一级建造师 法规2

2.民事纠纷■分类·财产关系方面的民事纠纷：合同纠纷、损害赔偿纠纷等·人身关系的民事纠纷：名誉权纠纷、继承权纠纷等■民事纠纷的特点·主体之间的法律地位平等·内容是对民事权利义务的争议·民事纠纷的可处分性（财产可处分，而人身关系大多不可处分）2.民事纠纷（续）■建设领域中主要的民事纠纷类型（两类）·合同纠纷：因合同的生效、解释、履行、变更、终止等行为引起的合同当事人之间的争议·侵权纠纷：一方当事人对另一方侵权而产生的纠纷■建设领域最常见的民事纠纷·发包人和承包人就有关工期、质量、造价等产生的建设工程合同争议 3.2 易引发4.民事纠纷的法律解决途径（四种方式+争议评审机制）4.1 和解4.2 调解4.3 仲裁4.4 诉讼4.1 和解■当事人双方在自愿互谅基础上协商妥协并达成协议，无第三方参与■可以在任何阶段和解，即使已进入诉讼或仲裁，只要终审裁判未生效或仲裁裁决未作出■和解达成的协调不具有强制执行力，性质上属当事人之间的约定（相当于新签了一个合同）■一方不按和解协议执行，另一方不能要求法院强制执行，但可以要求对方承担违约责任【重点难点】仲裁、诉讼中的和解■仲裁中达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书或调解书■诉讼中达成和解协议的，可以请求法庭在和解协议基础上制作调解书，或者由当事人双方达成和解协议，由法院记录在卷4.2 调解■当事人以外的第三人介入，促使当事人自愿达成协议■在我国包括人民调解、行政调解、仲裁调解、司法调解、行业调解及专业机构调解4.3 仲裁·当事人根据纠纷发生前或纠纷发生后达成的协议，自愿将纠纷提交仲裁机构作出裁决，纠纷各方都有义务执行该裁决的一种解决纠纷的方式■仲裁机构的性质·是民间团体，不是行政机关，与行政机关无隶属关系4.3 仲裁（续）■仲裁受理的前提·必须有仲裁协议，表明双方共同愿意把纠纷提交仲裁，否则仲裁机构不予受理■或裁或诉制·有效仲裁协议可以排除法院的管辖权（仲裁之后不能再诉讼）【重点难点】《仲裁法》的适用范围－仅限于民商事仲裁5.1 行政复议和行政诉讼的概念■提出行政复议的必须是认为行政机关行使职权的行为侵犯其合法权益的主体■当事人提出行政复议，必须是在行政机关已经作出行政决定之后（复议的是处罚是否合适，不是纠纷的解决）■当事人对行政机关的行政决定不服，只能按法律规定向有行政复议权的行政机关申请复议■行政复议以书面审查为主，以不调解为原则，行政复议的结论作出后，即具有法律效力■当事人不服的，一般还可以向法院提起诉讼5.3 行政诉讼的主要特征■行政诉讼是法院解决行政机关实施具体行政行为时与其它主体发生的争议■行政诉讼为公民、法人或者其他组织提供法律救济的同时，具有监督行政机关依法行政的功能■行政诉讼的被告与原告是恒定的，被告只能是行政机关，原告则是作为行政行为相对人的公民、法人或者其它组织【重点难点】行政复议与行政诉讼的关系■一般情况下，当事人可以自主选择申请行政复议还是提起行政诉讼■如选择了行政复议，当事人对行政复议决定不服的，除了法律、法规明确规定必须先申请行政复议的以外，可以再起诉（可先复议，后诉讼）1.5 管辖权异议1.1 管辖的概念与分类1.3.1 一般地域管辖■原告就被告原则，应以被告住所地作为确定管辖的标准■对公民诉讼的，被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地法院管辖·公民的住所地指公民的户籍所在地·经常居住地指公民离开住所至起诉时已连续居住满1年的地方（就医除外）■对法人或其他组织，被告住所地指法人或者组织的主要办事机构所在地或者主要营业地1.3.2 特殊地域管辖■种类·特殊地域管辖有9种·与工程建设领域关系密切的是因合同纠纷提起的诉讼■合同纠纷管辖的一般规定（2类管辖）·被告住所地·合同履行地1.3.3 关于合同履行地■合同履行地指合同标的的交付地点■购销合同中,当事人在合同中未明确约定履行地点的，以约定的交货地点作为合同履行地■合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地，均不应视为履行地■施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地1.3.4 合同纠纷的协议管辖制度（可以五选一管辖）■被告住所地■合同履行地■合同签订地■原告住所地■标的物所在地1.3.5 专属管辖（3种中只讲一种）【典型例题】合同双方当事人可以在书面合同中协议选择（）人民法院管辖，以解决双方争议纠纷。

A.合同备案地B.被告住所地C.合同签订地D.合同履行地E.原告住所地[答疑编号950183080206]【答案】BCDE【解析】合同纠纷的协议管辖制度。

五个中还有一个标的物所在地。

参见教材P307。

1.4 移送管辖与指定管辖1.5 管辖权异议■当事人向法院提出该法院对案件无管辖权的主张■当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出，法院审查■异议成立的，裁定将案件移交有管辖权的人民法院■异议不成立的，裁定驳回■法院应在受理异议之日起15日内作出裁定■对法院就级别管辖异议作出的裁定当事人不服的，可以上诉2.民事诉讼当事人和代理人■作题时一定要看清是考诉讼参与人，还是当事人【重点难点】关于诉讼中的“全权代理”■诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求、进行和解、提起反诉或者上诉等情况，■在转包、违法分包案件中，实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人■发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任3.民事诉讼的证据3.1 证据的种类3.2 证据的保全3.3 证据的应用3.4 对单一证据的认定规则3.5 不能作为认定案件事实的依据3.6 不能单独作为认定案件事实的依据3.7 可以作为认定案件事实的依据3.8 就数个证据对同一事实的证明力的认定原则3.1 证据的种类（7种）3.1.1 书证3.1.2 物证3.1.3 视听资料3.1.4 证人证言3.1.5 当事人陈述3.1.6 鉴定结论3.1.7 勘验笔录3.1.1 书证■传真、电报和电子邮件也属于书证■书证应提供原件,如提供复印件，但无法与原件核对，不能单独作为认定案件的依据3.1.2 物证■物证应当提交原物■如提供复制品，但无法与原物核对，不能单独作为认定案件的依据3.1.3 视听资料■视听资料易于通过技术手段被篡改，存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件的论据■对未经对方当事人同意私自录制的资料，只要不以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得，可以作为认定案件的依据（可以偷录，但法律不能这么明说）3.1.4 证人证言■证人不出庭可提交书面证言■与一方有利害关系的证人证言，以及无正当理由不出庭作证的证人证言，不能单独作为认定事实的依据■注意证人不属于回避的范围3.1.5 当事人陈述■只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，主张不予支持，但对方当事人认可的除外3.1.6 鉴定结论■概念·建设工程领域内如工程质量、造价等方面的专业问题，可以由具有相应资格的专业鉴定机构进行鉴定并出具的鉴定结论■申请期限·申请鉴定应在举证期限内提出，鉴定时间不计入审期■鉴定机构的选定·当事人申请鉴定经法院同意后，由双方协商确定鉴定机构·协商不成的，由法院指定鉴定机构【重点难点】当事人对鉴定部门作出的鉴定结论有异议可以获准重新鉴定的情况■鉴定机构或人员不具备相应的资格■鉴定程序严重违法■鉴定结论明显依据不足■经过质证认定不能作为证据的其它形情■一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论■当另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，法院应予准许【2011年真题】某施工合同约定按固定价结算工程价款。

完工后双方无法就调价问题达成一致，施工企业起诉并请求进行造价鉴定。

关于该案鉴定的说法，正确的是（）。

A.鉴定申请应当在庭审结束前提出B.鉴定报告由造价主管部门出具C.法院对鉴定请求不予支持D.鉴定期间计入审限[答疑编号950183080209]【答案】C【解析】固定价结算工程价款，不能进行调价。

A鉴定申请应在举证期限内提出。

B鉴定报告由具有鉴定资格的鉴定机构出具。

D鉴定期间不计入审限。

参见教材P311。

3.1.7 勘验笔录■应邀请当地基层组织或当事人所在单位派人参加■当事人或当事人成年家属应到场而拒不到场的，不影响勘验的进行■勘验笔录由勘验人、当事人和被邀参加人签名或盖章 3.2 证据的保全■证据保全的概念·指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，法院对证据加以固定和保护的制度■证据保全的申请·诉讼中申请，不得迟于举证期限届满前7日·仲裁中申请，应将证据提交基层人民法院■证据保全的实施·查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录 3.3 证据的应用（四步曲）3.3.1 举证时限3.3.2 证据交换3.3.3 质证3.3.4 认证3.3.1 举证■举证期可由当事人协商，法院规定的一般不少于30日■期限的计算自当事人收到受理通知书的次日起算■逾期不提交证据的，视为放弃举证权利■逾期提交的证据，法院不组织质证，但对方当事人同意质证的除外3.3.2 证据交换■在诉讼答辩期届满后开庭审理前，在法院的主持下，当事人之间相互明示其持有证据的全过程■交换证据之日举证期限届满3.3.3 质证■内涵·指在法庭的主持下，双方围绕证据的真实性、合法性、关联性，对证据有无证明能力以及证明能力的大小，进行质疑、说明与辩驳的过程■相关规定·未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据·对于书证、物证、视听资料，要求出示原件或原物【重点难点】可以不提供书证、物证、视听资料原件或原物的情况■出示原件或者原物确有困难并经法院准许出示复制件或者复制品的■原件或原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的【重点难点】关于证人、鉴定人和勘验人的质证■证人应当出庭作证，确实有困难不能出庭的，经法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证■证人不得旁听法庭审理■询问证人时，其他证人不得在场■法院认为有必要时，可以让证人进行对质■鉴定人应当出庭接受当事人质询，特殊原因无法出庭的，经法院准许，可以书面答复■经法庭许可，当事人可以向证人、鉴定人、勘验人发问3.3.4 认证■指法院对经过质证或当事人在证据交换中认可的各种证据材料作出审查判断，确认其能否作为认定案件事实的根据■认证是正确认定案件事实的前提和基础【重点难点】对单一证据的认定规则■复制件与原件是否相符■证据与本案事实是否相关■证据的形式、来源是否符合法律规定■证据的内容是否真实■证人与当事人有无利害关系【重点难点】不能作为认定案件事实的依据■为和解或调解作出妥协的对事实的认可，不得作为在诉讼中对其不利的证据■以侵害他人合法权益或违法取得的证据■不能单独作为认定案件事实的依据的情况■当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的（对方当事人认可的除外）【重点难点】不能单独作为认定案件事实的依据■未成年人作出的与其年龄和智力不相当的证言■与一方当事人或其代理人有利害关系的证人的证言■存有疑点的视听资料■无法与原件、原物核对的复印件与复制品■无正当理由未出庭作证的证人证言【重点难点】可以作为认定案件事实的依据■一方当事人提出证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，确认其有证明力■法院委托作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的■一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或提出相反证据不足以反驳的■诉讼过程中，当事人承认的对己方不利的事实和证据，除非当事人反悔并有相反的证据足以推翻外■有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如对方当事人主张证据的内容不利于证据持有人，可以推定主张成立【重点难点】就数个证据对同一事实的证明力的认定原则■国家机关、社会团体依职制作的公文书证的证明力一般大于其他书证■物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或经过公证、登记的书证，其证明力大于其他书证、视听资料和证人证言■证人提供的对其亲属或其他密切关系的当事人的有利证言，证明力一般小于其他证人的证言 4.民事诉讼时效4.1 诉讼时效的内涵4.2 不适用于诉讼时效的情形4.3 诉讼时效的种类4.4 诉讼时效期间的起算4.5 诉讼时效的中止4.6 诉讼时效的中断4.1 诉讼时效的内涵■概念·权利人在法定期间内，不行使权利即丧失请求人民法院保护的权利·超过诉讼时效，权利人的胜诉权消失（实体权利依然存在）·超过诉讼时效的可以起诉，法院也应当受理·受理后法院查明无合理的中止、中断、延长事由，判决驳回请求■实体权利存在的含义·当事人自愿履行的，不受时效限制·义务人履行义务后又以超过诉讼时效为由反悔的，不予支持4.2 不适用于诉讼时效的情形■支付存款本金及利息请求权■兑付国债、金融债券以及不特定对象发行的企业债券本息请求权■基于投资关系产生的缴付出资请求权■其它依法不适用诉讼时效规定的债权请求权4.3 诉讼时效的种类4.4 诉讼时效期间的起算4.4.1 一般规定4.4.2 人身损害的规定4.4.3 当事人约定同一债务分期履行的规定4.4.4 未约定履行期限的合同4.4.5 撤销合同的诉讼时效规定4.4.6 返还不当得利和无因管理的规定4.4.1 诉讼时效起算点的一般规定■诉讼时效从当事人知道或者应当知道权利被侵害时计算4.4.2 人身损害诉讼时效起算点的规定4.4.3 当事人约定同一债务分期履行的规定当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从从最后一期履行期限届满之日起算。