死刑存废之应然与实然--陈兴良
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浅析死刑的存废之争
浅析死刑的存废之争黄丹翔厦门大学【摘要】死刑的存废之争是一个由来已久的话题。
从不同的视角分析死刑的存废问题，包括对刑法的目的理解，和对犯罪本质的讨论等，将为我国的死刑制度提供新的完善思路与方向。
【关键词】犯罪本质刑罚目的死刑存废一、死刑存废的讨论“功利主义下有两个基点：一是确定一种体现制度内在价值并且正当的目的，而是合目的性、具有工具价值的手段。
”这是对功利主义的认识，满足这两个基点的刑罚制度（在功利主义观下）就是正当的制度。
分析死刑是否是“正当的制度”，就要看其是否符合上述的两个基点。
刑罚的目的分为一般预防和特殊预防，那么就从这两个目的入手。
１．一般预防。
我们固然可以认为对死刑这一严重问题进行高成本的统计是有必要的，但是，不同社会、同一社会的不同时期下，死刑的效果不同的，尤其是一些特殊事件的发生，必然会震动已有的刑罚体系的功能实现效果，我们是不是有必要到针对每个特殊时期进行不同的刑罚改革，也即死刑的存废变化呢？正如团藤重光的“运动刑罚观”所说的那样：“动”首先是对行为的一般评价，“当罚性”也要随社会观念的变化而变更；“当罚性是运动的、相对的，但可罚性必须是静止的、固定的。
这样的做法才是真正的罪刑法定”。
其实，大多数主张废除死刑的学者都以“死刑缺乏有效遏制力”作为支撑其观点的重要论据。
我国陈兴良教授承上继续阐述，“频繁地适用死刑，其威慑力是呈递减趋势的”。
我们姑且承认终身监禁比死刑更有具遏制力，但以此是不是可以推出一种逻辑错误：之所以终身监禁更具遏制力，是因为其“时间长”，“用铁笼开启罪犯的不幸”，它“更残忍”；而这种残忍的刑罚所“侵犯”的最主要的就是自由，而最残忍的刑罚就应对应于最重要或者说最根本的法益，那我是不是就可以说自由比生命更重要？如果对这一问题给予肯定回答，那主张废除死刑的学者无异于搬起石头砸自己的脚，因为他们所有施证的出发点都是生命的至高无上性。
同样的，对于边沁所主张的死刑无效性，我们是不是可以说：任何刑罚的频繁使用都会其实威慑力呈递减趋势，是不是所有的刑罚都应废除？这一点是无法有力地论证死刑废除的必要性的，况且保留死刑，并不意味着对其频繁的适用。
论废除死刑的应然与实然
论废除死刑的应然与实然应然与实然的论废除死刑随着人权意识的不断提高和法律制度的完善，越来越多的学者和人们开始呼吁废除死刑。
但是，论废除死刑存在着应然和实然的分析。
应然论废除死刑应然论废除死刑主要从人权、人性和法治三个方面来分析。
首先，死刑的执行剥夺了被判刑人的最基本的生存权，违背了普世人权的原则。
其次，死刑是一种极其残酷的处罚方式，不仅对被判刑人造成了非常大的精神压力和痛苦，也容易引发社会公众的情绪波动，破坏社会和谐。
最后，法治原则是现代社会法律制度的核心。
在实践中，判断罪犯是否有罪应当遵循“定罪状告”的原则，而非“定罪再状告”的原则。
死刑制度本身存在许多缺陷，如乱判、错判、冤假错案等问题，对司法公正和人权保护形成了威胁。
实然论废除死刑实然论废除死刑主要从历史、国际情况和现实因素三个角度来分析。
首先，历史上许多国家都逐渐取消了死刑制度，包括欧洲和南美洲等地区，因此，没有死刑的国家仍然能够保持社会秩序和法律规范。
其次，国际上普遍反对死刑，目前绝大多数发达国家都已废除死刑制度。
由此可见，废除死刑已成为国际社会的共识。
最后，现实因素也是废除死刑的迫切需要。
执行死刑的成本高昂，而且容易出现冤假错案，损害司法公正和人权保护，对国家形象和社会稳定将是巨大的负面影响。
案例分析1、美国飞车兄弟案在美国，早已废除死刑的好莱坞飞车兄弟案浮出水面。
三位年轻人因悬赏搭乘汽车并在高速行驶时发生事故被指控，一人死亡两人受伤。
最终，三人被判有罪并执行死刑。
这起案件引起了国内外关注，不少人指责美国执行死刑的缺陷严重，此案的冤案也让人们深刻反思该国的司法制度。
2、中国“无辜犯”肖建华案在中国，肖建华案被称为“无辜犯”典型案例。
肖建华因抢劫被判处死刑，但后来在新证据和新材料的帮助下，被证明其实无罪，被判决无罪释放。
此案让人们更加认识到死刑执行中的冤假错案问题，增强了废除死刑的呼声。
3、日本日高裕之案在日本，日高裕之案一直是一个争议话题。
中国死刑的当代命运
作者： 陈兴良[1]
作者机构： [1]北京大学法学院教授
出版物刊名： 中外法学
页码： 513-533页
主题词： 中国;死刑;刑法;法律文化;法制史
摘要：关于死刑存废，按照日本学者西原春夫的说法，迄今已经成了一个枯竭的问题，所剩的只是关于存续或者废除的法律信念而已。
的确，死刑存置论与死刑废止论在刑法学界的争论自1764年贝卡里亚首次挑起以来已经长达240年，各自所能想到的理由几乎已经穷尽。
对于死刑，现在的问题是：在一个具体的国家，比如中国，如何废止？更进一步的问题是：中国已经走上死刑废止之路了吗？中国如何走完死刑废止之路？这些都是十分现实的问题，需要结合中国的具体国情进行分析。
本文拟在对中国死刑废止问题进行历史的回顾与现状的阐述之基础上，对中国死刑的当代命运进行一个学理上的探讨。
浅谈我国死刑制度的存废
浅谈我国死刑制度的存废作者：常艺来源：《人间》2016年第10期摘要：随着两百多年来世界上一百多个国家在法律和事实上对死刑的废除，这种由重刑主义向轻刑主义转变，限制、废除的死刑已经成为世界潮流，而我国作为一个有着上千年历史的死刑大国，如何限制和废除死刑，针对我国的国情选择一条适合中国的路径成为学界探讨的焦点。
关键字：立法；死刑制度；改革方向中图分类号：D901 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2016）04-0127-01一、中国死刑刑事立法概述2013年4月，复旦大学医学院发生一起投毒案件，致在校研究生黄洋死亡，经侦查确认投毒者系黄洋同寝室同学林森浩。
2014年2月18日，上海市第二中级人民法院作出一审判决，以故意杀人罪判处被告人林森浩死刑，剥夺政治权利终身。
宣判后，林森浩提出上诉。
2015年1月8日，上海市高级人民法院作出二审裁定，驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。
2015年12月，最高人民法院下发核准林森浩死刑的裁定书。
至此备受社会关注的“复旦大学医学院学生投毒案”历时三年落下帷幕，而本案本案因发生于大学校园等原因而引起社会各界的高度关注，同时引起学界关于死刑存废问题的热议。
死刑缓期执行制度是中国刑法所独创的一种刑罚执行制度，它产生于1951年第一次镇压反革命的高潮中，体现了中国一贯执行的“少杀”政策。
20世纪80年代以后，为了遏制社会转型时期相对恶化的犯罪态势，我国作出了“依法从重从快严厉打击死刑罪名的种类”的重大决策，除了在立法上扩大了死刑罪名的种类，放宽了死刑的适用条件外，还在司法上大量增加了死刑的适用数量。
1997年3月14日经第八届全国人民代表大会第五次会议全面修订的《中华人民共和国刑法》共设置了68种死刑罪名，此法大大扩展了死刑在中国刑法典中适用数量和范围。
自1997年《刑法》正式施行之后至2009年2月28日，中国先后通过了七个刑法修正案34 对 1997 年《刑法》进行修订，但这七个刑法修正案均未涉及到死刑条款的修订。
论中国的死刑的存废(一)
论中国的死刑的存废(一)摘要:死刑(DeathPenalty)是当今世界上最严厉的一种刑罚,又被称为极刑.随着人类文明的不断发展,死刑这种自人类野蛮时期开始的残酷刑罚方法,愈来愈受到人民的质疑,死刑的废止和限制已成为今天文明世界的共同愿望.中国是一个历来以“严刑酷法”威震于世的泱泱大国,在今天实行社会主义市场经济,推行法治,重视人权的现代文明的新形势下,死刑的废止和限制是必然趋势，是时代进步的客观要求。
它的正确适用与改革有利于昭彰法治的公正，有利于社会向更文明方向发展。
关键词：死刑；死刑的存废；必要性；展望张俊龙]前言二百四十多年前，意大利著名刑法学家贝卡里亚所著《论犯罪与刑罚》一书中从理论上挑起死刑存废之争，引起重大的学术争议。
死刑存置论者与死刑废止论者从不同的角度抑或同一角度得出死刑应当留存或废止的结论，而且两论均有权威刑法学者的支持。
时至今日，这场延续了二百年的争议似乎还没有给人满意的结论，但是由这场争议所带来的影响却随处可看，因为这场争议给了人们一次对于死刑存废的利弊重新思考的机会。
2007年10月31日全国人大常委会表决通过了关于修改人民法院组织法的决定，01]将死刑案件的核准权收归最高人民法院统一行使，使得死刑存废的问题进一步成为中国法学界关注的焦点，同时这也引发了本人对中国死刑存废问题的思考。
死刑这种自人类野蛮时期开始的残酷刑罚方法，在当代这个高度文明发达的社会的意义何在？在实行社会主义市场经济，推行法治，重视人权的现代文明的新形势下是否应该废除呢？以下是本人就此问题的思考。
一、死刑的渊源、概念及存在的现实基础死刑是刑罚之一，这种刑罚方法毕竟也不是凭空出现的，它与原始社会的一些现象之间存在着某种继承或转化的关系，这些社会现象，便成为死刑的直接渊源。
02]（一）中西方死刑的渊源西方死刑渊源通说认为于活人祭祀，牺牲者多为战俘，奴隶部族内的童男童女，标准是年轻貌美，因为是奉献给神的。
所以这样残忍的仪式，还有一种唯美的欲求。
当代中国死刑存废论争的话语解释
当代中国死刑存废论争的话语解释当代中国对于死刑存废的争论始于上世纪80年代，至今仍然存在。
在这场争论中，各方从不同的角度出发，提出了各自的论点。
支持死刑的人认为，死刑是对罪恶行为的应有惩罚，能够维护社会秩序和人民安全。
他们认为，一些严重犯罪不仅严重违背了人类的道德底线，还给受害者及其家属带来了极大的伤害和痛苦，因此应当用最严厉的刑罚予以制裁。
他们还指出，死刑能够起到警示作用，对犯罪的威慑效果比其他刑罚更加明显，从而减少了社会上的犯罪行为。
反对死刑的人则主张死刑的废除，他们认为死刑不能真正解决问题，会带来一系列负面的后果。
死刑可能会导致冤假错案的发生，有一些无辜的人可能会被错误地定罪并被处以死刑。
死刑无法挽回生命，一旦错杀了无辜的人，将是无法弥补的损失。
死刑也没有明显的威慑效果，犯罪行为并没有因为死刑的存在而减少。
废除死刑也是国际社会的潮流，是人权保护的一种表现，有助于提高国家的国际形象和地位。
还有一部分人主张限制死刑的适用范围以及改变执行方式，以减少死刑的使用。
他们认为死刑不应当适用于一些非常规的罪行，如贪污、贩毒等，而应当保留给那些对社会造成极大伤害的重大犯罪。
他们还提倡改变死刑的执行方式，如采用注射药物的方式，以减少罪犯在死刑过程中的痛苦。
死刑存废的争论在中国社会中引起了广泛的关注和参与。
政府、法律界、学术界、人权组织和普通民众都在积极地探讨这一问题。
随着中国社会的进步和法治建设的不断完善，死刑存废的争论也在不断深化和发展。
尽管争论双方的观点存在较大的分歧，但也有人提倡在特定条件下保留死刑，特别是在当前社会犯罪率较高、法律执行不力的情况下。
刑法学史上最牛的一场对话(1) 中国刑事立法二十年｜陈兴良 张明楷 车浩
刑法学史上最牛的一场对话（1）中国刑事立法二十年｜陈兴良张明楷车浩点图购刊·阅读原文值此现行刑法颁行二十周年之际，《中国法律评论》特别邀请我国两位著名刑法学家清华大学法学院张明楷教授与北京大学法学院陈兴良教授展开深度对话，邀请北京大学法学院车浩副教授设问主持。
三位做客“中法评·会客厅”，对话中国刑法，就中国刑事立法、刑事司法以及刑法理论的发展与变迁进行回顾、总结和展望。
对话内容以《立法、司法与学术——中国刑法二十年回顾与展望》为题，首发于《中国法律评论》2017年第5期对话栏目（预览全文，点此购刊）！这是中国刑法学界一次难得的思想盛会，对话时长近六个小时。
三位刑法学者学术经历有别，各自学有专长，观点既有共识，也有交锋，这将是载入史册的一次学术对话！限于篇幅，此次对话将以立法篇、司法篇、学术篇为单元整理推送，内容精彩，以飨读者。
本期推送立法篇。
点图购刊·阅读原文立法篇张明楷我觉得可以从不同角度来说这个“新”和“旧”。
第一，从时间来说，1997年刑法比1979年刑法要新。
所谓新法优于旧法，就是从时间上来说的。
现在用“新刑法”这个词比较少，但是之前我在很长时间都用了新刑法这个词。
第二，是从体例或者是形式上来说的“新”。
虽然旧刑法通常只是指1979年的刑法，但实际上1979年刑法之后有很多单行刑法，还有附属刑法，而且是真正意义上的附属刑法。
虽然和德国、日本的附属刑法有些不同，但是至少它有很多实质意义的条文。
1997年新刑法改变了旧刑法的模式，想制定一部完整的刑法典，于是就把当时的单行刑法和附属刑法全部纳入进来，在这个意义上它也算比较新。
当然，新的不一定是好的，这是另外一回事。
第三，是从内容上来讲的“新”。
我觉得，肯定要首推“罪刑法定原则”的明确规定，这和旧刑法明文规定“类推”形成了鲜明的对比。
严格地说，近现代的刑法必须肯定罪刑法定原则，或者说，如果没有罪刑法定原则就谈不上近现代意义上的刑法。
当代中国死刑存废论争的话语解释
当代中国死刑存废论争的话语解释自改革开放以来，中国对死刑的存废问题一直存在着激烈的争论。
这个问题涉及到中国的法律体系、社会文化等多个方面，不同的人在不同的时期会有不同的看法。
以下是当代中国死刑存废论争的话语解释。
1. 必要性论必要性论的主张是指，死刑是一种必要的法律制度，可以起到震慑罪犯、保护社会安全等作用。
支持者认为，对于某些严重罪行，只有采取最严厉的措施才能达到威慑效果，同时也保证了社会的公正和安全。
2. 人道主义论人道主义论的主张是指，死刑属于残忍、不人道的惩罚方式，违背了保障人权的原则。
支持者认为，死刑制度的存在不仅无法解决问题，反而可能产生更多的社会问题。
而且，死刑的执行会使死刑犯及其家属、社会造成不必要的精神负担。
3. 逐步废止论逐步废止论的主张是指，应该逐渐降低死刑的使用率，建立更加人性化的刑罚体系。
支持者认为，死刑虽然起到了一定的威慑效果，但对于一些非常态犯罪、减少非暴力犯罪的偏重效果不够明显。
禁止死刑将鼓励人们通过废除死刑来惩治罪行，并且增加对其他刑罚的接受度。
4. 停止执行论停止执行论的主张是指，应该暂停对死刑犯的执行，在对现行制度进行更深入的研究之后决定是否保留。
支持者认为，当前中国的法律制度还存在许多问题，例如证人出庭、律师代理、司法独立等等，这些问题令人质疑死刑判决的准确性和公正性。
因此，暂停执行死刑可以防止冤假错案的发生，不至于造成不可逆转的后果。
总的来说，当代中国的死刑存废论争是一个复杂的问题，涉及到法律、人权、社会价值观等多个方面。
这个问题需要综合考虑各方面因素，作出尽量合理的决策。
陈兴良：社会转型期打击犯罪同时也要容忍犯罪
陈兴良：社会转型期打击犯罪同时也要容忍犯罪编者注：6月4日，陈兴良在人民大学法学院“死刑与宪法”系列讲座中以《死刑适用的宪法控制》为主题演讲。
社会转型期犯罪频发，有人认为应该用“重典”，同时，犯罪案件背后又有转型时期的社会根源，比如厦门公交爆炸案。
陈兴良认为死刑并不是解决犯罪问题的有效方法，在社会转型期，应当对犯罪进行打击，进行控制；另一方面也要容忍犯罪的存在。
用死刑等重典并不能从根本解决犯罪问题，只能短时间内压制住犯罪，社会根源不解决，犯罪现象很难减少，“死刑这么多，关键问题还在于社会治理能力比较差”。
陈兴良，著名法学家，北京大学法学院教授。
北京大学刑事法理论研究所所长、中国刑法学研究会副会长。
研究领域为刑法哲学、刑法教义学、判例刑法学，著有《刑法哲学》、《规范刑法学》等。
开题讨论：死刑是不是违宪宪法毫无疑问在一个国家的法律体系中属于政治性最强的法律，也会受到意识形态影响，这一点无可否认。
宪法在某种意义上与其说是一种法律，不如说是政治的实体，但披着法律的外衣，对宪法的政治性和意识形态性是不能否认的。
我们的宪法学家如何研究宪法，如何对待宪法，是把宪法当做政治话语，还是把它还原为是一种法律文本，一种规范来进行教义学的研究，这个问题值得认真对待。
法学是研究法律的，法律学者相对立法者和司法者来说是非常被动、消极的，也非常弱小，立法者掌握立法权，司法者掌握司法权，学者只有话语权，在这种情况下如果不能够建立自己的一套教义学话语体系，那必然是依附立法、司法，在立法者、司法者面前就会变得非常卑谦，但当你掌握了教义学这样一套独立的话语体系，就不会再被立法司法牵着鼻子走。
宪法和刑法实际上有很大关系，刑法第一点就明确规定刑法是以宪法为根据制定的，因此，刑法中的一些基本问题要到宪法中去寻找渊源。
比如宪法第五条第一款，中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家，建设法治国家意味着法律有至高无上的地位，而刑法是一个国家法律的重要组成部分，尤其关系到对公民的生杀掠夺，在这种情况下，刑法更应该受到限制和约束。
浅析我国死刑制度的存废
１死刑不利于保护人权， ． 也不利 于与国际刑 罚方式接轨 。 人权是
一
个公 民作为人享有 的最基本权利。 生命权是人权 的核心 ， 是不能被 念 ， 死刑可以给受害者及其 家属最大 的心灵慰藉， 弥补受损的社会关 其他人或国家任意剥夺的， 因为没有生命权其它的一切权利都无从谈 系 ， 符合 民众伸 张正义的心灵 需求 。其次， 目前我国尚处于经 济转型 起。 意大利古典学派思想家 贝卡里亚指出： 死刑不是一种权利 “ “ ， 要 期间， 各种 社会 矛盾 比较突 出， 不稳定因素增多， 该用“ 应 重典治乱 ，
Ｌ ｇ Ｉ Ｓ ｔ ｍ ｎ Ｓ ｃ ｅ ｅ ａ ｙｓ ｅ Ａ ｄ ｏ ｉｔ Ｙ
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２０．（） ４下 ０９
浅析我 国死刑制度 的存废
王 量
摘 要 关 于死 刑制度存 废 的争论 在 法 学界 已经持 续 了二 百 多年 ， 文分 析 了我 国死刑 制度存 废 的 不同理论 ， 为我 国死 本 认 刑制度 是 否废止应 由国家的 法治化 程度 来 决定 ， 并需要 经过 一个 长期 的过 程 。 关键 词 死刑 存 废 限制 保 留
是他可以把这种权利交给他人或者交给整个社会 ， 岂不是本来就应 才能保障社会 的正 常运转 。 他 最后 ， 死刑具有从根 本上遏止犯罪人 再犯
该有这种权利吗？旧“ 不允许私人谋 杀， 却安排 公共谋杀者” 这是否 ， 犯人也是人 ， 那么他就应该享有生命权 ， 这项作为人的最基本 的权利。 的可 能性 。 是主要表现在死刑 的特殊预防功能和一般预 防功 能上 。 这 法。 通过特殊预 防功 能消除犯罪人再犯罪的可能性 ， 大节约 司法资 大 有悖于常理。 邱兴 隆认为争论的关键在于是否把犯人当人看待， 如果 通过一般预防功能警示威慑准备犯罪的人 ， 让他们及早放弃犯罪的想 特别是我国签署 的＜ 公民权利和政治权利 国际公约》 ， 中 就规定“ 人人 源 。 有相 比之下 ， 无期徒刑不仅浪费财力、 人力 资源 ， 还存在罪犯脱逃 固有生命权” “ ，不得任意剥夺任何人 的生命” 所 以， 。 废除死刑既是全 或 出狱 后 再 犯 的 可 能性 。 世 界各 国 的共 同愿 望 ， 也是 历 史 发 展 的 趋 势 。 二、 中国死刑制度存废的现实选择 ２ 死刑残忍过度， ． 却威慑不足 。废除论者认为 ， 死刑兴起 于原古 时代 的同态复仇 。当时人们为了惩治罪恶， 弥补损失， 倡导 “ 以牙还 牙， 以血还血” 的种族复仇行为 。但是废除论者认为这种肉体刑罚方 式不仅是残酷的， 而且它也弥补不了受害者及其家属 的损失和创伤。 贝 卡里 亚 指 出 ： 对 人类 心 灵 发 生 较 大 影 响 的 ， 是 刑 罚 的 强烈 性 ， “ 不 而 笔者认为： 第一 ， 刑罚的轻缓化、 明化是刑罚历史发展的不可逆 文 转的趋势。 纵观刑法的历史发展， 人类社会 中的刑罚经历 了野蛮血腥
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死刑存废之应然与实然--陈兴良「摘要」死刑的存废是一个古老但历来颇受世人关注的活题。
原因在于，死刑关系一个人的生死。
死刑的威慑力究竟有多大？对杀人犯不处死刑能否得到普遍大众的认可？死刑是否真能阻止住恶性暴力犯罪的日益增加？废除死刑是否会引发犯罪？这些问题都与死刑的存废密切相关。
「关键词」死刑，存废，限制死刑废止，从其应然性来看，是刑罚人道主义思想的必然结果；从其实然性来看，它又是一个漫长而曲折的过程，不能一蹴而就。
对我国现行死刑制度之存废，应持否定的态度。
死刑，是存置还是废止，这是一个问题。
从应然性上来说，我们应当提出死刑废止的问题，并大力加以弘扬。
在进入21世纪的今天，作为一名刑法学者，我们应当进行死刑废止论的启蒙。
也许有人会说，在犯罪形势严峻，死刑广泛适用的今日中国，宣扬死刑废止论是不合时宜的。
对此，笔者大不以为然。
难道我们今天比意大利刑法学家贝卡里亚第一次正式提出死刑废止论时还更不具备条件吗？回答是否定的。
1764年，贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》一书中对欧洲中世纪封建专制社会的刑法进行了猛烈的抨击，并以过人的勇气提出了死刑废止论。
贝卡里亚提出：“死刑并不是一种权利，笔者已经证明这是不可能的；而是一场国家同一个公民的战争，因为，它认为消灭这个公民是必要的和有益的。
然而，如果笔者要证明死刑既不是必要的也不是有益的，笔者就首先要为人道打赢官司。
[1]贝卡里亚以人道的名义向死刑发出了死刑令。
只要我们考察一下贝卡里亚提出死刑废止论所处的时代背景，就不能不对他的巨大勇气表示由衷地敬佩了。
贝卡里亚生活的时代，欧洲刚从中世纪的黑暗岁月中走出来，但严刑苛罚仍然是这个时期刑法的根本特征。
在英国，根据著名法学家布莱克斯通在18世纪60年代保守的估计，当时英国仅规定死刑的成文法便达160多部，而每部成文法中又规定了数种乃至数十种死罪，更不用说普通法上的死罪数了。
对于英国刑法的残酷性，恩格斯指出：“谁都知道，英国的刑法典在欧洲是最森严的。
就野蛮来说，早在1810年它就已经毫不亚于加络林纳法典了：焚烧，轮辗，砍四块，从活人身上挖出内脏等等曾是惯用的几种刑罚。
不错，从那时起最令人愤慨的酷刑固然已经废止，但刑法中仍然原封不动地保留了大量野蛮的和卑劣的酷刑，处死刑的有七种罪（杀人、叛国、强奸、兽奸鸡奸、破门入盗、暴力行劫、纵火杀人）；而以前应用范围广泛得多的死刑，也只是到1837年才限制在这几个方面。
” [2]在法国，就在贝卡里亚提出死刑废止论的前十年-1757年3月2日，达米安因谋刺国王被判处死刑并被残酷地执行。
这一死刑执行场景，正如同罗伯斯庇尔所说的那样，是一场整个民族进行的隆重的谋杀。
法国著名思想家米歇尔·福柯引述了一位目击现场的官员布东留下的记载，详尽地描述了处死的过程。
[3]在贝卡里亚的祖国意大利也是如此，废除死刑的观点与18世纪意大利的刑罚残酷现状是格格不入的。
1792年1月12日，意大利伦巴第刑事立法改革委员会开会讨论了死刑的存废问题，贝卡里亚处于少数派地位。
直至1794年11月28日，贝卡里亚逝世也没有在自己的祖国实现废除死刑的梦想。
1859年意大利托斯卡纳地区通过法令废除了死刑。
1889年意大利统一后的第一部刑法典第一次废除死刑，但在1926年又恢复了死刑。
二战结束后，1947年意大利刑法典废除了普通刑事犯罪和平时的军事犯罪的死刑，一直到1994年才废止了战时军事犯罪的死刑，从而最终实现了死刑的废止。
这时，距离1764年贝卡里亚提出死刑废止论，已经时隔200多年。
可以想见，贝卡里亚提出死刑废止论的时间，他的心灵是何等的寂寞。
正如贝卡里亚所言：“同信守蒙昧习惯的众人发生的喧嚣相比，一个哲学家的呼声确实太微弱了。
”[4]死刑废止论，是从刑罚人道主义出发所得出的必然结论。
如果仅仅从功利主义出发，死刑是具有其存在的合理性的。
尽管死刑对于犯罪的威慑力，往往被死刑存置论所夸张，并且被大多数当政者所迷信。
但相对于其他较轻的刑罚，作为最重之刑的死刑，其威慑力是其他刑罚所难以企及的。
问题在于：难道死刑具有其他刑罚所不具备的威慑力，它就一定是正当的吗？如果答案是肯定的，那么，任何一种残酷之刑，包括盗者截手，奸者去势以及历史上曾经广泛存在的肉刑，就具有正当性了。
如果说，一种刑罚只要能够起到遏止犯罪的效果，就是一种正当的刑罚，这仅仅是一种刑罚的功利主义。
这种刑罚功利主义往往导致重刑主义，陷入只要目的是正当的，可以不择手段的非道德主义的思想误区。
中国春秋时期法官所宣扬的“以杀去杀，虽杀可也；以刑去刑，虽重刑可也”的思想，就是其极端之例。
确实，从古至今，对于刑罚威慑效果的追求上始终如一没有任何变化。
但是实现这一威慑效果的手段随着社会文明程度的发展和人道思想的弘扬而发生了巨大的变化。
如果说，在野蛮落后的古代社会，通过严刑苛罚获得刑罚的威慑效果被认为是理所当然而视为正当，那么，社会文明发展到今天，人道主义已经不允许通过残酷的刑罚去追求刑罚的威慑效果，否则就是不正当的。
正是在这样一个社会历史背景下，死刑从过去的天然正当演变为如今因其野蛮残酷而即将退出历史舞台。
因此，人道是超越功利的，人道是人类的必然选择。
在死刑问题上也是如此，它在人道的法庭上，面临着被审判的命运。
为死刑辩解的另一种逻辑是杀人者死。
这是一种报应的刑罚理念，它曾经是死刑存置论的理论基础。
在历史上，那些著名的报应论者，例如康德、黑格尔，大多是坚定的死刑存在论者。
刑罚报应主义主张以恶制恶从而实现刑罚之善，以刑罚之不人道应对犯罪之不人道从而实现刑罚之人道。
其实，报应主义的这些观点是似是而非的。
报应本身起源于原始社会的同态复仇、追求犯罪与刑罚之间的对等性，从而在一定程度上体现了刑罚的公正性。
但报应观念当中仍然保留着一种情绪化的、非理性的残余。
在一个理性主导的社会里，报应观念逐渐消退，并且受到限制。
刑罚人道主义必然要求超越功利与报应，从而为死刑废止论提供理论支持。
从实然性上来说，死刑废止是一个漫长而曲折的过程，不可能一蹴而就。
因此，死刑存废也不应囿于抽象地讨论，而必须结合一个国家的实际状况。
正如日本学者正田荡三郎指出：“死刑作为理念是应当废除的。
然而抽象地论述死刑是保留还是废除，没有多大意义。
关键在于重视历史的社会的现实，根据该社会的现状、文化水平的高下等决定之。
”[5]那么，从现实上来说，目前中国是否具备废除死刑的社会条件呢？笔者的回答是否定的。
因为死刑废止，需要具备物质文明程度与精神文明程度这两个方面的条件，目前中国都还是不具备的。
从物质文明程度上来说，中国尚是一个发展中国家，虽然我国正在建设全面小康社会，但距离这个目标尚有相当长的一段距离。
在这种物质条件落后的情况下，生命价值同样保持在一个与物质条件相对应的较低水平上。
犯罪对社会造成的危害就显得比较大。
可以设想，同样是盗窃一千元财物，在经济发达地区与在经济落后地区，其危害性程度是有所不同的。
在经济发达地区，月收入如果五千元，这一千元只是一周的收入。
而在经济落后地区，月收入如果一千元，这一千元就是一月的收入。
因此，同样是盗窃一千元，在经济落后地区造成的危害是经济发达地区的五倍。
由此可见，犯罪对社会的危害在一定程度上是与经济发达程度成反比例关系的。
进一步引申，经济发达的社会对于犯罪越具有容忍性。
而且，物质文明程度提高以后，抗制犯罪的物质条件也大为改善，社会可以采用刑罚以外的条件措施有效地防范犯罪。
实际上，防范犯罪要优于惩罚犯罪，这个道理是容易懂的。
但惩罚犯罪远比防范犯罪省力省钱，因此，在物质文明程度较低的社会，人们往往将惩罚犯罪放在第一位，而死刑则被视为一种最为节省成本的刑罚支出，因而屡屡滥用。
当一个社会的物质文明程度没有发展到一定程度，当权者是不可舍弃死刑这一刑罚方法的。
除物质文明程度以外，对于死刑废止来说，精神文明程度也是十分重要的。
事实证明，在一个精神文明程度较低的社会，报应观念愈是强烈，对于死刑的认同感也就越强。
而只有当精神文明程度发展到一定水平，超越报应的刑罚人道主义思想才具有存在的社会土壤。
我国目前精神文明程度也还处在一个较低的水平上，废止死刑还缺乏广泛的社会认同。
尤其是在中国传统法律文化中，杀人者死之类的报应观念源远流长，成为中华民族社会心理的重要组成部分，它对死刑的废止起着强烈的阻却作用。
因此，从物质文明与精神文明两个方面来说，我国目前尚不具备死刑废止的条件。
我国死刑目前不宜废止，但却应当加以严格限制。
因此，限制死刑是我国的当务之急。
死刑的废止是以刑罚轻缓化为前提的，只有经过刑法改革，逐渐实现了刑罚轻缓化，死刑的废除才有可能真正提上议事日程。
在欧洲各国，到19世纪中叶已经基本上实现了刑罚轻缓化，从而为进一步废除死刑创造了条件。
例如，英国19世纪司法改革的重要内容之一就是改革严酷的刑法。
早在1826年，罗伯特·皮尔就呼吁对残酷而混乱的刑法进行修改、整理、汇编，使之明确化、法典化，可惜这一要求未被政府采纳。
不过，在以后的几十年内，刑事罪特别是死刑罪有所减少。
1837年，议会通过了几个法案，进一步限制了死刑罪的数量，取消了违背人道主义的颈手枷等酷刑，因债务而被监禁的历史也宣告结束。
1861年，议会又连续通过6个法案，对刑法进行了较大修改，它们构成了现代英国刑法的核心。
这些法案规定，只有叛国、谋杀、武装海盗、纵火烧毁皇家造船厂、军械库或船只才可判死刑，不得在公共场所处决死刑犯人。
上述改革大大缓和了刑法的严酷性。
[6]在法国和德国，也大体上在这个时期完成了刑法改革，其标志分别是1810年的《法国刑法典》和1871年的《德国刑法典》。
这两部刑法典虽然都还保留死刑，但死刑的罪名已经大量减少，并且死刑执行的残酷方法也已被废除。
而在这个时期，我国正处于清朝末期，延续了数千年的严刑酷苛还是我国当时刑罚的主要内容。
正如沈家本所言：顺治时，律例内真正死罪，凡二百三十九条，又杂犯斩绞三十六条。
而至清末时，死罪凡八百四十余条，较之顺治年间，增十之七八，不惟外人所骇闻，即中国数千年来亦未有若斯之繁且重地。
[7]此时，中西在刑罚的残酷性程度上形成鲜明的对比与反差，从而也为列强在中国实行治外法权提供了借口。
在清末刑法改革中，沈家本主持修订《大清律例》，减八百余项死罪为二十余种。
经过清末刑法改革，中国逐步实现了刑法的近代化，在死刑问题上也缩短了与西方国家的距离。
清末至今，又一个多世纪过去了。
在这一期间，经历了两次世界性的废除死刑高潮。
尤其是1989年12月15日，第44届联合国大会通过了废止死刑的国际公约，进一步推动了废除死刑运动的发展。
到目前为止，已有将近一半的国家在法律上废除了死刑或者在事实上不执行死刑。
即使是在保留死刑的国家，死刑的适用也受到严格限制。
与此同时，我国的死刑未减反增。