反思人身危险性在定罪机制中的功能定位_陈伟

一
、
人 身 危 险性 的发 展 脉 络
人身 危 险性是 决定 论 的产 物 。最早 对犯 罪 可能 性进 行 概念 上 描 述 的人 是 加 罗 法 洛 。加 罗法 洛 在 其《 危 险状 态 的标 准 》 书 中最 早 提 出 了危 险 状 态 的概 念 ， 将 犯 罪 人 的 犯 罪 可 能 性 表 述 为 “ 罪 人 的 自然倾 一 并 犯 向” ｌ 之后 ， 身危 险性 概念 及其 内涵 ， 过刑 事人 类 学派 、 事社 会学 派 、 。１ ＿ ］ 人 经 刑 社会 防卫 论者 和人 格 责任 主义 者 的 阐述和发 展 ， 逐渐 完 善和 丰满 起来 。 最 初 ， 勃 罗梭 是从 犯罪 分 子 的生物 性上 寻找 其犯 罪 可 能性 的 。他 认 为 犯 罪人 是 由于 返祖 和 变 种 造成 龙 的体格 异 常引起 的。后来 ， 罗 法洛将 人 身危 险性 理解 为一 种 心理 异常 ， 对犯 罪人 特征 的 理解是 以道德感 加 他 缺 乏 为主要 标 志的心 理异 常 。发 展到 后来 的刑 事社 会 学派 ， 利指 出人 身危 险性 就是 犯罪 人 生理 因素 、 菲 自然 因素 以及 社 会 因素三 方 面的综 合反 映 。 真 正从 刑法 学意 义上 研究 人 身危 险性 的是 李斯 特 。李 斯 特立 足 于 实证 主义 的 方 法论 ， 近 代 学 派 的主 将 张 提高 到刑 法学 的高 度 。李 斯 特鲜 明地 提 出“ 受 处罚 的不是 行 为 而是 行 为 人 ” 应 。按 照他 的观点 ， 刑罚 和 保 安处 分之 间没 有本 质差 别 。李斯 特 还详 细地 阐述 了意志决 定 论基 础上 的犯 罪 征表 说 、 主观 主义 、 护刑论 以 保 及不 定期 刑 等新 派刑 法 的核 心 理论 。 在李斯 特 之后 不得 不提 的一 位学 者 就是 日本 的牧 野 英一 。牧野 英 一 在 接受 李 斯 特 思想 的 同时 ， 主 观 把 主义更 向前 推进 了一 步 。牧野 英 一对 罪 刑 法定 主义 思 想 进 行 了批 判 ， 主张 修 正 、 弛甚 至 取 消 罪 刑 法 定 主 松 义 。 牧野 英一 这 里 ， 身危 险性 才 和罪 刑法定 发 生 了根本 的冲突 。 ｌ在 ２ 人 二 战期 间 ， 身危 险性 理 论被 法西 斯恶 意利 用 ， 人 导致 对 人权 的极 度 侵 害 ， 会 防 卫 论 者对 人 身 危 险性 理 社 论 进行 了积极 的防护 。新社 会 防卫 论 的代表 人物 安 塞尔 虽然 在很 大 程度 上承 认 自由意 志 ， 反 对绝 对报 应 ， 但

人身危险性理论研究摘要：人身危险性作为犯罪人的一个内在构成因素，契合刑法定罪量刑以达到刑罚效果的理论预期，与刑法所追求的宽严相济政策及价值理念密切相关，故受到众多刑法学家的极大关注，引起了不同刑事学派的理论争鸣。

本文通过对人身危险性理论的系统梳理及实证分析，希望能为该理论在刑罚执行方式中奠定一定的理论基础。

关键词：人身危险性理论实证分析一、人身危险性的理论溯源人身危险性概念伴随近代刑法理论出现而出现, 近代刑事学派分为刑事人类学派和刑事社会学派，前者以龙勃罗梭、菲利(后转为社会学派)、加罗法洛为代表，后者以菲利、李斯特为代表。

无论是刑事人类学派还是刑事社会学派，他们的共同点都是重视实证研究，主张刑事科学的目的在于解决实际之犯罪问题，并且都将理论研究的重点放在犯罪人上面，重视研究犯罪发生的原因以及犯罪人的个性特征。

人身危险性概念之所以被提出，亦正是基于此目的。

龙勃罗梭是第一个涉足人身危险性的法学家，他认为犯罪由基因决定，这些基因通过遗传而获得，因而犯罪人是天生的，犯罪行为的产生并非基于人的自由意志而实施。

犯罪人的危险性各不相同，对犯罪人判处刑罚的轻重，不能根据犯罪行为的社会危害性大小来决定，而应根据犯罪人的人身危险性大小来决定。

在刑罚的目的问题上，龙勃罗梭力主特殊预防，他认为，”在实行累进制的同时，人们还应当竭力实现所谓的’个别化’；也就是说，针对具体的个人采用特殊的惩处和照管方式，就像医生针对不同的病人开出特殊的配方和治疗方式一样。

”以菲利和李斯特为首的刑事社会学派则把行为人置于具体的时空环境之下加以考量，从犯罪人的犯罪原因入手进行深入思考。

人身危险性的相关研究和探讨也随之从人类学方面转向了社会学方面。

菲利对刑事科学的研究思路体现的是刑事一体化思想，他主张刑事科学的目的在于解决实际犯罪问题，而不仅仅为了如何更恰当地处罚犯罪。

菲利提出了著名的”犯罪三元论”，认为犯罪原因可以分为人类学的、自然的和社会的三类，犯罪的产生是三方面综合发挥作用的结果。

论 人身 危险性理论与量Ｉ ｆ ¨
口
摘 要 人 身危 险 概 念伴 随着近 代刑法 理论 而 出现 ， 由于它 关注 具体 的行 为人 ，因 而在量 刑 与行 别过程 中 与－ ） Ｔ １ 法相 关理念 契合 ，使 人们 能 够 更加 准确 的把 握 犯 罪人 的 个体 特征 ， 因而制 定 出有针 对 性地矫 正措 施 ， 降
参考文献： 【 Ｉ 】 非利． Ｉ ｉ ｝ ＝ 派犯 学【 Ｍ】 一 Ｅ 京： ｌ ｌ ｌ ｌ ｕ ＿ ｌ 政法火 学ｉ Ｊ ｌ 版｝ Ｌ ， １ ９ ８ ７ 版３ ６贝． 【 ２ 】 陈兴 良． 刑法 的人性丛础【 Ｍ】 ： ｌ Ｃ Ｊ ｌ ｆ ： ｒ ｔ ， 删人民人学ｌ ｔ ｌ ｌ ｌ ￣ ｉ Ｊ ： ， ２ ０ ０ ６ 年版 １ ０ ８
低犯 罪人 的重新 犯 罪率 。
郝慧莹
对道 义 贞任 ， 主 张社 会 责任 ： 刑 应 该 与犯 罪 的危 险 状 态４ １ ＇ Ｉ 适 应， 而 不 是行 为 的社 会 危害 性 ； 对 待 犯 罪人 应 该 是剥 夺 他们 的 再犯 能 力 ， 而 不是 单 纯 的报 应和 威 慑 ； 刑 不 再是 对 付犯 罪 的 唯一 下 段 ， 应 该 寻求 新 的 办法 。 这 卫 讲 的犯 罪 的危 险 状 态可 以 视为 人 身危 险性 。刑 事实 证 学派 开始 关 ７ ： ｉ ： ． ￣ － ｉ ２ 罪人， 而 不 仪仪 是 古 学派 所 关注 的犯 罪 行 为 ， 完成 了由犯 罪行 为 向犯 罪 人 时代 的划 时代 的转 向 。人 身危 险一 作 为 犯罪 人 的 一 利 ｒ 特 征 而 被 揭 示． 建。 订 ： 于“ 应 受 刑 ｑ 惩 Ｕ 的不 是行 为 ， 而 是 行为 人 ” 这 个命 题
页

然之罪即人身危险性中有无地位？ （ 已然 之 罪 与未 然 之 罪 的概念 关 系排 斥初 一）
犯可 能
从概念 形成来 看 ， 未然 之罪 这一 概 念 的源 头是
刑事近代学派刑法理论的人身危险性概念。人身危 险性 是什 么 呢 ？李斯 特 说 ：行 为 因与 行 为者 立 于 “
不 可分立之 密切关 系 ， 法所 以处罚 行为者 ， 因其 已 乃
华 南 师 范 大 学 学 报 （ 会 科 学 版） 社 ２１ ００年第 ５期
Ｎｏ ５， ０ ． ２０１
Ｊ ＯＵＲ ＮＡＬ Ｏ Ｓ Ｔ Ｆ ＯＵ Ｈ Ｃ Ｎ ＨＩ Ａ ＮＯＲ ＭＡＬ ＵＮ Ｖ ＳＴ Ｉ ＥＲ ＩＹ
２１ ００年 １ Ｏ月
Ｏｃ ． ２ １ ｔ， ００
摘
要： 人身危险性如何界定及其与主观恶性、 社会危害性 的关系是刑 法理论 中两个 极为重要而复杂的 问题 ，
因为这两个 问题直接关系犯罪的本体构成， 进而关系刑法正义 与刑 法功利的实现。而只有立于刑法正义和刑法功
利， 我们才能对这两个问题作 出正确解答 ： 人身危险性独立于主观恶性而包容于社会危害性。
定行为 ” 诉 了我 们这 种一 致 性 。另外 ， 事 社 告 刑
会 学派 的其 他拥护者 也用 明白的语言提醒 我们这种
一
说成“ 犯罪的可能性【 ， 是” ３ 或有人将人身危险性 Ｊ 撕
说成 “ 现” 表 为犯 罪 的可 能 性 ， 初犯 可 能 在 未 则
收 稿 日期 ：００— ６ ６ ２ １ ０ —０
致性， 如普林斯说 ： 如果不 注意主体 固有 的属 “
性， 而对犯 这种违法行 为的人加 以惩罚 ， 可能是完 就
作者简介 ： 马荣春（９ ８ ） 男 ， １６一 ， 江苏东海人 ， 法学博士 ， 南京师范大学法学院博士后 ， 南昌大学法学院副教授。

两种 可 能是 指初 犯 的可 能和 再犯 的可 能 。再犯 可 能性 ， 即再
来 阐 述观 点 。即 笔者 认 为人 身 危险 性是 初 犯可 能性 、现 实危 险
刑法 一般 在三 种 意 义上 使 用危 险性 这 个概 念 。一是 指 行为
者本 身 的危 险性 ， 即人 身危 险 性 ， 般简 称为 危 险性 。二是 指行 一
探求 研究 犯罪 问题 方 法 的多样 化 、 学化 ， 些都 闪烁 着 实证 学 为者 事 实行 为在 客观 上 发 生某 种危 害 结果 的可 能性 。一 般 称之 科 这
Ｌ ｇ ｌ ｙ ｔ ｍ ｎ ｏ ｉｔ ｅ ａ Ｓ ｓ ｅ Ａ ｄＳ ｃｅｙ
｛占 Ｉ 缸会 ； Ｊ
２０．（ ） ８丘 ０９
身 危 险性 在 刑 法 理 论 中的 定 位 思 考
以 内涵界 定 为视 角
安聪 聪
摘 要 近 年来 ， 内部 分 学者在 讨论 刑罚 个 别化原 则 时大量 论及 人 身危 险性理 论 对 它如 何在 刑 法理论 中定位却 鲜有 国 但 论证 ； 而且就 其 内涵 的界 定也存 在 混乱 、 评判 标 准 亦是模 糊 的状 况 。 统一 前提 和梳 理 混 淆下 ， 在 作者 提 出 了 自己对 该 问题 的
从它是“ ” 人 在客 观事 实 基础 上 显现 出的人 格状 况 的双重 意 义上
我 国 刑法 理 论关 于人 身危 险性 内涵 的界 定 有如 下 观 点 。我 不存 ， 毛将 附 焉” 的尴尬 境 地 。 把 它们 归 结为 “ 个 范畴 、 一 两种 可能 、 种学 说 ” 两 。一个 范 畴是 指 人 身危 险性 是 未然之 罪 的本 质属 性 ， 身危 险 性属 于未 然 领域 ， 人 是 一种 尚未 发生 的 可能 性 ， 不具有 客观 实 在性 。

研究 的领域 。 在犯罪学 领域 内 ， 由 于 其 研 究 对 象 不 仅 仅 限 于 刑
理论 前 沿 ２ ０ １ ４ 年第３ 期
人身危险性 的概 述及 其对刑 罚裁量 的意义
杜金 璞 ． 李 冉冉
（ 西北政 法大 学刑事 法学 院 ， 陕西 西 安 ７ １ ０ ０ ６ ３ ）
【 摘 要 １ 人 身危 险 性 是 刑 事 实证 学派 兴 起 后 出现 的 一 个 重要 的 概 念 ， 是 近 代 刑 法 学 派 理 论 的 中心 范畴 和 构 建 基 石 ， 是 刑 事 古典 学 派 与 刑 事 学 派 争论 的一 个 焦 点 。人 身危 险 性 理 论 对 于大 陆 法 系的各 国 的刑 事 立 法 影 响 较 深 ， 我 国对 于人 身 危 险性 的研 究 尚 处 于起 步 阶段 ， 最近 几年 才 有 了逐 步的 发 展 ， 但 是 仍 然存 在 着 很 多问题 有待 解 决 。 【 关 键 词 】 人 身危 险性 ； 再 犯 可 能性 ； 犯 罪人 ； 刑 罚 裁 量
身 危 险 性 是 对 未 来 可 能 发 生 的 犯 罪 的 预 测 。 因 此 中 外 刑 法 学
加 以预测 ： ４ ． 人 身危 险性在 一定条 件下 的可变性 。犯 罪倾 向性 人 格的形 成是 复杂多 变的 ， 受到 内外 因的综合 影响 。
二、 人 身 危 险 性 对 刑 罚 裁 量 的 影 响 （ 一） 人 身 危 险 性 与 刑 罚 裁 量 的 立 法 与 理 论 考 察
”
一
般 预 防 ，决 定 是 否 使 用 刑 罚 及 其 大 小 的 前 提 和 基 础 是 行 为 的作 用 ， 这种作 用 ， 是 双 向 的 。 即 当行 为 人 的 人 身 危 险 性 较 大

轻罪前科消灭制度之提倡作者：何鑫陈露晨来源：《中国检察官·司法实务》2024年第01期摘要：我国现行前科制度具有多层级、跨领域、起点低、期限长、影响广等特征，在轻罪治理体系下面临正当性危机。

目前我国学界对前科制度有两种改造方案：前科消灭模式和资格刑模式。

我国前科制度具有强化威慑、补足报应、防卫社会、价值引领等多种功能，难以为资格刑所完全取代，前科消灭模式更为可取。

基于公正与效率的衡平，前科消灭可以先行适用于应当适用的法定刑幅度最高刑为3年有期徒刑以下刑罚、情节较轻的危险犯、帮助型犯罪和仅造成财产损失的过失犯、入学就业等受到影响的过失犯家庭成员。

为确保制度的可行性，应建立配套机制：在程序上区分非犯罪化行为和其他前科类型分别适用申请消灭和法定消灭；建立规范化、智能化的犯罪记录和查询制度，出台《前科限制就业范围指南》，赋予前科消灭者隐私保护权。

关键词：危险驾驶轻罪前科消灭资格刑2023年12月13日“两高两部”发布了《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》（以下简称《醉驾意见》），明确了“情节显著轻微、危害不大”，不认为是犯罪的情形，限缩了危险驾驶犯罪圈。

迎面而来的问题是，在此之前被判处刑罚但《醉驾意见》不认为是犯罪的庞大群体，还在负担着刑罚的附随后果——前科。

如何促使相关群体复归社会以减少社会对立面，事关国家长治久安。

一、轻罪治理体系的正当性危机（一）罪刑结构变动下的价值失衡晚近中国刑法立法呈现出活跃化的态势，突出特征是轻罪范围的立法扩张，［1］直接导致我国司法实践罪刑结构变化和轻刑罪犯大增。

其中，最为突出的当属危险驾驶罪。

以危险驾驶罪为代表的轻罪体系，一方面通过“严而不厉”的罪刑结构提前防控法益侵犯风险［2］，另一方面通过配置轻缓化的刑罚和繁简分流的诉讼程序实现了刑罚分配正义，体现了轻罪治理的公正与效率衡平的价值理念。

然而，对犯罪附随后果的忽视使轻罪治理体系的价值预设落空。

犯罪的负面后果，除了刑罚外，还有附随后果，即犯罪记录对公民定罪量刑或从事相关职业、活动等所产生的負面影响。

人身危险性在我国刑法中的功能定位游 伟 陆建红*内容提要:人身危险性最基本的涵义,是指再犯可能性。

再犯可能性,属于已然的社会危害性范畴,而主观恶性则是人身危险性的表征之一。

人身危险性在罪责刑结构中,并不当然地起决定作用,只是在一定程度上起着修正的作用。

我们可以以行为人没有人身危险性或者人身危险性较小为由,认定行为人的行为不构成犯罪;但不能以行为人存在着人身危险性或者人身危险性较大为由,认定行为人的行为构成犯罪。

人身危险性不能增加刑罚量,只在其较小或没有的时候,起减小刑罚量的作用。

无论在定罪中还是在量刑中,人身危险性只应具有这一单向性的功能。

关键词:人身危险性 再犯可能性 主观恶性 刑法功能人身危险性作为犯罪学和刑法学均予承认的术语,是近年来较受关注的话题。

在我国刑法学研究领域,人身危险性经历了一个从无到有、从简单地贴上政治标签予以批判到将其作为刑法理论的重要范畴进行研究的过程。

112可以说,到如今,凡研究犯罪与刑罚的论著,无不直接或者间接地关注着人身危险性问题。

但是,理论上的研究并没有必然引起刑事立法和司法实践的重视。

在立法上,我国1979年刑法在主客观相统一的前提下重视主观要素,体现了向主观主义倾斜,而新刑法却明显反映出向客观主义倾斜的态度。

122但无论是持何种立场和态度,新旧刑法都没有在具体条文中使用过/人身危险性0的字眼,而体现人身危险性相关精神的条文却并不缺乏,刑事司法解释也是如此。

在实际司法中,实务者关注的大多是犯罪的客观危害问题,但在对被告人处以具体刑罚时,却或多或少地考虑被告人的主观恶性问题,如被告人认罪态度好、被害人过错引起被告人犯罪等等。

实务中,与人身危险性相关的话语,/主观恶性0是使用频率最高的。

几乎没有一份刑事判决书,以人身危险性大或小来对被告人进行评析。

因此,一方面,理论界对人身危险性问题津津乐道,另一方面,立法者、司法者却仍然以自我习惯话语评价着犯罪行为的社会属性和犯罪人的本质属性。

2015年12月第13卷第6期我国触法未成年人处遇之审视与完善———以《刑法》第17条第4款为中心*陈伟1，袁红玲2（1．西南政法大学法学院，重庆401120；2．无锡市中级人民法院，江苏无锡214002）摘要：合理应对未达刑事责任年龄却客观符合犯罪构成要件的触法未成年人是少年司法的重要内容，也是刑事法治不可偏废之所在。

然而，我国现行《刑法》第17条第4款触法未成年人处遇的规定比较抽象，难以在实践中有效的规范化运行。

因此，从现行刑法规定之不足与我国触法未成年人处遇现状的视点出发，应当从理念更新与实践操作的双向层面对触法未成年人处遇予以更好完善。

关键词：触法未成年人；家长管教；收容教养；社会内处遇中图分类号：DF613文献标识码：A 文章编号：1672-769X （2015）06-0003-09Survey and Consummation of Juvenile Protective Treatment—Based on Criminal Law Article XVII fourth ParagraphCHEN Wei 1，YUAN Hong-ling 2（1．Law School ，Southwest University of Political Science and Law ，Chongqing 401120，China ；2．Wuxi Intermediate People's Court ，Wuxi ，Jiangsu 214002，China ）Abstract ：Treating the minor who is less than age of criminal responsibility but in line with theobjective elements of the crime properly is an important aspect of juvenile justice and is also the need of the criminal law．However ，the juvenile protective treatment in the criminal law article XVII fourth paragraph of China is too abstract to be effective in practice standard operation．Therefore ，it's better to consummate juvenile protective treatment based on the current lack of the criminal law and combined with the current juvenile protective treatment from the bidirectional level of idea renewal and practical operation．Key words ：juvenile protective treatment ；minor's discipline treatment ；detaining for reeduca-tion ；community treatment2013年11月重庆10岁女童摔婴〔1〕、2014年6月河北11名未满14岁少年围殴8岁男童致死〔2〕、*〔1〕〔2〕收稿日期2015－07－20基金项目中央财政支持地方高校建设项目“特殊群体权利保障与犯罪预防研究”的阶段性研究成果。

专家观点社会治安防控体系建设是预防违法犯罪的重要举措，而风险评估是其必须做的前期工作，即通过深入地分析、考量区域内的治安状况，识别潜在风险及其他危险有害因素，据此研究从何处预防、怎样预防违法犯罪。

只有在正确识别出治安所面临风险的基础上，人类才能够主动选择适当有效的方法进行相应的处理，做好治安防控工作。

治安风险评估是治安防控的基础。

发达国家一直十分重视治安风险评估，如针对奥运会、国际大型赛事、大型会议等大型活动，不仅有相应的社会专业机构实施评估，而且有各自的评估细则，并有形成行业规范的发展趋势。

国际标准化组织ISO也专门成立了两个风险评估小组来指导全世界的社会治理标准建设，其中一个叫cumulate reliance，负责社会面、社区等的风险管理，通过社区人员识别、分类管理以实现社会面防控；另一个叫organization reliance，负责组织机构风险和队伍建设，提高组织的管理水平。

社会治安领域的风险评估与传统灾害类的风险评估（如自然灾害、事故灾难等）在关注要点、评估要素等方面存在很大的不同：传统灾害类的风险评估更加关注物理因素，而治安风险评估不仅需要考虑事件的物理因素，更加需要关注事件中人和组织的因素，通过事件物理因素与人的行为规律、组织的管理等结合来识别和发现风险。

因此，治安风险评估需要考虑三个方面的因素：物理事件、人和组织。

关于物理因素，已经做了很多研究，人和组织因素是目前治安风险评估需要关注的重点。

在治安风险评估中，人的作用是相当重要的。

治安领域的风险评估往往依赖历史统计数据，忽视了事件中人的个体特征和行为规律。

在风险发现和预测预警方面，目前做得比较多的是通过视频等监控手段，这是一种基于惩罚的被动机制。

针对犯罪，“打击”仅仅只是一种治标的措施，更多的是要预防违法犯罪。

未来需要从社会面来做，从技防转向人防，充分发挥人的智慧及其主观能动性，找出影响社会面脆弱性的因素，提高居民的风险意识，并对风险因素进行分类、分级管理，以达到全方位的治安防控的目的。

作者： 陈伟[1]
作者机构： [1]西南政法大学法学院,重庆401120
出版物刊名： 浙江社会科学
页码： 53-59页
年卷期： 2011年 第3期
主题词： 人身危险性;罪刑法定;罪刑相适应;适用刑法人人平等
摘要：人身危险性的价值内涵应当从刑法基本原则的内涵层面予以厘清,这是奠定其学术品格及其价值地位的基本前提。

罪刑法定原则所追求的人权保障功能是其核心追求,人身危险性理论的提出和实践运用相当程度地对合了这一价值蕴涵;人身危险性以评判行为人人格特性的重心倾向扩充了传统意义的＂罪＂之外延与内涵,是对罪刑相适应原则的进一步固守;只有在刑法的运行中彻底贯彻人身危险性理论,适用刑法人人平等的原则才可能得以最终坚守,并在与该原则的辉映过程中转化为客观实现。

2018年第1期法治研究95聚众斗殴转化犯的范围及其界定陈…伟**摘 要：聚众斗殴致人重伤或者死亡的立法规定应当定位于转化犯，这是解决聚众斗殴转化犯适用范围界定不清与诸多困惑的前提与基础。

基于转化犯的特性，限定刑事责任年龄主体不能适用聚众斗殴中转化犯的规定。

在共同斗殴行为导致他人重伤或者死亡结果的情形，必须结合具体参与者的主观心态，按照主客观相一致的原则进行个别化定罪。

在部分参与者的斗殴行为导致他人重伤或者死亡结果时，必须考察参与者的作用地位与现实力度，不能一概予以转化。

在斗殴双方同时符合转化条件时，同样需要结合具体条件的符合与否进行细致判断，在斗殴双方都具备转化条件之时方可一并转化，并且双方转化的罪名可能并不相同。

关键词：聚众斗殴…致人重伤…致人死亡…转化犯*本文系重庆市社会科学规划一般项目“安全焦虑视角下刑法前置化研究”（项目编号：2016YBFX097）阶段性研究成果。

**作者简介：陈伟，西南政法大学法学院教授、博士生导师，青少年犯罪研究中心主任。

① 张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第272页。

聚众斗殴是多人参与的必要共同犯罪行为，在司法适用中如何合理界定并规范化适用，仍然在现实中面临着较多混乱情形。

基于聚众斗殴行为的复杂性与特殊性，在参与者人数众多的情形下，不同行为人的行为样态在聚众形态下也呈现出多样性，由此带来的问题便是，在聚众斗殴致人重伤或者死亡的司法适用中，其转化范围究竟应当如何界定？如何化解相关的认识分歧并获得相对合理性见解？只有解决了上述前置性问题，才能在聚众斗殴的司法疑难问题上获得强有力的理论支撑，从而为规范化的统一适用提供可能。

基于此，笔者拟从如下方面作一细致性探讨，进而为司法实践在处理类似问题时提供参考。

一、聚众斗殴过程中致人重伤或者死亡的条款性质《刑法》第292条第2款规定：“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。

作者： 陈伟
作者机构： 西南政法大学法学院,重庆401120
出版物刊名： 暨南学报：哲学社会科学版
页码： 1-9页
年卷期： 2014年 第8期
主题词： 人身危险性 社会危害性 量刑根据 双项效应
摘要：究竟以“社会危害性”还是以“人身危险性”作为量刑根据,学者的认识未达成一致.作为“罪行”与“罪人”刑事归责的统一,人身危险性在量刑中的功能发挥也已然成为挥之不去的客观存在.遵照宽严相济刑事政策的理论预设,兼顾“罪行”的社会危害性与“罪人”的人身危险性的“双层次量刑根据说”是量刑公正的理性选择.撇开既有的理论误区,人身危险性介入量刑根据不仅能够与现有的刑罚理念相契合,而且将对实践中的刑罚裁量产生积极的双层次效用.。

Taking Evaluation of Personal Fatalness Seriously 作者： 陈伟
作者机构： 西南政法大学法学院
出版物刊名： 比较法研究
页码： 59-72页
年卷期： 2014年 第5期
主题词： 人身危险性 评估 感性判断 规范化
摘要：人身危险性的评估问题是人身危险性理论得以实践运转和功能发挥的现实前提。

对人身危险性评估的长期忽视是对人身危险性客观实体的误读，其主观裁断的结论得出与理性判断不具同一性，司法资源的节约也不是否定其科学评估的实质理由，而且感性判断的表面趋附将把人身危险性理论引向歧途。

因此，我们应该慎重对待人身危险性评估，通过建立规范化的评估规则与程序细则来矫正现有操作模式中存在的诸多弊端。

认真对待人身危险性评估，必须以发掘人身危险性理论的内在价值为目标，探究符合刑罚理论且有实践可操作性的新路径，摆脱依赖感性判断所带来的随意性与非科学性误区。

包含抑或并立——人身危险性与主观恶性之辨析
宋伟卫
【期刊名称】《宁波大学学报（人文科学版）》
【年(卷),期】2007(020)005
【摘要】人身危险性作为行为人的属性,其与作为社会危害性基本内容的主观恶性是两个截然不同的术语.两者无论是在基本内涵和评价因素上,还是在功能上都存在着明显的差异.因此,人身危险性与主观恶性是并立的关系,而不是包含与被包含的关系,在定罪量刑时,决不能把两者混为一谈.在对行为人的人身危险性进行评价时,应该把主观恶性剔除,以避免重复评价.
【总页数】6页(P111-115,121)
【作者】宋伟卫
【作者单位】吉林大学,法学院,吉林,长春,130012
【正文语种】中文
【中图分类】D924.1
【相关文献】
1.人身危险性的概念辨析 [J], 孙敏
2.人身危险性之界定及其与主观恶性、社会危害性的关系——基于刑法学与陈兴良教授商榷 [J], 马荣春
3.论人身危险性、主观恶性和社会危害性的关系 [J], 詹红星
4.“生物大分子”概念及包含的物质种类辨析 [J], 汪银芳;张敏;周长发
5.两周之际诸申地望及其称谓辨析——周“二王并立”时期诗歌创作历史文化背景研究之四 [J], 邵炳军
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罪刑法定之明确性的再认识--以危险方法危害公共安全罪为视
角
黄伟亚
【期刊名称】《保定学院学报》
【年(卷),期】2014(000)003
【摘要】以危险方法危害公共安全罪始终存在着形式正义与实质正义紧张关系的缘由在于“罪”的不明确性。

该罪的不明确性表现行为类型与规制对象的模糊性。

造成这种法律规范模糊性的关键性因素是刑事法律规范的行政化倾向，而这种倾向又是与国家任务相一致的立法趋势。

通过总结改善立法技术与规范法官解释，可以降低罪刑模糊性所带来的影响。

【总页数】6页(P37-42)
【作者】黄伟亚
【作者单位】中国人民公安大学研究生部，北京 100038
【正文语种】中文
【中图分类】D924.1
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1.罪刑法定原则与立法的明确性 [J], 田静
2.罪刑法定视野下的量刑规范化——以明确性与适当性的博弈为视角 [J], 王充
3.罪刑法定之明确性原则体现初论 [J], 高仕银
4.罪刑法定明确性原则的本土化进路——以域外明确性判断标准考察为基础的展开
[J], 高仕银
5.罪刑法定的明确性与口袋条款的合宪性审查 [J], 张遂;雷建国
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