XXXX案补充意见

杨**诉***公司、***汽车（重庆）有限公司工程合同纠纷案
补充意见
就上诉人杨**诉***公司（以下简称“建工二建”）、***汽车系统（重庆）有限公司（以下简称“***汽车”）建筑工程纠纷一案，就上诉状中陈述的事实及理由部分补充意见如下：
一、关于上诉人为涉诉工程实际施工人问题
首先，不具备施工资质的自然人路人乙借用建工二建公司的施工资质承包了涉案工程，然后建工二建又将工程整体转包给了挂靠人路人乙，双方构成借用资质非法转包关系，实际施工人并非建工二建。

本案中，建工二建与***汽车签订《工程施工总承包合同》后，又与自然人路人乙签订《项目承包合同书》，约定将本由其总包施工的工程整体转移给路人乙施工。

根据《建设工程质量管理条例》第78条规定对“转包”的概念定义，建工二建是转包人，路人乙是转承包人。

因此对涉诉工程实际组织施工的并非建工二建。

其次，转承包人路人乙转承包工程后，将挡墙等工程分包给上诉人，双方构成非法分包关系，实际施工人并非路人乙。

本案中，建工二建将工程整体转包给路人乙后，路人乙又将整体工程中的环境挡墙、卸货平台、围墙基础等工程分包给上诉人。

因此对该部分实际组织施工的并非转承包人路人乙。

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再次，环境挡墙、卸货平台、围墙基础等工程实际组织施工的非路人乙，而是上诉人。

本案中，转承包人路人乙转承将挡墙挡墙等工程分包给上诉人后，上诉人组织了材料、机械、设备、人员进场施工，对此上诉人在一审中提交的以下证据足以证明：
1、2013.8.29—2013.10.22期间的收方记录，该记录虽无建工二建盖章，却有业主***汽车选聘的监理公司盖章，足以证明上诉人实际施工事实。

2、2013.9.1—2013.10.22期间的“现场签证单”，该签证单有建工二建、监理、业主方的签章，足以证明上诉人实际施工的工程量。

3、2015.7.21《重庆***汽车环境挡墙、第二此卸货平台工程款结算清单》，该清单有上诉人、路人乙的签字，说明转承包人并未就本案涉诉工程进行施工，而是分包给了上诉人。

该证据足以证明上诉人实际施工完成后就工程价款进行了结算。

4、本案一审后产生的新证据——路人乙出具的“情况说明”明确载明了由上诉人施工的工程内容、结算价款、已付款项、未付款项、余款支付承诺等内容，该证据足以证明系上诉人实际施工完成了本案诉争工程。

也足以证明杨**系实际施工人。

该“情况说明”也确定了杨**施工的工程内容，以及双方结算的价款为4286856.05元，已支付2489759.56元，余款有1797096.49元未支付。

路人乙同意在***汽车支付时请建工二建将款项直接支付给杨**。

综上所述，本案中，建工二建为非法转包人，路人乙为转承包人同时也是违法分包人，只有上诉人才是本案诉争工程的实际施工人，依法享有相关法律和司法解释赋予工程实际施工人的各项权利。

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二、关于转包人建工二建应当向上诉人承担工程款支付责任的问题
首先，建工二建将工程非法转包后，本案诉争工程的合同的义务实际上是由作为实际施工人的上诉人来履行的，因此上诉人与转包人建工二建形成了事实上的权利义务关系，理应对上诉人承担工程款支付责任。

其次，建工二建与业主***汽车是总包与发包关系，所有工程款项均由***汽车直接支付给建工二建，建工二建理应将与上诉人完成工程对应的工程款支付给上诉人。

综上，依据最高人民法院法释[2004]14号第26条第一款的规定，作为实际施工人的上诉人，有权对转包人建工二建提起诉讼，建工二建依法应向上诉人履行工程款支付义务。

三、关于发包人***汽车应当在欠付工程款范围内向上诉人承担工程款支付责任的问题。

首先，根据最高人民法院法释[2004]14号第26条第二款的规定，作为实际施工人的上诉人，有权对发包人***汽车提起诉讼，***汽车应在欠付工程款的范围内对上诉人承担工程款支付责任。

其次，发包人***汽车并无任何证据证明涉诉工程未完成结算，应当承担举证不能的不利后果。

根据重庆市高院民一庭2014年“关于当前民事审判疑难问题的解答”第9条明确规定：在实际施工人诉请发包人在“欠付工程价款范围”内承担责任时……人民法院应当按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第七条的规定处理，即根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。

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而本案中，上诉人仅仅是实际施工人，与发包人并不存在合同关系，无从知晓发包人***汽车与承包人建工二建之间是否结算，无从知晓双方结算依据、付
款依据等，更无从知晓***汽车是否欠付工程款，因此，人民法院应依据法释〔2001〕33号所确定的公平原则和诚实信用原则，将工程结算情况的举证责任分配给具有举证能力的发包人***汽车，而不是分配给无举证能力的上诉人。

其次，在一审中，发包人***汽车声称工程未完成结算，但原告举示的证据
证明建工二建在***汽车处还有500万元质保金未退还，双方还因工程质保问题
多次函件往来，没有工程结算总价何来质保金预留具体数额呢？没有结算也并不能证明你已经支付完毕所有工程款！双方是否结算也并不能阻止实际施工人要求其在欠付工程款范围内支付工程款。

相反，***汽车却没有提供其已经支付完毕
工程款的证据，应当承担举证不能的不利后果，因此其也应在欠付工程款范围内支付上诉人工程款。

四、在法院不认可上诉人实际施工人身份的情况下，上诉人权利救济问题。

即便法院在认定上诉人杨**实际施工人身份上不支持上诉人的意见，那么也应根据庭审中提供的项目承包协议书来认定建工二建应对杨**承担支付工程款
的义务。

一审中，被告建工二建提出路人乙与建工二建公司是内部承包关系，段作为建工二建认命的项目负责人，那么段对外签署分包协议的行为便是代表二建公司实施的,应视为表见代理或职务行为。

因此杨**与段的分包关系实际上是建工二
建公司与杨**的分包关系。

路人乙作为项目负责人对外支付款项、签署结算单据的行为当然应视为代表建工二建公司的行为，那么建工二建也应对路人乙与杨**的工程结算予以认可，杨**向建工二建主张支付余下工程款也是于法有据的。

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审法院却以杨**与建工二建不具有合同相对性为由驳回其诉讼请求。

这样的判决结果是难以让人信服的、太过牵强。

五、关于一审法院遗漏必要共同诉讼当事人的问题。

在本案中，路人乙作为涉案工程的转承包人、涉案工程的违法分包人或是借用建工二建资质的挂靠人、或者作为建工二建的内部承包人也好，其出庭参与诉讼对于查清本案事实有着至关重要的作用，因此应是必要共同诉讼当事人。

尽管上诉人杨**作为普通老百姓因认知欠缺仅起诉了发包人和转包人，但一审法院应向上诉人明示追加或依职权追加路人乙为本案被告，但一审法院并未进行追加，导致庭审中很多事实未查清的情形下，草率作出了片面的判决。

综上所述，上诉人认为一审法院在未认清事实情况下草率作出的判决是错误，故上诉到贵院，恳请贵院查清事实作出公平合理合法的判决，切实保护实际施工人的合法利益。

此致
重庆市第一中级人民法院
上诉人（代理人）：
2016年11月9日
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