2011年自考公证与律师制度资料4

自考公证与律师制度资料第三章公证活动的基本原则★回避原则★回避：指某个或某几个公证人员不参与自己和亲属有利害关系或其他关系的公证，以防止因执法不公，而损害他人或公共利益。

回避分为自行回避和申请回避两种形式。

自行回避：指办理公证的公证员遇有法律规定应当回避的事项时，自觉主动地退出对该公证事项的办理。

申请回避：指当事人有权依据法律规定申请某个或某几个公证员不参加承办本人的公证事项。

当事人可以书面形式申请回避，也可以口头申请回避。

对公证员申请回避，由公证处的主任决定;对公证处主任的回避，由同级司法行政机关决定。

申请回避是当事人享有的重要权利，且贯穿于公正的全过程。

下列应自行回避，当事人也有权申请其回避：1、公证员应回避办理本人及其近亲属的公证事项。

2、公证员应回避办理与本人有利害关系的公证事务。

3、公证员应回避办理与当事人有其他关系的公证事务，★保密原则：是公证人员对其在公证活动中所接触的国家秘密或当事人的秘密不得泄露的原则，是公证人员必须遵循的一项基本原则。

该原则是由公证工作的本质属性及其基本特征决定。

★内容：1、公证机构对参加办理公证事务的人要严格加以控制，除必须到场的当事人及其帮助公证的代理人、翻译人员在场外，其他任何外人都不得参与办证的事务。

2、公证人员(包括书记员)除对本人办理的公证事项保守秘密外，对本公证处及其他公证处办理的公证事务，同样负有保密的职责。

3、公证人员不仅要对已办理的公证事务保守秘密，对与公证事务的有关事项乃至当事人拒绝和撤销办理公证事项的内容，也应当保守秘密。

4、公证人员不仅对当事人申请直接办理的法律行为，有法律意义的事实和文书的内容保守秘密，而且要对当事人申请办证的动机、目的、作用、后果及其实现的方式方法保守秘密。

5、公证机构制作的专项公证书，只能发给当事人及其代理人，未经当事人申请，不得将公证书发给其他人员。

6、对办理公证的有关档案材料，要设专职人员保管，未经法定程序批准的，不得查阅和复制，严防外传，泄密。

自考公证与律师制度资料★委托书公证，是指国家公证机构根据委托人的申请，对委托人的授权委托行为的真实性与合法性，依法予以证明的活动。

★委托书公证特点：一是它属于单方法律行为，只要委托人一方的意思表示即可产生法律效力;二是委托人签发的委托书则成为委托人取得对外处理事务的资格和权限的书面证明。

★委托合同与委托书的区别：委托委托合同仅仅是确定委托人与受托人内部权利义务的协议，而不能用于向第三方声明受托人代办事务的资格和权限。

只有基于委托合同，由委托人签发的委托2、是用以表明委托关系和委托权限的对外文件。

★办理委托公证审查的重点及应注意的问题1、公证机构应首先审查委托人是否具有行为能力和权利能力。

2、公证机构应审查当事人提交的委托书和委托合同原件内容是否明确、具体，条款是否齐全、完整，以及委托人的意思表示是否自愿、真实。

委托书上的签名、印鉴必须是委托人当着公证员的面签名、盖章的。

如果作为委托人的法人已事先在委托书上盖了章的，应向公证机构提供本单位的印鉴和代表人的印章，以便核实委托书上印章的真实性。

3、公证机构应当审查当事人申办的委托事项是否符合法律规定和社会公德。

依据法律规定，对于与公民人身有密切联系的法律行为，不得委托他人代理。

另外，违背法律和社会公德的行为，更不得委托他人代理。

4、当事人提交的与委托事项相关的证明材料是否真实、合法、有效。

5、公证机构在办理涉外委托行为公证时，应特别注意管辖问题。

如果委托人(包括中国人、外国人、华侨、港澳同胞)申办发往域外使用的委托书公证，均应由我国公证机构办理。

反之，居住在国外的公民或法人在域外委托我国国内的公民或法人代办法律事务，或者委托中国律师代为诉讼，其委托书应由委托人居住地的公证机构办理，我国公证机构不应办理。

★声明，是指公民、法人或其他组织对其从事的民事经济活动中的某个事件或问题表明其立场或主张的单方法律行为，两种形式书面和口头★声明书公证：公证机构根据声明人的申请，依照法定程序，对声明人书面意思表示行为的真实性与合法性予以证明的活动。

自考公证与律师制度资料第一章公证制度概述★公证制度与民商法的联系：1、民商法是公证制度的重要依据：公证制度必须有实体规范，没有实体规范，公证制度将变的毫无意义和目的，所以，民商法是公证制度赖以存在的依托，公证活动必须以民商法为依据办理公证事项。

2、公证制度是正确实施民商法的重要保证：通过公证的证明活动，可以从纵横两方面调整公民、法人和其他组织的民事、商事、经济活动，使其纳入法制化、制度化，并且有效的保证公证的真实性和合法性。

★公证制度与民商法的区别：1、调控的对象和解决的问题是不同，民商法调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系的法律关系的总和;公证制度是与有关公证法律加以调控。

2、公证制度属程序法的范畴;民商法属实体法的范畴。

3、公证机构是国家公法范畴;民商法是标准的私法范畴。

4、从法律的类别区分，民商法属于国家的基本法律规范，公证法属于国家的专门性法律规范。

★公证制度与民事诉讼法的联系：1、两种法律制度是相近和相连的。

如：都必须严格遵循客观事实的原则、合理合法的原则、独立从事职业活动的原则、回避原则、保密原则、便民原则。

2、公证制度有利于减轻人民法院的负担;公证属于预防性的司法证明制度，健全公证制度，提高公正效力，预防纠纷和减少诉讼。

3、经过公证的法律行为、事实和文书可以直接作为定案的依据。

4、经过公证，具有强制执行效力债权文书，能在民诉中得已实现。

★公证制度与民事诉讼法区别：1、性质不同，公证是非诉讼活动，民事诉讼是依据民事诉讼法进行的审判活动。

2、当事人不同，在民诉活动中，必须有原告和被告，而且双方的民事权益处于侵犯与被侵犯的对立状态。

公证活动中，只有申请人，没有被申请人。

3、法律依据不同。

民诉活动依据《民诉法》，公证制度依据《公证法》。

4、产生的法律后果不同。

按民诉法，法院通过审判活动，对当事人争议的法律关系，作出判决或达成调查协议;有时通过强制执行，结束诉讼活动。

公证制度的公证证明活动，是对法律行为、具有法律意义的文书或事实的真实性、合法性加以认可，赋予法律上的证明效果。

第四章公证执业区域★公证执业区域：是指各公证机构之间，根据规定，在不同的区域内办理公证事务的分工和权限。

公证机构与律师事务所执业区域不同，律师事务所可以不限地区地接受来自任何地区的当事人委托的法律事务，而公证机构，根据我国《公证法》及上述公证法律规范的现行规定，则不可在允许区域范围之外受理本应归属其他公证处受理的公证业务。

公证执业区域与法院诉讼管辖不同，由于各公证机构之间地位平等，没有上下级之分，互相不隶属，所以公证执业区域没有执业区域级别的规定；而诉讼管辖中的级别管辖是法院行使管辖权的重要组成部分。

与法院诉讼管辖相类似的是，公证执业区域有地域范围之分。

★★确定公证执业区域的原则1、便于当事人就近申请公证原则。

2、便于公证机构受理公证的原则。

3、平等原则。

4、均衡原则。

★划分公证执业区域的意义1、要求公证机构在各自执业区域范围内受理公证业务。

2、避免各公证机构之间不正当竞争。

★公证事项与公证执业区域自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可向其住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地公证机构提出。

申请办理涉及不动产的公证事项，应当向不动产所在地的公证机构提出；申请办理涉及不动产的委托、声明、赠与、遗嘱的公证可以向其住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地公证机构提出。

二个以上当事人共同申办同一公证事项的，可以共同到行为地、事实发生地或者其中一名当事人住所地、经常居住地的公证机构申办；当事人向二个以上可以受理该公证事项的公证机构提出申请的，由最先受理公证申请的公证机构办理。

★公证执业的例外规定的特征1、这种机构非国家的公证机构，这种特定人员非国家公证员；2、这些公证事项具有国际性或者特殊性；3、根据特别规定履行公证职能的非公证机构出具的证明文书与公证文书具有同等法律效力。

★公证执业的例外规定的情形：1、使（领）馆公证、2、按照国际惯例由特定机关或特定人员出具证明★按照国际惯例由特定机关或特定人员出具证明包括：1、检商机构证明2、管理机构证明3、商标管理机构证明4、特定情况下公职人员的证明，主要包括以下四种情况：a、在航行的船舶上或航行的航空器上的负责人，对其船舶上或航空器上的公民的遗嘱、委托书等出具的证明书。

第十三章具有法律意义文书的公证★具有法律意义文书公证，是指公证机构根据当事人的申请，依法证明具有法律意义文书的真实性与合法性，以及赋予债权文书具有强制执行效力的证明活动。

实践中，当事人申办这类公证证书多在域外使用。

★具有法律意义文书公证的特征1、公证机构对具有法律意义文书公证，是通过证明文件上的签名、印鉴、日期属实，或者证明文件的副本、复印本、影印本与原本相符等方式，来证明该文书确实存在、真实无误、内容合法的。

2、具有法律意义文书公证，公证机构只就书面文件本身是否真实、合法予以公证证明，至于当事人实施了何种民事法律行为之后才将有关民事权利义务落实到书面文件上可以不问。

3、具有法律意义文书的公证，公证机构只需要审查具有法律意义的文书对公证当事人是否具有法律上的利害关系，不需要审查当事人持有该文书的原因和背景。

★具有法律意义的文书的种类1、证明公民个人身份方面的文书，例如：证明学历证书、学位证书、专业技术职务(职业资格)证书等。

2、证明企业法人和其他经济组织的资格、资信方面的文书，例如：证明法人营业证书、公司章程文本、商业活动记录、董事会决议、纳税证明等。

3、证明法人、公民从事民事、商事、诉讼(或者仲裁)、索赔等方面活动的文书，例如：证明专利证书、商标注册证书、申请知识产权注册的有关法律文件等。

4、证明无疑义的债权文书，并赋予它强制执行的效力，这是公证机构承办的一种特殊的法律文书公证业务。

★办理文书文本相符公证的一般程序对于文件原本，只要没有违法内容，公证机构一般不作其他实质性审查。

公证机构对没有主件的附属文件，以及涉及国家机密的文件复制本，不得办理公证证明。

★法人是被法律赋予民事主体资格的社会组织。

法人包括企业法人、机关法人、事业单位法人、社会团体法以及企业之间、企事业单位之间通过联营方式组成的法人。

★法人资格公证，国家公证机构根据当事人的申请，依法证明其具有中华人民共和国法人资格的司法证明活动★法人资信公证，是指公证机构根据当事人的申请，依照法定程序，对法人资信情况的真实、来源合法予以司法证明的活动。

自考公证与律师制度资料第十章民事法律行为方面的公证(一)★民事法律行为公证，指公证机构根据当事人的申请，依照法定的程序，对当事人有关设立、变更或终止民事权利义务关系的行为的真实性与合法性予以证明的活动★民事法律行为公证的特征1、公证机构是从民事法律行为的基本特征方面来证明它的真实性的2、公证机构是从民事法律行为是否为国家法律所认可方面来证明它的合法性的★民事法律行为公证的种类1、各种合同、协议公证。

2、继承公证。

3、收养关系公证。

其中包括公证收养协议、解除收养协议、事实收养等。

4、单方民事法律行为公证，如遗嘱公证、委托公证、声明公证、担保行为公证及制作票据拒绝证书等。

5、对招标投标、拍卖、抽签、开奖及公司创立大会等现场活动进行法律监督和公证证明。

★合同法律行为公证：公证机构根据法律的规定和当事人的申请，依照法定程序，对当事人之间签订合同的行为的真实性与合法性予以司法证明的活动。

包括对当事人之间订立的有关财产关系协议进行公证，又包括对当事人之间订立的有关身份关系协议进行公证。

★合同法律行为公证应重点审查的事项1、审查合同各方当事人的主体资格。

2、审查合同各方当事人的意思表示是否真实、自愿，各方是否就合同的主要条款已经达成合意，是否存在隐瞒、虚假、胁迫、欺诈等情况。

3、审查合同的内容是否符合国家有关法律、法规的要求。

审查当事人有无恶意串通，假借合同掩盖非法目的，损害国家利益、社会公共利益和第三人合法权益的现象。

审查当事人对合同的内容是否存在重大误解或者显失公平等情况。

4、审查合同的条款是否完备，内容是否明确肯定、切实可行，文字表述是否准确无误。

5、审查当事人提供的相关文件、证明材料是否真实、齐全、有效。

6、审查合同的可行性问题。

★买卖合同公证：公证机构根据当事人的申请，依照法定程序，确认买卖双方当事人签订的买卖合同的行为以及合同内容具有真实性与合法性的证明活动。

★公证机构办理买卖合同公证应审查的重点内容1、审查买卖合同双方当事人的主体资格：民事权利能力、行为能力;担保人的担保能力;代理人的代理权及代理权限范围等是否符合法律的有关规定。

自考公证与律师制度资料第十四章涉外公证和港、澳、台公证★委托公证人的条件。

1、拥护《中华人民共和国宪法》，拥护《中华人民共和国香港特别行政区基本法》;2、在香港具有永久居留权的中国公民;3、担任香港律师十年以上;4、职业道德良好，未有因不名誉或违反职业道德受惩处之记载;5、掌握内地有关法律、法规和办证规则;6、能用中文书写公证文书，能用普通话进行业务活动。

★委托公证人的委托期为3年，符合条件者经司法部考核合格并接受业务培训后可以连续委托。

委托公证人必须经过注册才能行使委托权，注册一年一度。

★公证书加章转递，是指我国司法部在香港特别行政区委托的公证人出具的公证文书，必须经过司法部在香港设立的“中国法律服务(香港)有限公司”审核并加盖转递章转递，内地才能使用，才具有其证明效力、执行效力及对抗第三人效力的制度。

第十五章律师制度概述★律师是依法取得律师执业证，面向社会提供法律服务的专门性的法律职业人员。

★律师制度，是指国家法律规定的有关律师的性质、律师的任务与业务范围、律师的资格与执业、律师的工作机构与内容等的规范体系。

★律师的特点1、律师是经国家考核授予资格并发给律师执业证、准予执业的专门性的法律职业人员。

2、律师是应公民、法人或其他组织的委托及人民法院的指定，而参与诉讼或非诉讼法律事务的。

3、律师的职责是依法面向社会提供法律服务，以维护当事人的合法权益，维护法律的证确实施，维护社会公平和证义。

★律师制度的意义1、律师制度是健全民主与法治的重要内容;2、律师制度是发展社会主义市场经济的重要手段;3、律师制度是维护公民、法人及非法人组织合法权益的重要保障;4、律师制度是对公民进行法制教育，普及法律知识的重要途径。

★律师的性质首先，律师是依法为社会提供法律服务的专门性的法律职业人员。

其次，律师是取得律师资格，有律师执业证的专门性的法律职业人员。

★律师的任务1、维护当事人的合法权益是我国律师的直接任务。

2、维护法律的证确实施，维护社会公平和正义是律师执行任务的根本目的。

自考公证与律师制度资料第一章公证制度概述★公证：是公证机构根据自然人、法人或其他组织的申请，依照法定程序对民事行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性进行证明活动。

★公证制度：是进行公证证明活动的一项法律制度。

是公证机构和公证人员办理公证事项必须遵循的行为规范。

★公证的法律关系：是国家公证机构依据国家赋予的职权，在公证活动中由公证法所确认和调整的与当事人形成的权利义务关系。

★公证法律关系的主体：是指国家公证机构和申请办理公证事项的当事人，是由具有独立参加公证活动的资格者所构成的。

★公证法律关系的客体：公证机构依法证明的法律行为、具有法律意义的文书和事实，即公证机构证明的实体权利和事实，也就是公证机构根据当事人的申请依法证明的对象。

★公证法律关系的内容，指公证主体的权利与义务。

真实性和合法性是公证的内容。

★公证的特征：是由公证的本质和固有属性所决定的，是公证活动区别于其他有关活动的标志。

包括：1、公证的根本特征是证明活动2、公证是特殊性证明活动3、公证是非营利性的证明机构★认证：是指外交，领事机关在公证文书上证明公证机构的签名和印鉴属实，或证明前一认证机构认证的签名和印鉴属实的行为。

★公证与认证的关系：没有公证，便没有认证;没有认证，公证则无法在外国发生法律效力。

公证是认证的前提和基础，认证是对公证的证实和鉴别。

★鉴证：是国家工商行政管理机关为了维护签订经济合同的当事人的正当权益，促进经济的发展，对已经签订的经济合同的合法性、真实性和可行性，进行全面地审查、鉴别和核实，予以证明，借以促进经济合同履行的一种活动。

★公证与鉴证的区别1、行为的主体不同，公证行为的主体是国家公证机构;鉴证行为的主体是国家工商行政管理机关。

2、两者的作用不同。

公证仅能证明经济合同的确实性与合法性，鉴证还有促进经济合同履行的作用。

3、两者针对的对象不同。

鉴证的对象只有经济合同;公证的对象是指一切法律行为，有法律意义的事实和文书。

自考公证与律师制度资料第二章公证机构的设置和监督管理体制★公证监督管理体制：指政府司法行政部门、公证员协会对公证机构、公证员的监督管理及其监督管理权限的制度规范。

我国公证机构受政府司法行政部门的监督和管理，同时也受公正协会的行业自律★人民政府司法行政部门对公证机构的监督和管理1、司法部对全国公证机构、公证员、公证协会监督指导。

2、省、自治区、直辖市司法行政机关对公证机构的监督事项：监督公证机构保持法定设定条件情况、公证机构执行报批或者备案事项的情况、公证机构和公证员的执业情况、公证质量的监控情况等事项。

3、设区的市和公证机构所在地司法行政机关对本地公证机构的具体的监督事项：国家司法行政部门对公证人事务所的档案管理情况、财务制度执行、公证质量情况、执业活动情况、公证员执业年度考核情况等监督。

★公证协会对公证机构的自律监督：公证协会在进行行业监督中享有受委托调查权、行业处分权、提请司法行政机关给予行政处罚权和行政处罚建议权。

★公证协会：指依法登记成立的，具有社团法人资格的公证行业的自律性组织。

★公证协会的职责：1、协助政府主管部门管理、指导全国的公证工作，指导各地公证员协会的工作;2、维护公证员的合法权益，支持会员依法履行职责;3、举办会员福利事业;4、对会员进行职业道德、执业纪律教育，协助司法行政机关查处会员的违纪行为;5、负责制定行业规范;6、负责会员的培训，组织会员开展学术研讨和工作经验交流;7、负责全国公证赔偿基金的使用管理工作，对各地公证员协会管理使用的公证赔偿基金进行指导和监督;8、负责公证宣传工作，主办公证刊物;9、负责与国外和港、澳、台地区开展有关公证事宜的研讨、交流与合作活动;10、负责海峡两岸公证书的查证和公证书副本的寄送工作;11、负责公证专用水印纸的联系生产、调配，协助行政主管部门做好管理工作;12、对外提供公证法律咨询等服务;13、履行法律、法规规定的其他职责，完成司法部委托的事务。

自考公证与律师制度资料第五章公证的普通程序★公证普通程序的基本阶段：申请、受理、审查、出证★申请成为公证当事人，必须具备的条件：1、以自己的名义向公证机构提出公证申请，2、证事项有法律上的利害关系，3、在公证活动中享有权利承担义务，★申请公证应提交材料范围的是：身份证明、代理权证明、需要公证的文书、与公正有关的财产所有权证明、与申请公证有关的其他证明材料★★申请公证由当事人、当事人的法定代表人或者主要负责人提出，也可以委托他人办理公证。

但是遗嘱、遗赠扶养协议、赠与、认领亲子、收养、解除收养、委托、声明、生存等公证事项应当亲自申请办理，不能委托他人代理。

公证人员不得代理当事人在其工作的公证机构申办公证。

★受理标志着公证机构公证活动的开始。

经公证机构受理后，当事人与公证机构之间形成公证法律关系，申请人开始成为当事人。

★受理的条件1、申请人与申请事项有利害关系。

2、人之间对申请公证的事项无争议。

3、申请公证的事项属于公证处的业务范围之内。

4、申请公证的事项属于本公证机构管辖。

★★审查的内容1、当事人身份、申请办理该项公证的资格以及相应的权利;2、当事人提供的文书内容是否完备、含义是否清晰，签名、印鉴是否齐全;3、审查当事人提供的证明材料是否真实、合法、充分;4、审查需要公证事项是否真实、合法;2、审查的程序★公证机构享有核实权，应当进行核实的情形包括：1、具体办证规则要求核实的，公证机构按照该办证规则进行核实;2、人提供的证明材料真假难辨或者公证机构认为当事人提交的证明材料存在矛盾或者有疑义。

★核实权既可以由承办公证事项的公证机构行使，也可以委托异地公证机构代为进行。

四、出证★出证：是指公证机构对当事人申请的公证事项，经审查核实后，认为符合办证条件的，依法制作并出具公证书的活动。

出证是公证活动的结果之一，是公证程序的最终环节。

★公证书：指公证机构按法定程序制作的，证明民事法律行为、有法律意义的事实和文书具有真实性、合法性的文书。