程序和实体意义上的优先权日及其法律效力(专利知识讲座80)韩晓春

不丧失新颖性宽限期的法律效力（专利知识讲座102）韩晓春专利知识系列讲座韩晓春102、不丧失新颖性宽限期的法律效力根据专利法第24条规定，发生：“（一）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；（二）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；（三）他人未经申请人同意而泄露其内容的”的情况下，申请人可以享有从公开日起6个月的宽限期（优惠期），即在6个月内提出专利申请的，将不认为丧失新颖性。

即享有不丧失新颖性的宽限期或不丧失新颖性的例外。

那么，这种“宽限期“或”例外“将产生怎样的法律效力呢？其法律效力应当有如下几点：1、不构成对自己申请的公开，但也不产生对抗第三人的法律效力。

不构成对自己申请的公开，就是说虽然公开的技术已经属于现有技术，但申请人提出专利申请将不认为丧失新颖性。

而不产生对抗第三人的法律效力如何理解呢？是指新颖性的宽限期并不产生优先权制度一样的法律效力。

我们知道，优先权产生两个法律效力，一是划分现有技术的时间点的法律效力，即优先权日以前公开的技术属于现有技术，优先权日以后自己或他人的公开均不破坏申请专利技术的新颖性。

第二个法律效力是对抗第三人，是指在优先权日以后他人提出相同主题的专利申请均要被驳回或无效。

宽限期不产生对抗第三人的法律效力，意味着在上述三种情况公开日以后、申请日以前，他人的公开或申请人自己的其他形式的公开仍破坏6个月内申请专利的新颖性，意味着在公开后他人独立提出的专利申请，将破坏6个月内申请专利的新颖性。

2、相同情况下的再公开，仍享有宽限期，但6个月期限计算起算日不变。

尽管专利法第24条规定是“首次”公开或发表，但对该“首次”公开和发表应当作“宽松”的解释，即第二次公开仍当作首次公开对待：如在6个月内参加第二次国际展览会，仍享受首次展览的待遇，即享有不丧失新颖性的例外。

还有在6个月内既参加了国际展览会，又参加全国性学术会议的情况。

后参加全国学术性会议的公开，也享有宽限期的待遇。

专利法意义上的实施韩晓春
专利法将实施划分为直接实施和间接实施两种形式。

直接实施是指专利权人自己生产、经营产品或者提供服务，利用其专利技术。

例如，公司拥有一项专利发明权，该公司可以直接利用该专利技术生产制造相关产品，并在市场上进行销售。

通过直接实施，专利权人可以产生收益，并且可以在市场上获得竞争优势。

间接实施是指专利权人通过与他人进行许可合约，将专利技术转让给他人使用，以获取许可费或者特许权使用费。

例如，公司拥有一项核心专利技术，但是它没有设备、技术、资金等条件进行生产制造，这时它可以与另一家公司签署许可合约，将专利技术转让给对方，并获得相应的许可费。

通过间接实施，专利权人可以将专利技术最大限度地应用到商业活动中，同时也可以降低自身的风险和成本。

专利法对实施的要求是，实施应该是公开的，并且专利技术必须具备工业适用性。

公开是指专利技术的实施方式需要向公众公开，使得他人能够知道和理解这项专利技术的具体内容和应用范围。

工业适用性是指专利技术在实际生产、经营活动中具备一定的可实施性和商业适用价值。

专利权人通过实施专利技术，不仅可以获得合法的专利保护，还可以在市场上获取利益，并通过技术的创新进一步推动经济的发展。

因此，实施是专利权人在拥有专利权后的重要步骤，也是将专利技术转化为实际价值的途径之一、专利法对实施进行了规定和保护，从而鼓励创新和技术的进步。

专利知识系列讲座韩晓春1、“知识产权”概念的内涵和外延1、知识产权概念的内涵对“知识产权”这一概念，就世界范围来讲，还没有一个统一的定义。

从1883年通过的《保护工业产权巴黎公约》到1993年通过《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs协议），均是从外延范围上对工业产权或知识产权的类型进行了列举，没有对“工业产权”或“知识产权”这一概念从内涵上下一个定义。

从各国国内法来看，也尚未见到对知识产权概念给出定义的。

国际条约、国内法没有对“知识产权”下定义，并不意味着人们不想给“知识产权”下一个能被公认的定义，只是因为知识产权包括的权利类型差别性很大，且其外延又是不断扩展，人们很难给其下一个涵盖周延、没有遗漏且十分准确的定义。

但这并不影响人们对“知识产权”这一概念内涵的探讨，并努力和试图对“知识产权”给出一个尽可能全面和准确的定义。

因此，学者们从来没有停止过对知识产权进行概括、表述和定义的学术活动。

如我国学者郑成思教授在其主编的《知识产权法教程》中下的定义是：“知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果所依法享有的专有权利”（注1）。

刘春田教授在其主编的《知识产权法教程》中的定义是“知识产权是智力成果的创造人依法享有的权利和生产经营活动中标记所有人依法享有的权利的总称”（注2）。

吴汉东教授在其主编的《知识产权法》中的定义是“知识产权是人们对于自己的智力活动创造成果和经营标记、信誉所依法享有的专有权利”（注3）。

张玉敏教授则认为，“知识产权是民事主体支配其所有的创造性智力成果、商业标志以及其他具有商业价值的信息，享受其利益并排斥他人干涉的权利”（注4）。

从上面列举的专家、学者对“知识产权”的定义来看，既有共识的部分，也有差异的部分。

共识的部分是均认为知识产权是某种“权利”。

差异部分则在于对权利的来源有不同认识，有的认为是“智力成果”，有的认为还包括“法律规定”的权利。

对权利性质认识上也有不同，有的认为是“专有性”权利、有的认为是“排他性”权利、有的还突出了“标识性”、突出了商业“信息性”等。

专利知识系列讲座韩晓春219、巴黎公约1873年奥匈帝国在维也那举办第五届世界发明博览会，邀请各国工业界参加展览，但许多外国的发明人或者厂家不愿意参加。

怕发明创造通过展览公开后丧失新颖性而得不到保护。

因为，当时正处于工业革命时代，许多国家建立了专利制度，可并没有一个国际条约协调各国的专利制度。

奥匈帝国于是制订了一项法律，给所有参加展览的发明、商标和外观设计均提供特殊的临时保护。

并在第五届世界发明博览会期间，在维也那召开了专利改革会议（注1）。

可以说，第五届世界发明博览会是制订巴黎公约的“导火索”，以后几年连续在巴黎召开了工业产权国际会议，并起草了保护工业产权公约的草案。

1883年3月20日签属了《保护工业产权巴黎公约》，并于1884年7月2日生效。

后巴黎公约经过多次修改，且每次均通过一个修订的公约文本（共进行了11次修订）（注2）。

并规定，非缔约国加入巴黎公约的，只能加入最新修订的文本。

目前，绝大多数国家均适用1967年修订的斯德哥尔摩文本，我国是于1985年3月19日加入的巴黎公约，适用1967年修订的斯德哥尔摩文本。

1、巴黎公约的保护范围。

根据巴黎公约第2条的规定，公约要求缔约国对如下工业产权进行保护：专利、实用新型、工业外观设计、商标、服务商标、商号、产地标记或原产地名称以及制止不正当竞争。

需要注意的，专利这一概念，在不同的国际条约和不同的国家法中涵盖的范围并不相同。

在巴黎公约中，专利一词仅限于发明专利，并不包括实用新型和外观设计。

2、巴黎公约的主要原则或制度（1）国民待遇原则。

国民待遇原则是指对外国国民和本国国民在实体问题上要一视同仁，如专利授权标准，专利保护标准等，要和本国国民一样的待遇。

国民待遇原则不要求对等待遇，而只要求“内外一致”。

如美国和日本对药品专利可以延长保护到20年以上，但中国只保护20年。

在适用巴黎公约时的逻辑是：无论是美国还是日本国民，来中国申请药品专利，就要和中国专利权人一样，也只保护20年。

专利知识系列讲座韩晓春73、优先权的含义及其类型通常人们将优先权划分为外国优先权和本国优先权，外国优先权是根据巴黎公约产生的优先权，而本国优先权是根据本国法产生的优先权。

本国优先权制度往往参照外国优先权制度，但又与外国优先权制度有许多不同。

当然，优先权还可以根据其他标准进行划分，如根据要求优先权的内容，还可以分为部分优先权和多项优先权等。

1、巴黎公约意义上的外国优先权巴黎公约意义上的优先权制度，不限于三种专利，还包括商标。

是指就相同主题在缔约国提出一个发明、实用新型、外观设计或者商标申请，就发明和实用新型来讲，从在先申请日起12个月，就外观设计和商标而讲，从在先申请日起6个月内，再向另一个缔约国提出相同主题申请时，在后申请可以享有在先申请日的好处，即优先权日。

换句话说，在判断在后申请的专利性等问题时，不是以在后申请日为准，而是以在先申请日，即优先权日为准，该制度就是外国优先权制度。

如图所示：2、外国优先权制度产生的原因：外国优先权制度是由巴黎公约制订的，在巴黎公约中规定优先权制度，最主要的原因是解决同一发明创造在不同国家申请专利时，申请日如何确定的问题。

因为当时大多数国家的专利制度已经实行先申请原则，即在不同或相同申请人提出同样的发明创造的情况下，专利权只能授予在先申请。

但如果某一申请人完成一项发明后，想在许多国家申请同一项发明创造，就存在问题了。

该申请人必须在同一天向这些国家提出专利申请，如果不是同一天，就可能发生他人“在后”申请，反而可以在其他国家获得专利的不合理局面。

于是，巴黎公约规定了优先权制度，即缔约国的国民可以在第一个缔约国提出发明专利申请后，在12个月内在另一个缔约国再提出发明专利申请（外观设计和商标是6个月），后一个申请在判断专利性问题上，视为在第一个申请日提出的申请。

有了优先权制度，申请人就可以放心了，只要在后申请是在优先权期限内提出的，就都认为在第一个申请日提出的。

3、本国域内优先权和本国域外优先权优先权制度最早是由巴黎公约所规定的，由于巴黎公约的主体是国家，所以，人们就将巴黎公约中规定的优先权称为“外国”优先权，而将各国参照巴黎公约规定的国内优先权制度叫作“本国”优先权，尽管巴黎公约中规定优先权制度时并未使用“外国”两个字。

2017年专利法律知识考试试题解析（答案为标准答案，解析为个人表述仅供参考）韩晓春答题须知：1、本试卷共有100题，每题1.5分，总分150分。

2、本试卷要求应试者在机考试卷上选择答案。

3、本试卷所有试题的正确答案均以现行的法律、法规、规章、相关司法解释和国际条约为准。

一、单项选择题（每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。

本部分含1-30题，每题1.5分，共45分。

）1.A2.C3.C4.C5. C6.C7.D8.B9. D 10.B 11.B 12.D 13.C 14.A 15.D 16.D 17.B18.C 19.D 20.B 21.B 22.D 23.D 24.A 25.C 26.B 27.C 28.D 29.B 30.D二、多项选择题（每题所设选项中至少有两个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。

本部分含31-100题，每题1.5分，共105分。

）31.ABCD 32.ABD 33.ABCD 34.ABCD 35.BC 36.BD 37.AB 38.ABCD 39.CD 40.BD 41.AC 42.ABD 43.ABC 44.ACD 45.ACD 46.BD 47.ABD 48.BC 49.ABCD 50.ABCD 51.BCD 52.ACD 53.ABD 54.AB 55.CD 56.ABC 57.ACD 58.AD 59.BCD 60.ABCD 61.BC 62.AB 63.BCD 64.ABCD 65.ABD 66.ABCD 67.ABCD 68.ACD 69.AB 70.ACD 71.CD 72.BC 73.ABD 74.AC 75.AD 76.AB 77.BCD 78.CD 79.BCD 80.BD 81.BD 82.AC 83.ABC 84.BC 85.ABD 86.BCD 87.ABCD 88.ABD 89.ABC 90.ABCD 91.ABD 92.ABCD 93.CD 94.ABC 95.AD 96.AB 97.ABD 98.ABCD99.ABCD 100.BCD一、单选题1、下列哪个机关依法具有处理侵犯专利权纠纷的职能？A. 省、自治区、直辖市人民政府设立的管理专利工作的部门B. 县人民政府设立的管理专利工作的部门C. 设区的市人民政府D. 国家知识产权局【答案】A解析：专利法第3条规定“省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作”，细则第79条规定“专利法和本细则所称管理专利工作的部门，是指由省、自治区、直辖市人民政府以及专利管理工作量大又有实际处理能力的设区的市人民政府设立的管理专利工作的部门”。

专利知识系列讲座韩晓春84、要求本国优先权的好处如前所述，设置本国优先权制度的目的，主要是为了和PCT申请人同等待遇。

即进入中国的国际申请可以享有中国的优先权，中国专利申请人也可以享有中国本国的优先权。

除了该最基本的好处以外，要求本国优先权还可以有如下好处：1、可以转换专利申请的类型。

对专利申请之间类型的转换，各国专利法有不同的规定。

如法国不允许提出实用新型申请后，再转换成发明专利申请。

但是，提出发明专利申请后，允许转换成实用新型申请（注1）。

而日本允许发明专利申请、实用新型申请和外观设计申请之间在一定条件下互相转换。

如允许实用新型自申请日起3年内转换为发明专利申请。

在发明专利申请日起5年零6个月的期限内，可以转换为实用新型申请。

或者在收到最初的拒绝决定之日起30天内（驳回理由限于创造性），可以将其申请转换为实用新型申请（注2）。

但我国专利法则不允许在提出专利申请后，在申请类型之间进行转换。

如果想要转换，只能利用本国优先权制度。

如在先申请提出的是发明专利申请，可以利用优先权制度转换为实用新型。

或者相反，由实用新型转换为发明专利申请。

当然，基于外观设计没有本国优先权，外观设计和实用新型、发明之间不能相互转换。

转换申请的类型有时是必要的，如申请人开始提出一件发明专利申请，后来经检索发现该申请创造性可能通不过，但实用新型则可能通得过，于是转换成实用新型。

或者在先提出实用新型申请，但考虑到该技术需要更长的保护时间，于是利用本国优先权制度，在12个月内提出相同主题的发明专利申请，将其转换成发明专利申请，以获得更长的保护期限。

2、可以完善申请文件。

由于包括我国在内的国家大多实行先申请原则，因此，申请人为了获得申请日，时常由于时间仓促，最初的申请文件写得不理想。

而如果利用发明专利主动修改时机进行修改，则使自己“损失”了一次修改的机会。

如第一次申请的权利要求假定要求保护A技术方案，而说明书中还披露了B技术方案，在两个技术方案具有单一性情况下，申请人可以通过在12个月内再提出一件发明专利申请，来修改第一次申请，使权利要求为A和B技术方案，使其申请文件更为完善。

专利知识系列讲座韩晓春211、专利法、细则和指南中规定的期限由于提出专利申请、专利申请的审查、专利权的保护和专利权的维持等是一系列非常复杂的工作。

因此，涉及的期限很多，这些期限规定在专利法、细则和指南中。

笔者认为，期限并不仅仅是一个简单的数字问题，了解和理解了涉及专利的期限，可以加深对相应制度的理解。

因此，笔者将专利法、细则、指南中规定的期限列举出来。

当然，列举的期限仅限于用数字表述的期限。

不包括没有用数字表述的期限，如“延长期限请求费应当在相应期限届满之日前缴纳”等。

涉及专利权期限可以根据不同标准划分成不同的类型，最为主要的类型是法定期限和指定期限。

法定期限是指专利法、细则中规定的期限。

同时，也包括一些指南中规定的期限。

指定期限是指审查员根据专利法、细则的规定，发出相关通知时，要求相对人遵守的期限。

法定期限是不能改变的期限，而指定期限有时根据具体情况是可以酌情确定的期限。

但是，哪些期限应当规定在专利法中，哪些应当规定在细则中，目前并没有十分清楚的划界。

这与哪些内容应当用专利法来规定，哪些内容应当同细则来规定一样没有清楚的划界。

这些问题的解决，属于国家宏观上“立法法”所要解决的问题。

但原则看讲，专利法中规定的期限，相对于细则中规定的期限应当更为重要。

另外，专利法规定的期限，尤其是涉及到诉讼的期限，细则是不能规定的。

因为，细则属于行政法规，行政法规不能为法院的诉讼程序设定权利和义务。

而审查指南中规定的期限，大多为专利局内部应当遵守的期限。

或者是对专利法、细则规定期限的细化或具体化。

1、专利法中规定的期限。

在专利法中规定的期限包括：（1）不丧失新颖性的宽限期为6个月（法第24条）。

（2）发明和实用新型要求外国优先权的期限是12个月，外观设计是6个月（法第29条1款规）。

（3）发明和实用新型要求本国优先权的期限是12个月（法第29条第2款）。

（4）要求优先权的，应当在3个月内提交在先申请文件的副本（法第30条）。

专利知识系列讲座韩晓春137、分案申请享有原申请日及不得超出原始公开范围专利法实施细则第43条规定：“依照本细则第四十二条规定提出的分案申请，可以保留原申请日，享有优先权的，可以保留优先权日，但是不得超出原申请记载的范围”。

一、分案申请享有原申请日和优先权日分案申请享有原申请日和优先权日，即分案申请授权后，计算其专利权的期限时，不是从分案申请提交日开始计算20年或者10年，而是从原申请的申请日开始计算。

同时，也意味着，在审查员判断分案申请的专利性时，不是以分案申请的提交日为现有技术的时间界限，而是以原申请的申请日或者优先权日为现有技术的时间界限。

这是因为分案申请虽然是一件独立的申请，但是和原申请还存在“同根”的联系。

就象一根甘蔗从上头劈成两半，但“根”还连着一样。

分案申请的目的，是为申请人提供一种方便，使其不符合单一性的技术方案有一个机会作为一件新的申请提出，并获得保护。

或者，说明书中尚有未写入权利要求，而又具有创造性的技术方案，可以通过分案获得另一项专利，以最大限度的保护发明人的利益。

因此，分出的新的申请，仍然应享有原申请的申请日和优先权日（如果有优先权日）。

这样设计是合理的，即申请人提出的原申请中有若干个技术方案，均是其自己发明。

如果分出来，自然在判断专利性的时间点上，应当享有原申请日或者优先权日。

如果反过来，我们不是这样设计分案申请，假如以分案提交日为判断分案申请专利性的时间点。

那么，大多会基于原申请已经公开，或者原申请可能的公开，会构成分案申请的现有技术或者抵触申请，分案申请就活不成了，分案制度的宗旨就不能实现了。

分案申请享有原申请的申请日和优先权日，是分案申请的一个特点和逻辑的必然。

那么，有人会说问，如果申请人不要求享有原申请日或者优先权日是否允许呢？细则第43条说的是“可以保留原申请日”和“可以保留优先权日”，既然是“可以”，就给了申请人以选择的权利，是否可以选择不保留原申请日呢？回答是当然允许，但如果不保留原申请日，那就是一件完全新的申请，而不是分案申请了，且大多会造成该分案申请活不成。

专利知识系列讲座韩晓春81、优先权类型的转换通常情况下，如果在先申请是发明专利申请，在后申请也是发明专利申请，在后申请要求在先申请的优先权，则无论是外国优先权或本国优先权，基于是同一类型的专利申请，是没有问题的。

但是，如果在先申请与在后申请是不同类型的专利申请，则是否可以作为优先权的基础呢？该问题就是我们通常所说的优先权类型的转换问题，也是优先权制度可以带来的一个好处。

该问题在巴黎公约中已经有规定，但只作为最为基本的规定。

如巴黎公约第4条规定，允许发明专利申请作为优先权的基础，而通过优先权制度，在后申请转换为实用新型。

即在后如果是实用新型申请可以要求发明专利申请的优先权，也允许反过来实用新型作为在后发明专利申请优先权的基础。

同时，巴黎公约还规定了允许在先申请是实用新型，在后申请是外观设计，外观设计可以要求实用新型的优先权。

但是，巴黎公约在提到实用新型和外观设计的转换时，仅仅是从期限的角度上规定的，即强调如果发生外观设计要求实用新型优先权的情况，其优先权的期限是6个月，而不是12个月。

巴黎公约并没有明确规定发明专利申请是否可以作为在后外观设计的优先权的基础，但在我国的实践中，时有发生美国申请人以美国的发明专利申请为优先权的基础，在后向中国提出外观设计申请，要求在先发明专利申请的优先权。

笔者认为，尽管巴黎公约没有提到发明专利申请可以作为在后外观设计的优先权的基础，但巴黎公约也没有禁止这种转换。

笔者认为巴黎公约之所以没有规定这种转换，原因在于发明专利的附图更多的是内部结构等附图，而较少产品的外部形状图。

而实用新型的附图中，产品的形状图更为多一些，因此，仅列举了实用新型可以作为外观设计的优先权的基础。

从法理上讲，如果某一产品形状是张三发明的，无论是在实用新型的附图中出现，还是在发明专利申请的附图中出现，均不应当影响其作为在后外观设计申请优先权的基础。

尤其是有些国家并没有实行实用新型制度，如美国。

其小发明仍然是以发明专利申请的形式进行保护。