从浙江玻璃非法吸存案谈民间借贷的法律风险防范
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论非法集资犯罪民间借贷合同协议书担保合同协议书效力文稿归稿存档编号:[KKUY-KKIO69-OTM243-OLUI129-G00I-FDQS58-论非法集资犯罪中民间借贷合同、担保合同效力——兼议民间借贷司法解释第13条的理解浙江越杰律师事务所石其江律师内容提要:非法集资犯罪中的民间借贷合同、担保合同效力不当然无效,应当根据合同法第52条的规定,独立判断。
刑事规定不属于效力性强制性规定,以合法形式掩盖非法目的的“目的”是双方共同非法目的,借款人或者出借人单方涉嫌犯罪或者构成犯罪,不属于违反效力性强制性规定或以合法形式掩盖非法目的的无效情形。
关键词:非法集资民间借贷效力强制性规定现阶段,民间借贷现象滥觞,其中不少涉嫌非法集资类犯罪,上世纪九十年代颁布的有关民间借贷方面的规定已无法合理有效调整该类纠纷。
在此背景下,最高人民法院出台了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》司法解释,作了较为全面的规定,最大程度统一法律尺度,其中第13条规定:“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪,或者已经生效的判决认定构成犯罪,当事人提起民事诉讼的,民间借贷合同并不当然无效。
人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定,认定民间借贷合同的效力。
担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由,主张不承担民事责任的,人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度,依法确定担保人的民事责任。
”这是民间借贷涉嫌或者构成犯罪时,如何认定民间借贷合同、担保合同效力的最新法律规定。
这在我国还是第一次以司法解释的形式对民刑交叉时民事合同效力如何认定作出的尝试性规定,因而具有划时代的意义。
如何正确认识和理解这法条,如何正确认定民间借贷合同效力,关系各类参与主体的利益,本文略作探讨。
一、非法集资犯罪中民间借贷合同及担保合同效力的主要观点1、民间借贷合同和担保合同都无效该观点支持者认为,非法集资犯罪的借贷行为,借款人在借款时主观上具有非法占有借款等故意,他的意思表示是不真实的,借款人只是借助民间借贷的合法外衣来实施犯罪目的,以合法形式掩盖非法目的合同无效。
论我国民间借贷的法律风险与防范措施【摘要】民间借贷是指在我国非银行金融机构和个人之间进行的贷款交易。
在近年来,由于诸多原因,我国的大量民间借贷活动出现了不规范、不合法等问题,给借贷双方带来了巨大的法律风险。
因此,本文将从法律的角度出发,分析我国民间借贷的法律风险与防范措施,并以实际案例加以说明。
【关键词】民间借贷,法律风险,防范措施,案例【正文】一、我国民间借贷的法律风险目前,我国的民间借贷信用体系尚不健全、不规范,存在未经授权放贷、超出法定利率、抵押物抵押超过本金等问题,给借贷双方带来了巨大的法律风险。
1. 未经授权放贷的风险由于我国的民间借贷尚未得到合法的认可,许多借贷双方在缺少相应法律框架下进行贷款交易,导致贷款交易行为的合法性无法得到保障。
特别是对于那些没有法定放贷资格的中介机构,一旦出现问题,借贷双方都将承担风险。
2. 超出法定利率的风险《利率法》规定了我国的贷款利率上限,但是在一些情况下,民间借贷利率往往超出法定利率范围。
这种情况下,虽然借贷双方可以自愿达成协议,但利率过高依然属于违法行为。
3. 抵押物抵押超过本金的风险民间借贷中,借贷人往往会要求借款人提供抵押物作为担保,但有时候抵押物价值低于应还本息的金额,甚至抵押物抵押超过本金。
一旦借款人无法按时归还借款,借贷人将面临抵押物无法追回的风险。
二、防范措施1. 借助互联网金融科技建立民间借贷征信机制利用互联网金融科技,建立民间借贷征信机制,可以为借贷双方提供诸如贷款方信用、银行征信等信息,减少信息不对称和风险。
2. 通过立法规范民间借贷市场完善民间借贷的立法规范,为民间借贷行业提供法律支持并规范行业发展,减少非法放贷。
3. 制定贷款利率上限制定民间借贷的贷款利率上限,依法惩处借贷人收取高额利率的行为。
三、实际案例张某向刘某借款3万元,并在协议中规定利率为20%,共计利息6,000元。
由于张某在贷款协议上贴了自己的身份证复印件,导致后来遭受诈骗,诈骗人使用复印件伪造签名,导致贷款协议受到了质疑。
浙江法院民间借贷审判报告发布如何避免六大借贷风险浙江法院民间借贷审判报告发布如何避免六大借贷风险昨天上午,浙江省高级人民法院发布了《浙江法院民间借贷审判报告》,对近5年来的民间借贷案件特点及发生原因进行了剖析。
其中不同类型的民间借贷所存在的风险,以及如何进行风险控制,尤其值得注意。
民间借贷案今年大幅回升达到5年来最高点《报告》指出,近5年的民间借贷案件几乎占据了浙江商事案件的半壁江山,呈上升趋势。
特别是2008年金融危机爆发期间,案件量急剧上升,增幅达60.56%。
从案件标的额的增长幅度看,增速最快的是2008年,较2007年迅猛增长了216%,其次是2009年,较2008年增长了72.3%。
而今年上半年,全省法院受理的民间借贷纠纷案件又达到了58037件,涉案标的额283.9亿元,同比分别上升26.98%和129.61%。
尤其是温州、舟山以及湖州地区上升最为明显。
全省除金华地区有所下降外,其余地区民间借贷案件都比去年同期有所上升。
浙江高院民二庭庭长章恒筑说,“今年上半年民间借贷案件数量已再次大幅回升并达到2007年以来的最高点,预计全年收案量仍将持续上升。
”许多企业将借贷资金用于生产经营还有人以房屋买卖合同掩盖高利贷《报告》分析了近五年来浙江民间借贷纠纷呈现出的新特点。
比如,经营性借贷为主,中小微企业深度介入就是目前民间借贷中最明显的特征。
章庭长解释说,现在许多企业已将借贷资金用于生产经营活动,如用于创业经商,扩大生产经营,投资矿山、水电等项目开发或作为企业流动资金、过桥资金等。
一些地方的企业和个人还专门从事“以钱炒钱、赚取利差”的资金生意,借贷资金呈现出典型的资本化、商业化特征。
还有高息现象的普遍存在。
在浙江民间融资活跃的地区,月利率2分、3分以上已是司空见惯的事情,有的甚至达到5分以上,年利率回报超过60%。
《报告》中称,为了规避“超过央行公布的同期同档次贷款基准利率四倍以上的利息不予保护”的法律规制,许多出借人往往采取预先扣息、订立阴阳合同等做法,给法院认定事实带来困难。
2012年第3期/借贷危机———中小民营企业面临的困境温州以民营经济发达、民间资本充裕而闻名,但目前正面临“民间借贷危机”的困境———许多中小民营企业破产倒闭、老板“跑路”、不断发生高利贷纠纷……在温州市经信委监测的855家重点企业中,有76.7%的企业的资金偏紧;民间资本达6000多亿元,并每年以14%的速度增长,其中参与民间借贷的资本约1100亿元,占全市银行贷款的25%左右。
自2011年4月以来,温州地区有20多家知名企业的企业主因资金链断裂而“跑路”。
尤其是9月20日“眼镜大王”———温州信泰集团董事长胡福林离境出走,引起了社会对“借贷危机事件”、“跑路老板”的广泛关注。
10月4日,温家宝总理在温州主持召开关于小企业发展的会议时指出:妥善处理企业之间的担保、企业资金链断裂问题,努力做到早发现、早处置,防止风险扩散蔓延,防范区域性风险。
从本质上讲,中小民营企业十分清楚民间借贷的风险,可在现实中遭遇的内外部环境变化,使得这些企业别无选择,只能不断增强对民间借贷市场的依赖。
民间借贷——中小民营企业在困境中的无奈选择1.中小民营企业生存的外部环境越来越艰难目前,中小民营企业面临的困难和问题较多:一方面,劳动力成本上升导致了“用工荒”、原材料价格上涨、外需下降、人民币升值、银行信贷紧缩、融资成本上升等短期困难;另一方面,市场准入、税收制度、公平待遇等经营环境存在着体制性、结构性问题。
这些困难和问题使得企业的发展举步维艰。
例如,温州的打火机企业已从5年前的1000多家减少到现在的70多家,鞋类企业从4000多家减少到现在的2600多家。
企业经营环境变化势必会影响财务管理环境变化,例如,国家宏观经济、法律、社会文化环境等因素是企业无法控制的,对企业的财务管理产生了重大影响。
因这些因素具有复杂性和多变性,特别是企业的投融资环境不确定因素太多,增大了企业面临财务风险的可能性。
2.中小民营企业民间借贷是无奈选择在我国现有金融制度安排下,金融机构的信贷更加强调资金自利性和风险控制,因而它们选择为大企业特别是国有大型企业服务。
浅议非法集资与民间借贷的关联问题随着社会经济的发展,非法集资问题也愈加突出。
非法集资是指自然人、法人、其他组织以非法方式集资,通常采用承诺高额利润等手段,满足不同程度的经济需求。
由于与民间借贷有着紧密的关联,因此非法集资问题也会对民间借贷行为产生一定的影响。
民间借贷是指个人、非金融机构之间的借贷活动,其变现方式相对灵活,其对象也更能够照顾到相对小额、短期的资金需求。
然而,在现实中,民间借贷的合法性、合规性并不容易保证,尤其是某些借贷行为的合同未经合法认证,治理起来也异常困难。
非法集资与民间借贷之间的联系,一是源于其实践过程中本身的交织,二是因为在某些情况下,民间借贷也可能被视为一种间接的非法集资行为。
首先,非法集资更多是由一些组织或个人发起,并以各种承诺和诱惑,策划经营个人或单位之间的盈利活动。
而在民间借贷中,借贷双方通常都是自愿性质的,双方签署的合同更多的时候是为了证明借贷行为的合法性,这就导致了不少未经登记的民间借贷交易难以被识别。
其次,非法集资与民间借贷也存在一定的交集。
非法集资的方式手段越来越多样化,而一些组织更倾向于通过隐蔽的方式实施非法集资行为。
而此时,这些组织常常会以类似民间借贷的方式进行宣传推广,借此达到更加缜密和隐蔽的目的。
最后,值得注意的是,民间借贷对金融市场和社会经济的贡献并不可低估。
尤其在当前金融市场严重缺乏流动性、融资难、融资贵的问题背景下,民间借贷更是成为了一种不可或缺的补充。
因此,在采取相关措施防范非法集资的同时,也应当平衡好民间借贷市场的合法性和合规性之间的关系,切实落实好各项监管措施,加强对市场秩序的监管,保证金融市场的稳定和健康发展。
总之,非法集资与民间借贷确实存在一定的关联问题,二者在现实中的交叉和交织也给相关治理工作带来了一定的困难。
在实践前途中,需要权衡好防范非法集资与民间借贷市场合法性的关系,加强对相关市场的监管,落实好各项细节措施,打破监管的瓶颈,保证金融市场的健康有序发展。
民间借贷如何防范隐性风险在我们的日常生活中,民间借贷作为一种常见的融资方式,为很多人解决了资金周转的燃眉之急。
然而,在这看似便捷的背后,却隐藏着诸多隐性风险。
如果不加以防范,不仅可能导致借贷双方的经济损失,还可能引发一系列的社会问题。
那么,如何才能有效地防范这些隐性风险呢?首先,我们要明确什么是民间借贷。
民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间,而非经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构进行资金融通的行为。
它通常具有手续简便、放款迅速等特点,但也正因如此,其风险往往容易被忽视。
民间借贷的隐性风险多种多样,其中信用风险是最为常见的。
在借贷过程中,如果借款人的信用状况不佳,或者根本没有还款能力和意愿,那么出借人很可能面临无法收回本金和利息的风险。
有些借款人可能会故意隐瞒自己的财务状况,或者提供虚假的借款用途,以此来获取借款。
而一旦出借人没有对借款人的信用进行充分的调查和评估,就很容易陷入这种信用陷阱。
除了信用风险,法律风险也是民间借贷中不容忽视的问题。
由于民间借贷缺乏严格的监管和规范,很多借贷行为可能会触犯法律红线。
比如,高利贷就是一种典型的违法行为。
根据相关法律规定,借贷双方约定的利率超过年利率 36%,超过部分的利息约定无效。
如果出借人以高利贷的形式放贷,不仅无法得到法律的保护,还可能会受到法律的制裁。
此外,如果民间借贷的合同条款不规范、不完整,也可能会在发生纠纷时给双方带来很大的麻烦。
那么,我们应该如何防范这些隐性风险呢?第一,出借人在决定借款之前,一定要对借款人的信用状况进行全面、深入的调查。
可以通过查看借款人的银行流水、征信报告、了解其工作和收入情况等方式,评估其还款能力和信用水平。
同时,也要对借款人提供的借款用途进行核实,确保其用途合法、合理。
第二,要签订规范、完整的借贷合同。
合同中应明确借款金额、借款期限、利率、还款方式、违约责任等重要条款。
在约定利率时,要遵守法律法规的规定,避免出现高利贷的情况。
宁波民间借贷风险及应对宁波民间借贷风险及应对-宁波徐汇文律师办案手记这周一连接了三个民间借贷的案子,标的不大二十万到八十万不等,但是每个案子都有着惊人的相似。
在宁波民间借贷主要有如下特点:一是原被告当事人之间关系密切,有二十多年的朋友,有从小一起的同学,甚至有干爹干儿子。
浙江经济较为发达,老百姓不仅勤劳,而且脑子活络,善于投资,一般来说普通老百姓家不会有闲钱,要么炒房炒股,要么开公司办厂,放在银行吃利息的比较少。
资金周转不畅,通过银行十分麻烦,于是民间借贷便十分流行和常见。
民间借贷其实是相对于银行贷款而言的,民间借贷双方一般都是非金融机构的自然人。
中国借贷关系的基础便是人际关系,熟人、朋友和同事,说白了就是基于信任。
由于关系好,加上利息一般要比银行高,所以当事人便乐此不疲,甚至向银行抵押贷款后转借他人。
二是一旦出现纠纷,借款人要么下落不明,要么避而不见甚至出逃出境。
用香港电影的行话叫做“跑路”。
这个不多讲,香港电影经常有拿着刀枪上门要债的,中国大陆虽然没这么夸张,但债务人的“鸭梨”估计也不是一般的大,尤其是借款人不惜房屋抵押贷款借钱给你,你出事了,借款人很有可能就是倾家荡产,如果被逼急了搞你个家破人亡也是无奈之举呵呵。
再者就是民间借贷和刑事诈骗的界限并不十分清晰,数量巨大、案情复杂的民间借贷如果偿还不能很有可能进入刑事程序被追究刑事责任。
三是证据极不规范和完整。
这一点也是我作为律师最为头疼的一点,当事人能提供借款合同的真是凤毛麟角,大多数就一张欠条,诸多关键问题诸如利息、期限、担保等都未做约定。
再有就是当事人之间很多情况是多比经济往来,这就容易造成汇款和欠条对不上,借贷期限的约定和实际不符,甚至造成多比债务无非区分哪次还款和利息对哪次借款,给当事人带来极大的风险。
而且由于宁波经济较为发达,十几二十万不算大钱,很多十万以下的借贷都是现金交付,造成日后举证非常困难。
四是判决和执行起来都非常困难。
以上几点最终造成判决和执行都异常困难,债务人下落不明的开庭和判决都需要公告,这样一来一个案子从立案到执行少则半年,多则一两年,耗时费力。
公务员考试辅导时政热点:警惕民间借贷的高风险中国民众都该警惕民间借贷的高风险对于民间借贷,著名经济学家茅于轼等名流一再高歌,甚至呼吁国家应该立法予以肯定。
但是,这些名流看到民间借贷的全貌了吗?预见到民间借贷的严重危害性了吗?在回答此类问题之前,请让我们先看看下面的相关新闻报道。
据2011年9月27日《广州日报》报道,中国人民银行温州中心支行最新公布的《温州民间借贷市场报告》显示,温州民间借贷极其活跃,有89%的家庭个人和59.67%的企业参与民间借贷,整个民间借贷规模高达1100亿元。
疯狂借贷的根本原因无非在于“高投入高回报”的投机主义。
有数据表明,在温州做实业,中小企业的毛利润一般在3%~5%,但民间借贷的年利率则高达180%。
高利润必然伴随着高风险,靠“贵利”盘起生意,靠生意再借“贵利”,风险一环一环传导下去,这种资金的“创新”游戏,与美国的次贷危机颇有几分相似!那么,这种资金的“创新”游戏的后果可能会是什么呢?依照浙江在线的报道,据当地政府有关负责人透露,仅9月22日一天,温州就有9个老板“走佬”。
而《广州日报》相关新闻报道显示,“走佬”事件中尤为戏剧的是温州奥米流体设备有限公司,中秋节时,老板将公司近300名员工集体送去度假,两天一夜里抢搬自己公司的设备,等员工度假回来后,公司空了,老板也不见了——这是何等的荒唐和无耻。
另据9月27日《东方早报》消息,近一段时间,温州频繁曝出“老板无力还债而跑路”的消息,包括眼镜行业龙头浙江信泰的董事长胡福林等著名企业老板,在当地引起轰动。
很多人将这次规模空前“跑路”的直接原因指向“民间借贷”。
自今年4月以来,民营经济发达的温州不断有企业老板因无力还债而“跑路”:江南皮革董事长黄鹤逃往国外,波特曼咖啡老板严勤为、天石电子老板叶建乐等出走,百乐家电女老板郑珠菊携款潜逃被警方追捕归案。
进入9月,“跑路”更有集中爆发之势。
而据不完全统计,截至昨日,可证实的温州老板“跑路”至少已经发生20起。
从浙江玻璃非法吸存案谈民间借贷的法律风险防范作者:李晨来源:《上海企业》2011年第12期李晨律师:您好!这段时间以来民间借贷的风波持续升温,不少浙江、福建的企业纷纷被卷入借贷风波中,而浙江玻璃股份有限公司(以下简称“浙江玻璃”)48亿非法吸收公众存款案件也引起了我们各家企业的广泛关注。
作为一家小企业,我们很想了解民间借贷是否合法,它和非法吸收公众存款罪的界限在哪里?浙江玻璃的情况会不会在我们身上再次发生?我们企业在以后的经营或者借贷中应当注意控制哪些风险?谢谢!读者:谢鸣宇谢鸣宇读者:您好!近期民间借贷危机正席卷着温州、绍兴、义乌、广州以及福建等众多城市和地区,而由其引发的老总频频“跑路”事件也在持续发酵中。
这一次风波引起了从党中央到地方政府以及全国投资者的关注。
其中,令各大企业和投资者人心惶惶的,还有香港上市公司浙江玻璃的董事局主席冯光成及其他高管所引发的高达48亿元非法吸收公众存款案件。
这一案件虽仍在审理中,但却引发了不少企业管理者的热议和担忧。
本律师希望借助这一期文章,通过对浙江玻璃案的法律分析和介绍,为中小企业如何利用好民间借贷这把双刃剑且做好必要的风险防范工作提出建议。
民间借贷有制度层面的合法性目前在我国法律体系中的“民间借贷”,主要是相对于正规金融融资而言的概念,泛指在国家依法批准设立的金融机构以外的自然人、法人及其他组织等经济主体之间的资金借贷活动。
我国的法律制度认可了民间借贷的合法性,民间借贷在法律上有制度层面的合法性。
我国《民法通则》、《合同法》等法律法规赋予了自然人、法人及其他组织之间自由借贷的权利。
除了基础性的《民法通则》和《合同法》,我国早在1991年在《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见(1991年8月13日法(民)21号)》中规定:“公民之间的借贷纠纷,公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷,应作为借贷案件受理。
”最高人民法院1999年发布的《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定:“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。
只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。
”民间借贷中最关键的是利息收取问题。
根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定,民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍。
超出此限度的,超出部分的利息不予保护。
对借贷双方因利率问题产生的争议,如畸高利率等,司法机构可依据《民法通则》、《合同法》规定的公平原则、诚实信用原则判定合同的有效性和双方的权利义务。
但是,对于个人或单位以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金高利转贷他人,违法所得数额较大的,就可能入罪,按照《刑法》第175条的规定,以高利转贷罪论处。
因此,在制度层面的合法性上,法律规定了民间借贷涉及刑事责任的底线。
然而在实践操作中民间借贷的刑事责任规定仍然存在着认定和规制上的模糊性,这也使得浙江玻璃的48亿非法吸收公众存款案引发纷纷争议。
浙江玻璃48亿非法吸存案件的法律讨论2011年9月22日广泛引发社会热议和关注的浙江玻璃董事局主席冯光成及其他高管涉嫌非法吸收公众存款人民币48亿元一案,在绍兴县人民法院开始审理。
2001年,浙江玻璃作为国内第一家在香港上市的民企而名噪一时,总资产超过130亿元。
2005年后,浙江玻璃因受国家政策调整企业效益大幅下滑,由于银行信贷缩紧,浙江玻璃只能“大手笔”地进行民间借贷操作,但高额的利率使这浙江玻璃的资金缺口在高利贷中越来越来大,企业最终再无力偿还,走向崩盘。
审查结果和公诉状显示,2005年至2009年,冯光成在担任浙江玻璃、光宇集团董事长期间,为弥补上述两公司生产投资、银行转贷等大量资金缺口,以支付2%至12%不等的月息,向社会上100多户不特定的个人及单位非法吸收存款,合计近48亿元。
已归还本金和支付利息总共近42亿元,至今未归还的本金为16亿多元。
目前该案件仍在审理过程中,其法律争议的焦点问题主要集中在:1. 罪与非罪的法律讨论我国《刑法》第176条初步规定了对非法吸收公众存款罪的认定,即非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。
对与该罪的情节认定,我国在2010年12月发布了《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,第1条规定了该罪定罪的四个要件,即:“违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除《刑法》另有规定的以外,应当认定为《刑法》第176条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
”因此,对于一般民间借贷,是否满足前述四个条件是区分合法和犯罪的一个重要界限。
浙江玻璃的案件,目前仍处于审理阶段,从媒体披露的信息来判断,浙江玻璃未经有关政府批准,公开向社会宣传,承诺高利率汇报,向社会各方面人员的集资已经到达了一定的公众化程度,入罪可能性较大。
2. 是否构成非法吸收公众存款罪的法律讨论非法吸收公众存款的关键认定在于是否向“不特定的对象”,包括不特定的个人与不特定的单位进行吸收资金。
根据浙江玻璃案中披露的侦查书显示,案件中的借款对象分三类:第一类为与光宇集团有业务交往的企业及个人;第二为与涉案的冯光成等有交往的企业与个人;第三类为与他们原本无交往,但出于集资的目的,经他人居间介绍的社会不特定的企业及个人。
对于采用何种方式公开宣传向社会借款,讯问笔录显示,他们通过曾有交往的个人,社会上的资金掮客等,以口口相传的方式向社会人士传达。
犯罪嫌疑人冯光成认为,浙江玻璃出借人多集中于杭州、绍兴及金华等地,双方多为熟识关系,而非向不特定人群吸取资金。
而检察机关则认为,其向社会人士公开宣传、借款的行为显然已构成非法吸收公众存款罪。
对于“不特定对象”的认定,法律法规并未给出一个明确的标准,实践中主要考虑该罪涉及的犯罪数额和对象多少。
前述《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条,《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(公通字[2010]23号)的第28条都规定了对非法吸收或者变相吸收公众存款相同的入刑标准。
因此,如果在对象人数和金额达到了前述法律规定的底线,那么就极有可能构成了非法吸收公众存款罪被入罪。
本案中冯光成已经具有广泛性、众多性和普遍适用性的初步特征,但是否可以据此认定,还要以案情的诸多情节和细节判断。
由于目前浙江玻璃案正在法庭审理过程中,对于上述争议焦点,将由法院结合案情进一步查明判决。
但是在上述讨论中已经可以看到,民间借贷操作一旦跨越法律底线,则可能构成非法吸收公众存款罪承担刑事责任。
民间借贷危机的法律风险1. 刑事责任风险结合前述对浙江玻璃案件的法律讨论,可以对民间借贷所可能涉及的刑事责任有初步认识。
除了可能涉及非法吸收公共存款罪,民间借贷还较易涉及金融票据诈骗罪、集资诈骗罪和合同诈骗罪等。
同时,由于从事民间借贷交易的个人或者组织可能会通过合法或不当的行为手段从正规金融机构贷出资金,然后再利用这笔资金去从事高利润的民间借贷。
因此,在企业不具备借新还旧能力时或者不符合贷款展期条件时,企业可以付出高利率获取民间借贷资金来蒙蔽贷款银行。
交易主体则因此可能涉嫌高利转贷罪和骗取金融机构贷款罪、贷款诈骗罪等金融犯罪。
2. 民事责任风险(1)因违法而造成无效的法律风险除了根据《合同法》第52条规定的情形及可撤销的合同经撤销后无效外,针对民间借贷《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定了五种特别的民间借贷无效情形,即:(一)企业以借贷名义向职工非法集资;(二)企业以借贷名义非法向社会集资;(三)企业以借贷名义向社会公众发放贷款;(四)其他违反法律、行政法规的行为的,将被认定为无效。
(2)约定利息过高的法律风险根据法律明确规定,民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍,超出此限度的,超出部分的利息不予保护,对于超出法律规定的利息部分能否得以追偿完全依赖借款人的信誉。
目前民间借贷绝大多数的利率都是远高于法律所规定的利率的,所以在约定利息的时候需要谨慎对待,并不是越高越好,关键是要关注借款方的信用度和偿还能力。
(3)利息计入本金计算复利的法律风险一些借款人会约定复利收取方式,又称为“利滚利”,主要指对利息的归还约定一定的期限,若借款人在约定的期限中未返还利息,则未返还的部分计入本金计算利息。
但该等操作是违法的。
最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第7条规定,出借人不得将利息计入本金谋取高利。
审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的,其利率超出第六条规定的限度时,超出部分的利息不予保护。
(4)诉讼时效超过的风险对于定期还款的民间借贷,诉讼时效为还款期限届满之日起2年,债务人在约定期限届满后未履行债务而出具没有还款日期的欠款条,应当认定诉讼时效中断,从收到欠款条的第二天开始重新计算(2年)诉讼时效。
对于不定期还款的民间借贷,也就是如果没有写明还款日期的民间借贷,不受诉讼时效规定的限制,但是受最长20年保护期的规定。
诉讼时效超过的债权,债务人可以向法院起诉,但丧失了胜诉权。
企业在民间借贷业务中的风险防范提示1.对于可能构成“不特定对象”的刑事责任风险防范从前述讨论的浙江玻璃非法吸收公众存款罪的案件可见,在发放贷款和吸收存款时,应当特别注意避免向“不特定对象”开展公开化、公众化的集资手段。
企业在进行民间借贷业务中,可以主要向有合作关系的业务伙伴、确定范围的亲属或朋友借贷,应当特别避免构成刑事犯罪的情形。
2. 对于借款用途约定的风险防范在民间借贷中,一般贷款人不关注借款人的实际款项用途,但这会带来不必要的民事和刑事责任风险。
我国《合同法》规定,借款用途是借款合同的基本条款之一,借款人未按照约定的借款用途使用借款的,贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。
因此,本律师建议贷款人在协议中明确约定借款用途,一是可以监督借款人使用借款情况,发现借款人擅自改变借款用途的,可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同,这对保证借款资金安全具有重要的意义;二是借款人如果虚构借款用途或者隐瞒借款用途而骗取借款的,有可能涉嫌诈骗犯罪,贷款人可以及时预防此类事件的发生。
3.偿还能力和提供担保的风险防范只有在贷前和贷中考查清楚贷方的情况,才能在对民间借贷投资时对症下药。