成果，但同时也涉及知识产权保护问题。
目前，案例制度体系并没有做出明确的知识产权保护方案，这可能会对法院自主研究和发展案例指导制度造成一定的阻碍。
为了解决这一问题，应制定相应的知识产权保护措施，并对案例的传播和使用进行控制，确保案例指导制度的质量和有效性。
案例1：刑事证据不足罪名修改案2016年9月，浙江省丽水市莲都区人民法院审理了一个凶杀案。
在庭审中，法庭认为被告人身上所随身携带的物品与案件无关，无法作为证据予以采纳。
最终，被告人罪名由故意杀人罪改为过失致人死亡罪。
这是案例涉及到案例制度适用与裁判尺度的问题。
案例2：刑事证据的主观性问题2015年，重庆市第二中级人民法院审理了一宗双方都主张对方有轻伤罪行的案件。
在庭审中，法庭认为双方都不能提供足够的证据以证明对方有罪。
第1篇一、引言随着我国法治建设的不断深入，司法实践中的指导案例逐渐成为法官审理案件的重要参考。
指导案例的法律适用问题，关系到司法公正、法律统一以及法治精神的贯彻。
本文将从指导案例的法律适用原则、具体适用方法以及存在的问题和对策等方面进行探讨。
二、指导案例的法律适用原则1. 合宪性原则指导案例的法律适用必须遵循合宪性原则，即指导案例的内容不得与宪法相抵触。
宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力。
在适用指导案例时，必须确保其与宪法精神相一致。
2. 法律面前人人平等原则指导案例的法律适用应遵循法律面前人人平等原则，即对所有人适用同一法律标准，不因个人身份、地位等因素而有所不同。
3. 法无明文规定不为罪原则指导案例的法律适用应遵循法无明文规定不为罪原则，即不得以法律没有明确规定的行为为犯罪行为。
4. 司法公正原则指导案例的法律适用应遵循司法公正原则，即确保司法活动在程序和实体上公正，保障当事人的合法权益。
三、指导案例的法律适用方法1. 类比适用类比适用是指法官在审理案件时，将指导案例中的事实与待审案件的事实进行类比，从而确定适用法律的方法。
类比适用要求待审案件与指导案例在基本事实和法律关系上具有相似性。
2. 直接引用直接引用是指法官在审理案件时，直接引用指导案例中的法律依据，作为判决依据。
直接引用适用于指导案例与待审案件在事实和法律关系上具有高度相似性。
3. 间接引用间接引用是指法官在审理案件时，引用指导案例中的法律观点或判决理由，作为判决依据。
间接引用适用于指导案例与待审案件在事实和法律关系上具有一定的相似性，但不足以直接引用。
4. 参考适用参考适用是指法官在审理案件时，将指导案例作为参考依据，但不直接引用指导案例中的法律依据。
参考适用适用于指导案例与待审案件在事实和法律关系上具有一定的相似性，但不足以直接引用或间接引用。
四、指导案例的法律适用存在的问题及对策1. 问题描述（1）指导案例数量不足，覆盖面有限。
关于《最高人民法院关于案例指导工作的规定》若干问题的深层次解读2011-5-23记者：最高人民法院《关于案例指导工作的规定》内容虽然不多，但是已经引起社会高度关注，许多专家学者认为规定中的“类似案件”、“应当参照”、“具有指导作用”等字眼都显得有些模糊。
也有法官提出既然《规定》中是参照，就不是必须执行，应当允许有条件的例外。
您是如何看待这些不同的观点和建议的？胡云腾：《规定》发布以后，理论界和实务界在理解《规定》的有关内容时产生了一些疑问。
最高人民法院正在起草《规定》的实施细则，对一些不明确的问题加以明确。
这里，我仅就《规定》的一些不明确问题，谈几点个人看法，不代表最高人民法院研究室的意见，更不代表最高人民法院的意见，纯粹是个人理解。
目的是抛砖引玉，以便引起大家思考，帮助我们起草好将来的实施细则。
一是如何理解“类似案件”。
这个问题比较复杂，需要深入研究。
我的理解是，类似案件就是相似或者相同案件。
包括行为类似案件(如利用虚假诉讼诈骗他人财物或者利用网络诽谤他人)、性质类似案件(如罪名相同和民事案由相同案件)和争议类似案件(即案件中争议的问题相同，如知识产权案件中同一种商品的理解与认定问题)。
这里的类似不仅指结果类似、数额类似或者某一个其他情节类似。
二是如何理解“参照”。
我的理解是，参照就是参考、遵照的意思，即法官在审判案件时，处理不相类似的案件时，可以参考指导性案例所运用的裁判方法、裁判规则、法律思维、司法理念和法治精神。
处理与指导性案例相类似案件时，要遵照、遵循指导性案例的裁判尺度和裁判标准。
三是如何理解“应当参照”。
应当就是必须。
当法官在审理类似案件时，应当参照指导性案例而未参照的，必须有能够令人信服的理由；否则，既不参照指导性案例又不说明理由，导致裁判与指导性案例大相径庭，显失司法公正的，就可能是一个不公正的判决，当事人有权利提出上诉、申诉。
四是裁判文书是否能够引用指导性案例作为裁判依据。
《规定》没有明确，对此有三种观点，一种认为可以作为裁判依据引用，第二种认为不能引用，第三种认为，可以作为裁判说理引用。
指导性案例在审判实务中适用的若干问题《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》）已于2010年11月26日公布实施。
但该《规定》比较原则，对规定中的“类似案件”、“应当参照”等内容的理解容易产生疑问，并且最高法院公布的指导性案例与司法解释、指导意见等规范性文件之间的关系，各高级法院和有关业务部门发布案例的效力，以及指导性案例的实际运用等问题均未作出规定。
本文结合指导性案例在审判实务中的运用，对相关问题交流一下看法和建议。
一、在审判实务中如何处理指导性案例与司法解释的关系司法解释权在法院系统由最高法院统一行使，是指最高法院对在审理案件过程中的适用法律问题所作的解释。
这就是说，在我国只有最高法院才有权制定司法解释，地方各级法院都无权制定司法解释。
我国司法解释的特殊性在于基本不针对具体案件，即使涉及具体案件，也将有关法律问题抽象出一般规则，由最高法院以文件的形式发布，具有抽象性和普遍性的特征。
因此，往往在适用过程中需要对司法解释进行再解释。
而案例可以准确地解释了法律条文与特定的事实之间的相互联结性，使法律条文的含义、立法者的意图、立法原则透过特定的案件得到具体阐释，可以为法官直接提供解决问题的具体方法，充分弥补了司法解释的不足。
与司法解释相比，通过指导性案例的形式进行法律解释更容易保证法官在具体适用案件中正确地理解法律和适用法律。
但是，由于受我国现时立法水平、法治环境、法官的整体素质和水平等因素的制约，在现阶段指导性案例不可能全部代替司法解释，承担统一法律适用和法律解释的功能。
现阶段，不是所有的法官（特别是基层法院的法官）都具备从案例中发现所蕴含的法律解释的水平和能力。
当今，由于存在大量的特别法，法官在众多的法律和司法解释库中寻找法律规范都存在相当大的困难。
如果将现有的司法解释判例化，那么最高法院的指导性案例数量将是十分庞大。
法官在指导性案例库中寻找相应的司法解释，就更加困难。
笔者认为，由于最高法院制定司法解释是非常谨慎和慎重的，一些涉及人民群众切身利益或者重大疑难问题的司法解释草案都会通过互联网等形式进行公布，公开征求普通民众的意见，司法解释才会最终出台。
因此，制定司法解释与发现法律适用中所存在的问题相比，司法解释具有一定的滞后性。
但作为法官审理案件，在法律没有相应规定时不得拒绝裁判，并且法官在审理案件时有严格的审限要求，不可能等待法律、司法解释出台后再作判决。
这时，法官可以参照最高法院的指导性案例进行裁判。
最高法院可以通过案例指导制度发现法律漏洞，向全国人大及其常委会提出立法建议；也可以对已经发布的指导性案例的裁判规则总结提炼，形成有关具体法律适用问题的司法解释。
在审判实务中，法官在审理具体案件寻找法律规范时，应首先检索相应的法律、法规和司法解释，只有在法律、法规和司法解释没有规定或者规定不明确时，再去检索相应的指导性案例。
二、在审判实务中如何协调指导性案例与指导意见的关系目前，绝大部分案件是在基层法院和中级法院进行审理的，许多法律适用问题都是基层法院和中级法院的法官在审理案件过程中发现和提出来的。
面对新的社会问题不断出现，新类型的案件层出不穷，在审判实务中许多案件在法律适用上存在分歧和争议，而现行的法律和司法解释却不能提供解决问题的答案。
为了解决案情相同或大致类似而判决结果不同的问题，统一司法尺度和裁判标准，弥补法律和相应司法解释的不足，为下级法院审理案件提供指导，许多高级法院依据法律的原则和立法精神，在不违反法律和司法解释的情况下，针对审判工作和法律适用中的问题，纷纷制定了具有针对性的指导意见。
如浙江省高级法院在近三年来，制定了涉及民商事方面的指导意见就有二十余部。
从理论层面上看，这些指导意见不是司法解释，对下级法院没有法律约束力，不能在裁判文书直接引用。
但从实际效果来看，指导意见的实行统一了本辖区范围内的法律适用，最大限度地减少案情相同或相近的案件而判决结果不同的现象。
并且指导意见在提高法官正确理解和运用法律裁判案件的能力，提高司法效率，合理规范法官的自由裁量权，积累和总结审判经验，维护司法公信力等方面发挥了重要作用。
现在越来越多的高级法院通过制定指导意见的方式统一辖区范围内的法律适用，指导意见大有流行之势。
指导意见不仅在纠纷解决方面取得良好效果，而且对于一些复杂和疑难问题进行了积极和有益的探索，为最高法院制定司法解释时提供参考和借鉴，最高法院制定的许多司法解释都借鉴和吸纳了各高级法院的指导意见的内容。
在建立案例指导制度后，指导意见还有无存在的必要，以及在审判实务中如何协调指导性案例与指导意见的关系，是一个需要明确的问题。
各地法院在面对法律适用的问题和争议，为了追求法律效果和社会效果的两者统一，在具体处理时可能会带有很大的地域性、区域性的特点，而在全国范围内不一定均适用。
如规范法官对精神损害抚慰金的自由裁量权时，由于各地区的经济发展水平不一样，精神损害抚慰金的数额不宜全国统一，而是由各地区根据自身的经济发展水平相对统一。
此时，可由各高级法院以指导意见的形式对法官的自由裁量权予以规范。
笔者认为，在建立案例指导制度的同时，各高级法院应当继续保留指导意见制度，发挥指导意见的指引、指导作用。
随着法律体系的完善和司法解释的强化，各高级法院制定的指导意见可逐步减少，但是从目前的社会现实和司法实践来看，在短期内案例指导制度并不能取代指导意见。
如果指导意见中的每一条的内容均以指导性案例形式出现的话，那么指导性案例的数量同样将十分庞大，不利于法官在审理案件过程寻找相应的司法解释。
对于那些存在重大的争议和分歧的法律适用问题，才需要确认和发布相应的指导性案例。
目前，指导意见在法律上没有明确依据，最高法院也没有对指导意见明确予以承认。
因此，最高法院应当明确指导意见的法律地位，赋予高级法院制定的指导意见，在本辖区内具有应当参照的效力。
对于同一法律问题，高级法院的指导意见不得与现行法律、司法解释、指导性案例相抵触，从而实现司法解释、案例指导制度和指导意见的合理分工与协作，最终形成完善的司法解释体系。
三、建立案例指导制度后，其他案例在审判实务中能否参照适用在建立案例指导制度前，《最高人民法院公报》、《人民法院案例选》、《中国审判案例要览》、《人民司法案例》、《审判指导与参考》等，通过编选案例来总结审判经验,指导法院审判工作。
最高法院公报刊登的具有指导意义的案例，无论是理论界还是实务界，都把它视为指导性案例进行参照或研究。
虽然上述案例不具有法律拘束力，但在司法实践中却都是全国法院法官在裁判案件时的参考，在解决纠纷方面也取得良好的效果。
但目前，上述案例之间存在相互冲突的情形也屡见不鲜，如最高法院民一庭编写《民事审判指导与参考》（2010年第3集）《被保险车辆中的“车上人员”能否转化为机动车第三者责任强制保险中的“第三者”》就与最高法院公报（2008年第7期）《郑克宝诉徐伟良、中国人民财产保险有限公司长兴支公司道路交通事故人身损害赔偿纠纷案》中“车上人员”能否转化为“第三者”的观点完全不一致。
建立案例指导制度后，最高法院已经发布的对全国法院审判、执行工作具有指导意义的案例，根据《关于案例指导工作的规定》进行清理、编纂后，作为指导性案例重新公布。
而《最高人民法院公报》、《人民司法案例》、《审判指导与参考》等刊物上未能作为指导性案例公布的其他案例，以及高级法院编辑发布的案例（如浙江省高级法院编辑的《案例指导》）的效力问题，《规定》虽对此没有明确，但最高法院审委会在讨论中已经明确，实行案例指导制度以后，各高级法院可以总结案例审判经验，发布供本辖区法院参阅、参考的案例。
同时，最高法院各业务庭、事业单位可以继续编辑出版具有指导作用的案例，但不得称为指导性案例，不得与最高法院发布的指导性案例相冲突，不具有应当参照的效力。
对此，笔者持有不同的看法。
最高法院在将来制定指导性案例时，即使地方各级法院将已经作出的生效判决作为指导性案例推荐最高法院确认，最高法院也不可能对所有案件立即作出妥当和正确的判断。
显然，在现阶段最高法院不可能承担制定所有指导性案例的责任和重担。
在今后一段时期内应当允许各高级法院根据法律的原则和精神，在不违反法律、司法解释和最高法院的指导性案例的情况下，编辑发布参考性案例，在本辖区范围内具有应当参照的效力。
高级法院的参考性案例不得与最高法院的司法解释及指导性案例相抵触。
否则，高级法院的参考性案例就应当予以废止或失效。
即使各高级法院之间的参考性案例存在着冲突，应由最高法院通过制定司法解释和发布指导性案例进行解决。
由此以来，下级法院的法律适用统一于高级法院，而高级法院的参考性案例统一于最高法院的司法解释和指导性案例，法律适用就在全国范围内获得了统一。
高级法院可以编辑发布参考性的案例，这样首先可以避免同一地区同案不同判的情形出现，如目前在浙江省审理机动车交通事故责任纠纷中关于交强险是否分项赔付的问题，杭州中院及其基层法院对交强险赔偿限额实行不分项赔付的裁判原则。
而湖州中院及其基层法院对交强险赔偿限额实行分项赔付的裁判原则。
对此，浙江省高院未予以统一，在同一省份内就出现了同案不同判的情形。
四、在审判实务中指导性案例的具体运用1、在审判实务中对于“类似案件”的判断方法及标准。
《规定》第七条规定“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院在审判类似案件时应当参照。
”在审判实务中，如何确定是“类似案件”，以及如何判断“类似案件”的方法及客观标准值得研究和探讨。
一般理解，“类似案件”就是相似或者相同案件，包括行为类似案件、性质类似案件和争议类似案件。
但是这样判断还是比较抽象，没有具体的判断方法和客观标准，无法判断预决的案件是否属于“类似案件”。
笔者认为，“类似案件”是指案由相同、法律关系属同一种类、案件事实相似且争议焦点相同的案件。
判断是否属于“类似案件”，应根据不同性质的预决案件，寻找判断“类似案件”的方法及客观标准。
比如在民商事指导性案例中寻找“类似案件”，首先第一步应对照原告的诉讼请求是否相似或者相同，并且确定原告诉讼请求的法律基础规范是否相同，如诉讼请求虽相同或相似，但所依据的法律规范不同，就不是类似案件；第二步对照被告抗辩的法律基础规范是否相同，如被告抗辩所依据的法律规范不同，也不能成为类似案件；第三步对照要件事实的证明及法院认定的案件事实是否相同。
经过上述三个步骤的对照，基本上可以确定是否属于“类似案件”。
在审判实务中不能机械判断“类似案件”，对貌似相同而实质不同的案件，由于把握和理解不准确而生硬参照案例，反而会导致不同案同判的结果，这与统一法律适用也是背道而驰的。
因此，笔者认为指导性案例的编纂形式十分重要，指导性案例的编纂应便于法官判断是否属于“类似案件”，并且在指导性案例中提炼归纳的裁判规则，应围绕该指导性案例的事实基础解释法律，避免过度解释。
