法理考研笔记

1 法理学的地位

法理学是法学的一般理论、基础理论和方法论。

一、法理学是法学的一般理论

法理学不同于其他法学学科之处在于，法理学研究从宏观的、整体的角度来研究法律现象，而不是从微观的、局域的角度研究法律现象。或者说，法理学思考和研究法律现象的一般性、普遍性问题，而不是法律现象某一领域或方面的具体问题。所谓一般性问题，就是整个法律体系、法律运行、法律制度及其各个发展阶段中普遍存在的问题。

二、法理学是法学的基础理论

法理学不同于其他法学学科之处在于，法理学提供的不是法的具体的、实用的知识，而是法的抽象的、基础的理论。法理学虽然并不能为人们解决实际的法律案件提供直接的帮助，但它使人们知道如何正确地思考权利问题。在所有的法学学科中，法理学是一门理论性、思想性最为突出的学科，因而也是一门相当抽象、难懂的学科。

法理学的理论之所以具有基础性，不仅因为它们是关于法的根本性、普遍性问题的理论，而且因为它们是一定时代的法的精神、理念的表达。

三、法理学是法学的方法论

法理学是法律世界观和法学方法论的统一。它既是法学的一般理论和基础理论，提供一系列关于法的基本思想、理论，又是法学的方法论，提供一系列研究法律现象的基本方法。

第一，法理学的理论对法学研究具有方法论价值。第二，法学方法论是法理学的重要研究内容。

四、法理学是法学的意识形态 2 它从根本上说是对法律经验的凝练和升华，体现了一个社会的法学的世界观方法论，价值观念、理想信念和社会选择意向等根基性本源性内涵的洞悉。

首先，从本质属性上看，因为它是法学的一般理论基础理论，这也决定了它的意义在于它是法学的意识形态。是法学领域的基本主线，思想法则和观念体系，是法学的根基和灵魂

其次，从价值方面看，不仅是对法律现实及相关社会关系的简单被动的关照和反映，而且对其有渗透性甚至主导性的影响和作用，

法的本质

法律就是取得胜利并掌握国家政权的阶级的意志的表现

一、法是统治阶级意志的体现

“法是统治阶级意志的体现”这一命题包含着丰富而深刻的思想内容。

第一，法是“意志”的体现或反映。

法是人们有意识活动的产物，因此，法是意志的体现或反映。意志作为一种心理状态和过程、一种精神力量，本身并不是法，只有表现为国家机关制定的法律、法规等规范性文件才是法。所以说，法是意志的反映、意志的结果、意志的产物。正因为法是意志的产物，所以才可以说法属于社会结构中的上层建筑。

第二，法是“统治”阶级意志的反映。 3 法是统治阶级的意志的表现或反映，是被奉为法律的阶级意志。所谓“统治阶级”就是掌握国家政权的阶级。统治阶级意志上升为国家意志、被奉为法律之后，在其实施过程中还会遇到来自被统治阶级的阻力。这种阻力会作为一种反馈信息，促使统治阶级调节其立法政策和法律规定。但是，在任何情况下，被统治阶级的意志都不能作为独立的意志直接体现在法律里面。它只有经过统治阶级的筛选，吸收到统治阶级的意志之中，转化为统治阶级的国家意志，才能反映到法律中。所以，归根到底，在阶级对立社会中，法是统治阶级意志的体现。

第三，法是统治“阶级”的意志的反映。

法所反映的意志是统治阶级的阶级意志，即统治阶级的共同意志。所反映的都是统治阶级的阶级意志，代表着统治阶级的整体利益，而不纯粹是某个人的利益，更不是个别人的任性。当然，统治阶级的共同意志并不是统治阶级内部各个成员的意志的简单相加，而是由统治阶级的正式代表以这个阶级的共同的根本利益为基础所集中起来的一般意志。统治阶级的意志虽不是各个个人的意志的简单相加，但也没有脱离个人的意志而产生和存在。

第四，法是“被奉为法律”的统治阶级的意志。

统治阶级意志本身也不是法，只有“被奉为法律”才是法。“奉为法律”，就是经过国家机关把统治阶级的意志上升为国家意志，并客观化为法律规定。统治阶级的意志只有表现为国家有权机关制定的规范性文件，才具有法的效力。

二、法的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的

把法的本质首先归结于统治阶级的意志，开始触及到了阶级对立社会的法的本质。但如果认识停止于此，仍摆脱不了唯心主义。要彻底认识法的本质，认识法产生和发展的规律，还必须深入到那决定着统治阶级意志的社会物质生活条 4 件之中。社会物质生活条件培植了人们的法律需要，同时又决定着法的本质。当然，统治阶级意志的内容由社会物质生活条件决定，这是从最终决定意义上说的。除了物质生活条件外，政治、思想、道德、文化、历史传统、民族、科技等因素也对统治阶级的意志和法律制度产生不同程度的影响。

法的阶级性与社会物质生活条件制约性是统一的：第一，社会物质生活条件都是由一定的阶级即统治阶级来代表的。第二，社会物质生活条件只有通过统治阶级及其国家的意志这个必不可少的中介才能体现在法律中。第三，马克思主义关于阶级和阶级斗争的学说正是从社会物质生活条件的分析中得出的。

法的特征

一、法是调整人的行为的社会规范

首先，在社会体系中，法属于社会规范的范畴。

法的规范性具体体现在三个方面：（１）法对人们如何行为提出了明确的指示。法律通过告知人们可以做什么，禁止做什么，必须做什么，对人们的行为进行规范和指引。（２）法的内容具有一般性和概括性。法不是针对某个人、某件事而立的，而是针对一类人、一类事而立的。法对行为的调整表现为一种规范性调整，而非个别性调整。（３）法是反复适用的。法不是仅适用一次，而是在其生效期限内对其指向的对象反复适用的。

其次，人的行为是法的调整对象。也可以说，法的调整对象是社会关系。

二、法是出自国家的社会规范 5 法区别于其他社会规范的首要之处在于，法是由国家创立的社会规范。

国家创立法的方式主要有两种：一是制定，即国家机关通过立法活动创制出新的规范。国家制定的法一般以一定的规范性文件表述出来，所以被称为“成文法”。二是认可，即国家机关赋予某些既存的社会规范以法律效力，或者赋予先前的判决所确认的规范以法律效力。

法既然是由国家制定或认可的，它就必然具有国家意志的属性，因此具有高度的统一性、普遍适用性。法的统一性首先指各个法律之间在根本原则上的一致，其次是指除极特殊的情况外，一个国家只能有一个总的法律体系，且该法律体系内部各规范之间不能相互矛盾。从法的统一性又可引申出法的普遍适用性，即法作为一个整体在本国主权范围内具有普遍的约束力，所有国家机关、社会组织和个人都必须遵守法。任何人的合法行为都无一例外地受到法律保护，任何人的违法行为也都无一例外地受到法律制裁。

三、法是规定权利和义务的社会规范

法是通过规定人们的权利和义务，以权利和义务为机制，影响人们的行为动机，指引人们的行为，调整社会关系的。

权利意味着人们可以作或不作一定行为以及可以要求他人作或不作一定行为。法律通过规定权利，使人们获得某些利益或者自由。义务意味着人们必须作或不作一定行为。义务包括作为义务和不作为义务两种，前者要求人们必须作出一定行为，后者要求人们不得作出一定行为。正是由于法是通过规定权利和义务的方式调整人们的行为，因此人们在法律上的地位体现为一系列法定的权利和义务。

法以规定人们的权利和义务作为自己的主要内容，所以，法属于“应然”的范畴，而不属于“实然”的范畴。属 6 于实然范畴的是规律（或揭示规律的定则）。“实然”和“应然”是两个不同的领域。规律告诉人们当一定的客观条件存在时，某种结果就会出现。法律则告诉人们当某一预设（假定）的条件存在时，某种行为就可以做出（许可）、必须做出（命令）或者不得作出（禁止）。

四、法是由国家保证实施的社会规范

法的强制性不同于其他规范之处在于，法具有国家强制性。法是以国家强制力为后盾，由国家强制力保证实施的。是否具有国家强制性，是衡量一项规则是否是法的决定性标准。

必须指出，法依靠国家强制力保证实施，这是从终极意义上讲的，即从国家强制力是法的最后一道防线的意义上讲的，而非意味着法的每一个实施过程，每一个法律规范的实施都要借助于国家的系统化的暴力。

法的规范作用

指一个国家或者民族世代相传的，关于法的观念和制和制度的总和。

作为由国家制定的社会规范，法具有告示、指引、评价、预测、教育和强制等规范作用。这方面的作用可以说是法本身的作用或法的专门作用。

一、告示作用 法代表国家关于人们应当如何行为的意见和态度。

二、指引作用 法是通过规定人们在法律上的权利和义务以及违反法的规定应承担的责任来调整人们的行为的。调整就是指引。

三、评价作用 法作为一种行为标准和尺度，具有判断、衡量人们的行为的作用。 7 四、预测作用 预测作用是指根据法的规定，人们可以预先知晓或估计到人们相互间将如何行为，特别是国家机关及其工作人员将如何对待人们的行为，进而根据这种预知来作出行动安排和计划。

五、教育作用 法的教育作用首先表现为，通过把国家或社会的价值观念和价值标准凝结为固定的行为模式（规则、原则等）和法律符号（天平、宝剑、蒙眼布等）而向人们灌输占支配地位的意识形态，使之渗透于或内化在人们的心中，并借助人们的行为进一步广泛传播。

六、强制作用 法的强制作用在于制裁违法行为，它是其它作用的重要保障。通过制裁可以加强法的权威性，保护人们的正当权利，增强人们的安全感。 8 法的局限性

一、法只是许多社会调整方法的一种（法是用以调整社会关系的重要方法，但它不是唯一的方法。）

二、法律不能有效干预或解决所有社会问题（在不少社会关系、社会生活领域或很多问题上，采用法律手段是不适宜的。）

三、法律具有保守性、僵化性、限制性（法作为规范，其内容是抽象的、概括的、定型的，制定出来之后有一定稳定性。法不能频繁变动，更不能朝令夕改，否则就会失去其权威性和确定性。但是，它要处理的现实社会生活则是具体的、形形色色的、易变的。因而，不可能有天衣无缝、预先包容全部社会生活事实的法典。这就使得法不可能不存在规则真空和一定的不适应性。）

四、法的运行成本巨大（公共成本，私人成本）

五、作用的发挥依赖一系列社会条件（良好的政治法律体系；良好的法律和法律体系；高素质的从业人员）

法的渊源基本涵义主要是指法的来源或法之栖身之所，也有著述称法的渊源主要指法之产生的原因或途径，故法的渊源亦可简称法源。（1）立法。（2）国家机关的决策、决定或阐释。（3）司法机关的判例和法律解释。（4）国家和有关社会组织的政策。（5）习惯。（6）道德规范、正义观念、宗教规则。（7）理论学说特别是法律学说。（8）乡规民约、社团规章以及其他民间合约性规则。（9）外国法。（10）国际法。

法的形式 指法的具体的外部表现形态。

中国法的形式的一个显著特征在于,自古以来形成了以成文法为主的法的形式的传统。现时期成文法形式包括：宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规、行政规章、特别行政区法、国际条约。其中宪法、法律、行政法规在中国法