山东省高级法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见

山东高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答文章属性•【制定机关】山东省高级人民法院•【公布日期】2020.11.04•【字号】•【施行日期】2020.11.04•【效力等级】地方司法文件•【时效性】现行有效•【主题分类】建设工程合同正文山东高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，规范自由裁量权的行使，现就有关问题解答如下：1、建设工程施工合同纠纷案件中，实际施工人如何认定？实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体，包括转承包人、违法分包的承包人等。

当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。

2、当事人主张以诉前达成的结算协议作为工程价款结算依据的，如何审查处理？当事人诉前达成结算协议，经审查协议有效的，应当以结算协议作为结算工程价款的依据。

对结算协议及其效力的认定应当重点审查是否为当事人真实意思表示：（1）双方共同签字盖章的结算协议，一方仅以对方存在欺诈、胁迫等行为否认结算协议效力，没有充分证据证明的，不予支持；（2）双方诉前共同委托有关机构、人员对工程造价出具咨询意见或者接收造价报告但未达成书面结算协议，一方当事人不予认可的，不能认定为结算协议；（3）存在多份结算协议的，应结合当事人双方的主XXX举证，确定当事人真实意思表示。

3、政府投资和以政府投资为主的建设项目，合同约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的，如何处理？政府投资和以政府投资为主的建设项目，合同约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的，按照约定处理；但发包人故意迟延提交审计或妨碍审计条件成就，以及行政审计、财政评审部门明确表示无法进行审计或无正当理由超出合同约定的审计期限三个月，仍未作出审计结论、评审意见的，当事人申请对工程造价进行司法鉴定，应当准许。

4、建设工程施工合同约定工程价款按照固定总价结算，当事人主张施工范围、工程量增减的，如何处理？合同约定按照固定总价结算工程价款，实际施工未超出约定施工范围的，应当适用固定价结算。

最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见颁布日期：20020805实施日期：20020805颁布单位：最高人民法院为了维护、规范建设工程市场经济秩序，正确审理建设工程合同纠纷案件，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》的有关规定，结合审判实际经验，特作如下暂行规定。

诉讼主体1.建设工程合同纠纷案件的当事人通常为建设工程的发包人和承包人。

人民法院应根据不同的情况来具体确定该类纠纷案件当事人的诉讼地位。

2.因拖欠工程款引起的纠纷，承包人将承包的建设工程合同转包而由实际施工人起诉承包人的，可不将发包人列为案件的当事人；承包人提出将发包人列为第三人，并对其主张权利而发包人对承包人又负有义务的，可将发包人列为第三人，当事人根据不同的法律关系承担相应的法律责任；如转包经发包人同意，即属合同转让，应直接列发包人为被告。

3.因工程质量引起的纠纷，发包人只起诉承包人，在审理中查明有转包的，应追加实际施工作共同被告，实际施工人与承包对工程质量承担连带责任。

4.施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同被告。

5.施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业的名义签订建筑工程合同而被起诉的，应将施工人和被挂靠建筑施工企业列为共同被告；被挂靠建筑施工企业对施工人因承揽的工程不符合质量标准造成发包人损失的，应承担连带责任。

6.两个以上的承包人联合承包工程，由其中一方与发包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他联合承包工程的施工人应列为共同的原被告。

7.两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程，并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原被告。

合同效力8.有下列情形之一的，所签订的建筑工程施工合同无效：（1）不具有经营建筑活动主体资格的企业或个人；（2）没有按国家规定的程序和国家批准的投资计划；（3）承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人；（4）承包人将其承包的全部建设工程肢解后，以分包名义转包给第三人；（5）建设工程总承包人未经建设单位同意，将承包工程中的部分工程分包；（6）分包单位将其承包的工程再分包或转包。

编号：_______________本资料为word版本，可以直接编辑和打印，感谢您的下载山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见甲方：___________________乙方：___________________日期：___________________（1998年10月30日山东省高级人民法院审判委员会第52次会议讨论通过）为了正确、及时地审理好建筑工程承包合同纠纷案件，依法保护公民、法人的合法权益，规范建筑工程发承包活动，保障建筑业和建筑市场健康有序的发展，根据《中华人民共和国建筑法〉〉和国家的其他法律、法规和政策以及最高人民法院的有关规定，结合我省的实际情况和审判实践经验。

现就审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题提出如下意见，以供审理此类案件时参考。

一、关于诉讼主体的确认1、在审理建筑队工程承包合同纠纷案件中，一般以合同的当事人为诉讼主体。

2、建设单位内部不具备法人条件的职能部门或分支机构对外签订的建筑工程承包合同，产生纠纷后合同当事人一方诉至法院的，应以建设单位为诉讼主体，起诉或应诉。

如建设单位以内部职能部门或分支机构的名义起诉的，应告知其更换当事人，如坚持起诉的，应裁定驳回起诉。

承包方起诉建设单位的分支机构，也应告知其更换当事人，如坚持起诉的，应裁定驳回起诉。

3、建筑施工企业有营业执照的分支机构（如分公司、工程处、工区、项目经理部、建筑队等）所签订的建筑工程承包合同，产生纠纷后诉至人民法院的，一般以该分支机构作为诉讼主体。

如该分支机构不具有独立的财产，应当追回该建筑施工企业为共同诉讼人。

建筑施工企业的分支机构无营业执照的，产生纠纷诉至法院的，原则上应以该建筑施工企业为诉讼主体起诉或应诉。

该建筑施工企业的分支机构坚持以建筑工程的承包方起诉的，应当裁定驳回起诉。

建设单位起诉该建筑施工企业的分支机构的，可按本意见第2条处理。

4、建筑施工集团企业下属的具备法人资格的企业对外签订建筑工程承包合同的，产生纠纷后诉至法院的，应以该企业作为诉讼主体5、建筑施工企业转让，出借资质证书或者以其他方式允许他人使用本企业名义承揽工程产生纠纷诉至法院的，应由出借人和借用人为共同诉讼人起诉或应诉。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同起草一份关于审理建设工程施工合同的文件是一个复杂且专业的过程，通常需要法律专业人士的参与。

然而，我可以为你提供一个基本的框架，你可以根据实际情况进行调整和完善。

请注意，这只是一个示例，具体内容需要根据中国法律和相关司法解释来制定。

中华人民共和国最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（草案）第一条为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，根据《中华人民共和国民法典》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》等相关法律法规，结合审判实践，制定本解释。

第二条本解释适用于中华人民共和国境内建设工程施工合同纠纷案件的审理。

第三条建设工程施工合同应当采用书面形式。

当事人未采用书面形式订立合同，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

第四条建设工程施工合同的订立、效力、履行、变更、转让、终止以及违约责任等，适用本解释。

第五条当事人对建设工程施工合同的条款有争议的，应当按照合同有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。

第六条建设工程施工合同无效、被撤销或者确定不发生效力的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。

第七条建设工程施工合同的当事人应当按照约定履行义务。

一方未履行或者履行不符合约定的，应当承担违约责任。

第八条当事人对工程量有争议的，按照合同约定的工程量计算方法确定。

合同没有约定或者约定不明确，可以按照国家规定的工程量计算规范执行。

第九条因设计变更、工程量增减、工程质量标准提高等原因导致工程价款调整的，当事人有约定的，按照约定处理；没有约定或者约定不明确的，可以参照国家规定的工程量清单计价方法或者工程定额计价方法确定。

第十条建设工程施工合同中约定的工程质量标准不得低于国家规定的强制性标准。

第十一条因承包人的原因致使工程质量不符合约定或者国家规定的强制性标准，承包人应当负责返工或者修复，并承担相应的费用。

山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答对于审理建设工程施工合同纠纷案件，山东高院民一庭提供以下问题的解答：1. 什么是建设工程施工合同纠纷？建设工程施工合同纠纷是指在建设工程施工合同履行过程中，因合同乙方未按照约定履行义务，或合同甲方未按照约定支付工程款等问题引发的法律纠纷。

2. 法院对于建设工程施工合同纠纷案件的审理程序是怎样的？法院对建设工程施工合同纠纷案件的审理程序一般分为立案、审查、开庭、判决等环节。

具体程序根据案件的具体情况和争议的焦点可能会有所不同。

3. 在审理建设工程施工合同纠纷案件时，法院如何确定事实和认定责任？法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时，通常会依法采取质证、辩论、勘验、鉴定等方式收集证据，然后进行证据认定和事实认定。

根据法律规定和合同约定，法院会依法判断各方当事人的权利义务，并据此认定责任。

4. 法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时，如何确定损失的计算方法？根据《中华人民共和国民事诉讼法》和相关司法解释的规定，法院在确定损失时，通常会综合考虑合同约定、相关证据以及各方当事人的主张，依法进行计算。

如果构成违约行为，一般会按照合同约定的违约金或者实际损失进行计算。

5. 法院在判决建设工程施工合同纠纷案件时，如何采取救济措施？法院在判决建设工程施工合同纠纷案件时，一般会根据案件的具体情况和法律规定，采取适当的救济措施。

常见的救济措施包括依法判决支付工程款、返还履约保证金、承担违约责任、请求支付违约金或者赔偿等。

需要注意的是，以上解答仅为一般性说明，具体案件的审理和判决会根据实际情况进行裁定。

如有具体问题，请及时咨询当地法院或法律专业人士。

山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答建设工程施工合同纠纷案件是指建设工程施工合同当事人在合同履行过程中发生争议，无法自行协商解决而需要司法机关介入，诉诸法律途径解决的案件。

山东高院民一庭就此类案件中的一些常见问题进行解答，以下是相关参考内容。

一、施工单位索赔问题：施工单位在合同履行过程中，可能会因为业主的变更、设计变更、工期延误等原因遭受经济损失，要求索赔。

在审理此类案件时，法院将会依据建设工程施工合同法等相关法律法规进行综合判断。

施工单位应当提供充分的证据证明索赔的合法性和合理性，包括合同约定、工程变更单、工程量清单等相关文件和资料。

法院会对施工单位提出的索赔进行合理性、合法性、实际性等方面进行综合考量，并根据实际情况来判断索赔的合理范围。

二、施工质量问题：建设工程施工合同纠纷中的一个重要问题是施工质量。

当业主发现工程质量不符合合同约定要求时，可以要求施工单位进行整改或返工，也可以要求赔偿相应的经济损失。

法院在审理此类案件时，会依据《合同法》、《建设工程质量管理条例》等相关法律法规进行判断。

针对施工质量纠纷，法院会要求鉴定机构出具权威的鉴定意见，在综合考虑诸多因素的基础上，判断施工单位是否存在质量问题，是否应当承担责任。

三、合同解除问题：建设工程施工合同纠纷中，当一方违反合同约定，造成合同无法履行时，另一方可以要求解除合同并要求赔偿。

例如，施工单位未按合同约定的质量、工期等条件履行合同，给业主造成了严重经济损失。

在解除合同时，法院会依据《合同法》等相关法律法规进行综合判断，分析违约方的违约行为，是否严重到足以导致合同无法继续履行的程度。

四、双方责任问题：建设工程施工合同纠纷中，双方当事人都可能存在违约行为，需要法院进行综合判断来确定各方的责任。

例如，业主未按时支付施工款项，或变更工程设计导致施工单位无法按原合同履行等。

法院将会依据《合同法》等相关法律法规，对双方当事人的违约行为进行分析，确定各自的责任份额。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第五条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

《最⾼⼈民法院关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律问题的解释（⼀）》逐条解读第三⼗三条《最⾼⼈民法院关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律问题的解释（⼀）》逐条解读第三⼗三条作者：北京盈科（成都）律师事务所涂伟律师【条⽂内容】第三⼗三条⼈民法院准许当事⼈的鉴定申请后，应当根据当事⼈申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织当事⼈对争议的鉴定材料进⾏质证。

【条⽂解读】本条原条⽂为原《最⾼⼈民法院关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律问题的解释(⼆)》第⼗五条，本次修订中本条⽆修改。

以⽂本⽂义进⾏解释，本条系对建设⼯程施⼯合同纠纷案件中启动鉴定程序的条件、鉴定的具体内容、实施鉴定相关要求等三个⽅⾯进⾏的专门规定。

第⼀、本条规定了当事⼈提出鉴定申请后，是否准许由⼈民法院决定。

前者体现了民事诉讼中的当事⼈意思⾃治原则，当事⼈可以根据需要⾃⾏决定是否申请鉴定，后者则明确了⼈民法院对是否启动鉴定程序的决定权，有利于法院对案件审判期限进⾏掌控。

第⼆、委托鉴定的事项、范围、期限等鉴定内容，由⼈民法院根据当事⼈申请及查明案件事实的需要确定。

鉴定的事项主要包括⼯程造价鉴定、⼯程质量鉴定以及⼯程修复费⽤鉴定等。

鉴定的范围则是指在确定鉴定事项后，进⼀步明确需要鉴定的⼯程范围（整个⼯程或者其中的某⼀部分），且为了查明案件事实，需要鉴定的只是双⽅有争议的部分。

对于鉴定期限，同样根据案件审理的实际需要及鉴定的复杂程度由法院视情确定。

第三、有争议的鉴定材料应当在⼈民法院的组织下经过双⽅当事⼈质证，经过质证后的鉴定材料才能成为鉴定意见的依据。

根据此规定，在鉴定过程中，双⽅当事⼈应当将相关鉴定材料先提交法院，由法院组织证据交换与质证后再转交鉴定机构，这样就以经过质证程序真实性、合法性、关联性检验的鉴定材料来确保鉴定结论具有真实性、合法性、关联性基础。

从法律体系来看，本条由《最⾼⼈民法院关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律问题的解释(⼆)》第⼗五条⾸次规定，系在总结归纳以往关于⼯程价款司法审价经验的基础上，对司法鉴定程序、内容以及相关要求作出的专门规定，对于建设⼯程施⼯合同纠纷案件规范法律要求、统⼀裁判尺度、提⾼诉讼效率具有重要意义。

山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见（1998年10月30日山东省高级人民法院审判委员会第52次会议讨论通过）为了正确、及时地审理好建筑工程承包合同纠纷案件，依法保护公民、法人的合法权益，规范建筑工程发承包活动，保障建筑业和建筑市场健康有序的发展，根据《中华人民共和国建筑法》和国家的其他法律、法规和政策以及最高人民法院的有关规定，结合我省的实际情况和审判实践经验。

现就审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题提出如下意见，以供审理此类案件时参考。

一、关于诉讼主体的确认1、在审理建筑队工程承包合同纠纷案件中，一般以合同的当事人为诉讼主体。

2、建设单位内部不具备法人条件的职能部门或分支机构对外签订的建筑工程承包合同，产生纠纷后合同当事人一方诉至法院的，应以建设单位为诉讼主体，起诉或应诉。

如建设单位以内部职能部门或分支机构的名义起诉的，应告知其更换当事人，如坚持起诉的，应裁定驳回起诉。

承包方起诉建设单位的分支机构，也应告知其更换当事人，如坚持起诉的，应裁定驳回起诉。

3、建筑施工企业有营业执照的分支机构（如分公司、工程处、工区、项目经理部、建筑队等）所签订的建筑工程承包合同，产生纠纷后诉至人民法院的，一般以该分支机构作为诉讼主体。

如该分支机构不具有独立的财产，应当追回该建筑施工企业为共同诉讼人。

建筑施工企业的分支机构无营业执照的，产生纠纷诉至法院的，原则上应以该建筑施工企业为诉讼主体起诉或应诉。

该建筑施工企业的分支机构坚持以建筑工程的承包方起诉的，应当裁定驳回起诉。

建设单位起诉该建筑施工企业的分支机构的，可按本意见第2条处理。

4、建筑施工集团企业下属的具备法人资格的企业对外签订建筑工程承包合同的，产生纠纷后诉至法院的，应以该企业作为诉讼主体。

5、建筑施工企业转让，出借资质证书或者以其他方式允许他人使用本企业名义承揽工程产生纠纷诉至法院的，应由出借人和借用人为共同诉讼人起诉或应诉。

6、因共同承包、联合承包而进行的建筑工程项目，产生纠纷后诉至法院的，应以共同承包人、联合承包人为共同诉讼人起诉或应诉；发包方仅起诉一方承包人或者仅一方承包人起诉发包方的，应通知或追加其他承包人参加诉讼。